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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度上更㈡字第140號 上　訴　人　京維電資系統股份有限公司（原名京維企業股份有 　　　　　　限公司） 法定代理人　張家榮 訴訟代理人　梁燕妮律師 　　　　　　孫銘豫律師 上一人 複　代理人　陳家彥律師 　　　　　　吳宗樺律師 被　上訴人　大同股份有限公司 法定代理人　林蔚山 訴訟代理人　陳君漢律師 　　　　　　陳玫瑰律師 　　　　　　黃朗倩律師 上列當事人間請求給付諮詢費事件，上訴人對於中華民國99年8 月6 日臺灣臺北地方法院99年度訴字第606 號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並聲 明返還假執行給付金額，本院於105 年8 月3 日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰壹拾參萬柒仟參佰肆拾伍元， 及自民國一百年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）， 均由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人原為張臺驊，嗣於本院訴訟程序進行中 之民國103 年12月22日變更為張家榮，業據其具狀聲明承受 訴訟，並有臺北市政府103 年12月22日府產業商字第103913 45910 號函為憑（見本院卷第88-94 頁），核與民事訴訟法 第170 條、第175 條第1 項規定相符，應予准許。 二、上訴人主張：兩造於95年7 月18日簽署建置「陸軍戰區管理 資訊系統」合作協議書（下稱系爭協議書），約定由伊協助 被上訴人投標取得訴外人陸軍司令部戰區管理資訊系統建置 專案（下稱系爭建置專案），訴外人即被上訴人之資訊業務 系統業務處副處長陳慈德復與伊簽署承諾書（下稱系爭承諾 書），約定以系爭建置專案契約總金額之12% 作為伊之諮詢 費。伊於95年9 月1 日至同年10月27日間，開放被上訴人人 員數次前往辦公室研討並借用相關資料，並多次委由協力公 司即訴外人凌群電腦股份有限公司（下稱凌群公司）向國防 部軍備採購中心申請釋疑，復提供技術諮詢，甚於投標前一 日仍與被上訴人人員共同商討投標策略及投標價格，並非僅 提供訴外人懋台企業股份有限公司（下稱懋台公司）代陸軍 辦理「陸軍資訊發展系統專案規劃諮詢」案之相關資料，而 系爭協議書第1 條所列資料收集、技術討論、計畫書撰寫及 簡報等工作，僅為例示事項，是伊已依債之本旨履約，被上 訴人未曾表示終止合作關係，卻於得標後拒不給付諮詢費， 經伊連續催告仍未獲置理，爰依系爭協議書及承諾書之約定 ，先為一部請求，求為判命被上訴人給付200 萬元，及其中 149 萬元自起訴狀繕本送達翌日即99年1 月26日起，其餘51 萬元自100 年6 月28日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即100 年6 月29日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息等 語（未繫屬本院部分，不予另贅）。 三、被上訴人則以：系爭協議書第1 條列舉事項為資料收集、技 術討論、計畫書撰寫及簡報等，然上訴人自承未參與撰寫系 爭建置專案之計畫書及簡報工作，僅提供資料予伊，上訴人 主張技術討論部分，為伊所否認，而上訴人聲稱曾以懋台公 司名義取得相類似標案，提供懋台公司之戰區資訊基礎建設 契約管理規劃報告書及戰區資訊基礎建設規劃報告書作為伊 參考基準，然上開計畫書已經國防部陸軍司令部通信電子資 訊處（下稱陸軍通資處）以101 年12月5 日國陸通安字第10 10003265號函，說明規劃內容不符實需，故並未依懋台公司 所提規劃書撰擬採購計畫與相關文件，顯然無助於伊取得系 爭建置專案，上訴人未能證明其已依債之本旨提出給付，自 不能依系爭協議書請求伊給付諮詢費，且伊未授權陳慈德簽 訂系爭承諾書，上訴人不得據為請求等語置辯。 四、上訴人於原審聲明請求被上訴人給付149 萬元及自起訴狀繕 本送達翌日即99年1 月26日起算之法定遲延利息，原審為上 訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並於第一次發回更審 前之本院為訴之追加，請求被上訴人另給付51萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經本院前審將原判決 廢棄，判命被上訴人給付上訴人㈠149 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日即99年1 月26日起算之法定遲延利息；㈡51萬元及 自100 年6 月29日起算之法定遲延利息，並諭知上訴人得於 供擔保後就勝訴部分為假執行，被上訴人不服提起上訴，經 最高法院以101 年度台上字第996 號判決將上開判決命被上 訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄發回（上訴人就其追加請 求利息逾上開命給付之敗訴部分，未據聲明不服，已告確定 ），第二次發回前之本院則將上訴人之上訴、追加之訴及假 執行之聲請均駁回，並命上訴人應給付被上訴人因假執行所 得之2,137,345元本息，駁回被上訴人此部分假執行之聲請 ，上訴人不服提起上訴，經最高法院以103年度台上字第21 89號判決將本院上開判決除假執行部分外廢棄發回，上訴人 上訴及追加之訴聲明為： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人149 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算利息。 ㈢被上訴人另應給付上訴人51萬元，及自100 年6 月29日起至 清償日止，按年息5%計算利息。 ㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈤被上訴人聲明返還假執行所為給付之訴駁回。 被上訴人則於本院答辯聲明： ㈠除確定部分外，上訴人之上訴及追加之訴均駁回。 ㈡上訴人應給付被上訴人2,137,345 元，及自100 年8 月29日 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 五、上訴人主張兩造於95年7 月18日簽署系爭協議書，約定共同 合作參與系爭建置專案之資料收集、技術討論、計劃書撰寫 及簡報等工作，以爭取該專案之建置機會，被上訴人之資訊 業務系統業務處副處長陳慈德並於同年12月8 日簽立系爭承 諾書；系爭建置專案係採最有利標之評選方式，於96年9 月 18日開始公開招標，並於同年12月6 日決標由被上訴人得標 ，金額為560,723,000 元等語，為被上訴人所不爭執，並有 系爭協議書、承諾書、人事派令佈達資料、國防部軍備局採 購中心開標/ 議價/ 決標紀錄可稽（見原審卷第3-5 、26、 27、95頁，本院易字卷㈡第3 頁反面、第4 頁），堪信為真 實。 六、上訴人復主張其已依系爭協議書提供資料、技術討論、諮詢 等服務予被上訴人，被上訴人並已標得系爭建置專案，自應 依系爭協議書、承諾書之約定，給付其按系爭建置專案契約 總金額12% 之諮詢費，詎被上訴人屢經其催告均未給付，爰 依上開約定為一部請求，被上訴人應給付其200 萬元本息等 語，被上訴人固不爭執與上訴人簽有系爭協議書之委任契約 ，非僅預約（見本院更㈡卷第149 頁反面），惟否認上訴人 得為本件請求，並以前詞置辯。經查： ㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其 他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528 條、第 529 條分別定有明文。次按債務人非依債務本旨實行提出給 付者，不生提出之效力，此觀民法第235 條前段規定即明。 又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非 依債務之本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實信用 之方法者外，在未補正前，非不得拒絕自己之給付（最高法 院75年度台上字第358 號裁判要旨參照）。且按債務人負有 依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不 完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給 付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人 給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之 點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責 於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給 付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人 證明之（同院77年度台上字第1989號裁判要旨供參）。 ㈡查系爭協議書第1 條（合作事項）約定：「為建置陸軍戰區 管理資訊系統，由立協議書人共同合作，參與各項有關陸軍 戰區管理資訊系統之資料收集、技術討論、計劃書撰寫及簡 報等工作，以爭取本專案之建置機會。」（見原審卷第3 頁 ），依其內容，上訴人於兩造簽訂系爭協議書後，須提供被 上訴人關於爭取系爭建置專案之資料收集、技術討論、計畫 書撰寫、簡報等服務，核屬以勞務給付為標的之契約，又不 屬於法律所定其他承攬、僱傭等契約，依前開規定，應適用 關於委任之規定。上訴人主張其已依約提供前開諮詢等服務 ，並協助被上訴人取得標案，已依債之本旨提出給付，然為 被上訴人所否認，揆諸前開說明，倘上訴人提出之勞務已經 被上訴人受領者，應由被上訴人證明該給付違背債務本旨； 未經受領者，則應由上訴人證明其給付符合債務本旨。 ㈢上訴人主張被上訴人前往其辦公室，研討、並借用系爭建置 專案之相關資料，95年9 月1 、4 、6 、7 、14、20、26、 27、28、29日以及95年10月11、12日共計有22筆借用資料， 同年10月18日有6 筆、同年月20日3 筆、23日3 筆、24日1 筆、26日1 筆、27日2 筆借用資料，總借閱次數約達40次， 借閱期間自95年9 月1 日起至同年10月27日止長達2 個月之 久，可見被上訴人確實接受其諮詢服務而得標云云，固據提 出資料借用歸還登記表為證（見原審卷第78-82 頁）。然： ⒈證人即時任被上訴人資訊業務系統業務處副處長陳慈德於原 審結稱當初被秘書處叫到7 樓董事長辦公室的會客室，董事 長和張偉群在那邊，有看到張偉群給的名片上寫他是懋台公 司的人，張偉群說軍方有一個案子他可以幫忙，之後公司同 仁有去懋台公司看資料，因為他們公司存檔的資料都比較久 ，電腦資訊的東西更新很快，所以之後我們就沒有去他們公 司了等語（見原審卷第126 頁）；證人即時任被上訴人業務 支援課業務經理並參與撰寫服務建議書之蕭竹昌則於本院證 稱95年9 、10月去懋台公司抄寫一些產品之規格及資料，因 為張偉群說只能抄寫，不能影印及攜出，而資料很多，去了 很多次，抄了一些規格後，會拿去外面問以前配合過之供應 商，這些規格是否是現在非過時之規格及價格為何，問的結 果，發覺內容有很多規格是過時之產品規格，後來就沒有再 去抄，並沒有抄完。投標的服務建議書是依照公告資料之章 節來寫，有些由供應商提供資料，有些是由公司內部工作小 組人員撰寫。後來公告之資料與抄寫資料差異性滿大，服務 建議書製作就不敢再看抄寫的資料，沒有以此來製作服務建 議書等語（見本院易字卷㈡第90、91頁），而上訴人並不爭 執其所提供被上訴人抄寫之資料為懋台公司91年所提規劃書 ，並稱上訴人係於95年間遷入懋台公司原辦公室等語（見本 院更㈡字卷第41、42、69頁），曾任上訴人訴訟代理人之張 偉群更稱上訴人是用懋台公司拿到陸軍規劃標，被上訴人人 員至上訴人處借閱之資料即為懋台公司之前規劃標內容，懋 台公司與上訴人當時在同一個辦公室等語（見本院易字卷㈠ 第62頁反面、228頁，更㈠字卷第119頁），堪認上訴人前述 提供被上訴人借用之懋台公司於91年所提規劃書即為陳慈德 、蕭竹昌所稱至懋台公司抄寫之資料。本院前依被上訴人聲 請向國防部陸軍司令部函詢，依陸軍通資處101年12月5日國 陸通安字第1010003265號函覆稱該部於91年7月29 日與懋台 公司）簽訂「陸軍資訊發展專案規劃顧問諮詢案」之勞務採 購契約，主要係針對其「戰區管理資訊系統案」（原規劃於 92 -93年執行）提供規劃建議，然全案因精進案組織調整及 預算獲得不易等因素，緩列至96-99 年度執行；因懋台公司 於91年所提規劃，其規劃內容已不符實需，其於94-95 年間 另尋商源獲得相關資訊，故系爭建置專案並未依懋台公司所 提規劃書撰擬採購計畫與相關文件等字（見本院更㈠字卷第 38、58、59頁），可知陸軍通資處與懋台公司於91年間簽訂 前述勞務採購契約，由懋台公司提供相關規劃報告書，然因 事後暫緩建置該管理系統，嗣再執行時，陸軍通資處因懋台 公司所提出之規劃報告書，已不符實際需求，故另尋商源再 取得規畫建置案之相關資訊，核與陳慈德、蕭竹昌上開證稱 上訴人所提供資料係過時產品規格等語相符，再參以系爭協 議書係於95年7月18日簽訂，系爭建置專案則於96年9月18日 開始公開招標，並於同年12月6 日決標，惟前開借用資料均 集中在95年9月至同年10 月間，其後即無借用紀錄，亦與上 開證詞所謂被上訴人人員發現上訴人提供資料過時，即未再 借用之情相符，堪信陳慈德、蕭竹昌上開證詞屬實。 ⒉證人即被上訴人爭取系爭建置專案之協力廠商經緯科技股份 有限公司（下稱經緯公司）協理林煌泉於本院結稱其主動問 大同公司，問他們投標系爭建置專案網路部分可否由其來做 ，後來被上訴人有找其合作，其有提供資料給被上訴人撰寫 服務建議書，撰寫服務建議書內容是招標文件出來，其看招 標文件，被上訴人之技術人員再與其公司技術人員討論，討 論後以被上訴人之要求寫出服務建議書，與被上訴人合作不 是基於張偉群之要求或建議，劉興華也不是其公司人員等語 （見本院易字卷㈡第87、88頁），更可證被上訴人完成投標 文件所需之服務建議書，係由被上訴人與協力廠商根據招標 規格所製作，並非援用上訴人所提供之資料，上訴人雖稱經 緯公司為其合作廠商，然經林煌泉前述證言所否認，自不能 以經緯公司與被上訴人之合作即遽認上訴人已依系爭協議書 提供服務而協助被上訴人得標。 ⒊綜上事證，堪認被上訴人已證明上訴人所提供借閱之懋台公 司91年間規劃資料，不符合嗣於96年間公開招標系爭建置專 案之需求，對被上訴人爭取系爭建置專案及撰寫服務建議書 並無助益，難認上訴人提供上開借閱資料，即履行系爭協議 書約定之義務，是被上訴人辯稱上訴人此部分非依債務本旨 提出給付等語，尚屬可採。 ㈣上訴人復稱被上訴人之所以能準備完成投標建議書、簡報及 完成建置案，實係完全仰賴其及協力廠商顧問團隊中之顧問 即凌群公司陳方全、聲威網際科技股份有限公司（下稱聲威 公司）劉興華等口頭說明系爭建置專案之規劃內容，並提供 產品與技術資料之諮詢服務云云。而證人即凌群公司協理陳 方全於本院雖結稱最早係在上訴人處瞭解大同有意願參與此 案，在上訴人辦公室與陳慈德談論陸軍案子怎麼做，在張偉 群辦公室與陳慈德接觸10次以上，因陸軍此案最早負責規劃 標之廠商為上訴人，所以希望他能作一些協助，因此案是評 審標，所以對於客戶之真實需求、想法，必須能夠掌握才能 得到較高分數，上訴人提供客戶之需求等上述所講的事等語 （見本院易字卷㈠第235 頁）；惟證人陳方全亦結稱系爭建 置專案最早係凌群公司想要主標，後來因公司發現這個案子 要積壓很大資金很長時間，所以放棄主標，參與標案之廠商 都要組成團隊，上訴人最早所欲組成之團隊主標人是寰訊科 技顧問股份有限公司（下稱寰訊公司）而非被上訴人，因寰 訊公司後來不能作，改為被上訴人等情（見同上卷第235 頁 ），是依其所述，系爭建置專案招標前，寰訊公司、凌群公 司、被上訴人等即欲組成團隊爭取標案，因上訴人之張偉群 前曾參與規劃標，故曾與陳慈德、陳方全討論案子應如何做 ，應屬前期作業階段，各廠商及兩造互相商討、規畫主標廠 商及籌組投標團隊之過程，與上訴人其後依系爭協議書應提 供之具體諮詢服務，以促使被上訴人得標，仍有不同，被上 訴人與凌群公司等公司合作不能認為係上訴人依系爭協議書 所提出之給付，且陳方全前開證言無從證明上訴人依系爭協 議書提供之服務內容為何，尚難認上訴人已提供契約約定之 服務，並協助被上訴人得標。 ㈤上訴人另稱由其協力廠商凌群公司等公司輔助被上訴人撰寫 系爭建置專案建議書即屬其親自完成計劃書撰寫云云，但查 陳慈德已證稱該等公司為被上訴人得標案之合作廠商，與兩 家公司一直有往來，不是張偉群介紹的等語，並經上訴人引 為論據（見本院易字卷㈠第230 頁反面、更㈡字卷第198 頁 反面），則被上訴人既與該等公司有系爭建置專案合作廠商 關係，其等間共同合作，本屬當然，難認凌群公司等公司係 受上訴人指示，而為上訴人就系爭協議書義務之履行輔助人 ；又上訴人以被上訴人之專案人員於95年10月30日曾至其公 司與凌群公司成員召開資通整合案會議，而稱其提供技術討 論云云，雖提出會議記錄為證（見原審卷第272 頁，本院更 ㈡字卷第197 、198 頁），然因出席人員未見上訴人之人員 ，基於上開理由，應認上訴人此一主張仍屬無據。證人劉興 華雖結稱其因懋台公司有承包陸軍的戰區資訊基礎建設顧問 案而有接觸張偉群，其應張偉群之要求，向被上訴人說明系 爭建置專案前之規劃案內容（見本院更㈠字卷第119 頁）， 然其亦稱向被上訴人說明系爭建置專案規劃方向即為懋台公 司為陸軍規劃之內容（見同上卷第120 頁），惟依前所述， 懋台公司所為之規劃，因不符實需，最終並未經陸軍通資處 採用於後續系爭建置專案，故劉興華向被上訴人說明之內容 ，仍難證明有利於被上訴人爭取標案。況上訴人並未舉證證 明劉興華向被上訴人說明何項具體內容，有助於被上訴人取 得系爭建置專案之得標，自不足為上訴人有利之認定。至於 證人毛向炘、劉興華分別結稱若無上訴人幫助，被上訴人不 可能拿到系爭建置專案；依直覺判斷被上訴人與神通電腦公 司相較，以神通電腦公司較有經驗云云（見本院易字卷㈡第 86頁，更㈠字卷第120 頁），然其二人未明確證稱上訴人提 供如何之諮詢服務予被上訴人，且上開所述純屬其等個人意 見，尚不足為本件認定事實之依據。 ㈥上訴人又稱被上訴人業務經理蕭竹昌曾於95年11月30日傳真 乙份被上訴人在同年9 月15日對國防部陸軍司令部之報價單 予其總經理張偉群，要求其提供諮詢服務云云，固提出蕭竹 昌手寫文字之被上訴人報價單為證（見原審卷第271 頁）， 然上訴人應被上訴人此一要求，提出如何之諮詢服務，仍未 據上訴人陳述並證明，且證人陳慈德證稱該傳真是因張偉群 說伊很有辦法，可以將軍方已使用被上訴人開發之公文系統 納入系爭建置專案中，要求報價給伊納入系爭建置專案，後 來沒做到等語（見本院易字卷㈠第232 頁），對照上訴人就 此未提出其回應之資料為何，堪信屬實，難認此為上訴人依 系爭協議書提出諮詢服務之證明，更無從逕論被上訴人向上 訴人借用之資料並未過時，才會再向上訴人請求諮詢云云， 上訴人此部分主張，要非可取。上訴人繼稱陸軍通資處曾於 95年11月30日發函請求其協力廠商提供系爭建置專案之技術 文件，且蕭竹昌曾以電子郵件向其成員陳天授為技術討論， 故其確有提供技術討論並經被上訴人受領云云，並以陸軍通 資處95年11月30日邰安字第0950003885號函、電子郵件乙件 為據（見本院易字卷㈠第256 、257 頁），惟查上開陸軍通 資處函文發文對象係懋台公司，所請提出資料係供陸軍通資 處使用，難認與上訴人履行系爭協議書有關；又上述電子郵 件日期為95年3 月23日，早在系爭協議書簽訂前，已難認與 本件相關，且依該郵件外觀格式，與一般電子郵件有異，未 有寄件人、收件人資料，復據被上訴人否認在案（見本院更 ㈡字卷第205 頁反面），上訴人未能證明其真正，不足採為 認定事實之依據。上訴人復以陳慈德於投標前一日仍至其處 共商投標策略及價格，主張其有提供諮詢服務云云，無非以 陳慈德證稱其於最後一天有到上訴人處等語（見本院易字卷 ㈡第8 頁）為其唯一論據，但陳慈德既同時證稱張偉群提供 之評分表與公告資料不符等語（見本院易字卷㈡第8 頁）， 仍不足證明上訴人已提供符合債務本旨之給付。上訴人再稱 其於被上訴人派員至公司抄錄資料同時即提供系爭建置專案 之技術指導，業經受領，並以被上訴人專案人員名片為佐（ 見本院卷第197 頁反面、原審卷第77頁），然上開名片充其 量僅能證明被上訴人曾派員至上訴人處抄寫資料之事實，且 就上訴人於該等人員抄錄資料時，有一併提供諮詢服務之事 實，仍不足以證之。上訴人雖稱可由會議紀錄看出其有提供 服務云云（見本院更㈡字卷第119 頁反面），惟其嗣改稱沒 有製作書面諮詢紀錄或工作日誌等件，就如同上課一樣，只 是有簽到而已，諮詢內容沒有留下具體紙本內容，除了卷內 資料外，無法再提出其提供諮詢服務內容為證，但證人陳方 全、毛向炘已有證稱云云（見同上卷第138 、215 頁），惟 陳方全、毛向炘與此有關之證詞已不足採，業如上述，被上 訴人復否認曾接受上訴人之諮詢服務，則上訴人空言主張， 自難憑信。 ㈦上訴人主張其為提供被上訴人系爭建置專案更為精確之諮詢 服務，多次委由其協力公司向國防部軍備採購中心申請釋疑 而為資料收集云云，並以凌群公司之96凌公字第0043號函、 國防部軍備採購中心昇軸字第0960002673號、第0000000000 號函為證（見本院易字卷㈠第211-213 頁），然證人陳方全 就此證稱因凌群公司為供應商，凌群公司在標案產品規格有 疑義，所以要替自己爭取權益，是為自己請求釋疑，不是替 大同公司等語明確（見同上卷第236 頁反面），則凌群公司 基於系爭建置專案供應商立場，為自己權益請求國防部軍備 採購中心就產品規格釋疑，自不能認係上訴人基於系爭協議 書所提出之給付，上訴人稱此為其合於債務本旨之給付云云 ，要屬無據。 ㈧上訴人復舉證人張新光、李聖偉、王國慶、謝瑜倢、彭魯蘇 等人之證詞，主張被上訴人法定代理人林蔚山確實承諾付款 云云，然證人張新光於原審結稱其對系爭建置專案內容並不 清楚，兩造簽署相關合約時其未在場，張偉群跟其說被上訴 人因為系爭建置專案欠了上訴人8,000 萬元，在97年1 月6 日某次飯局中張偉群有跟林蔚山提到8,000 萬元的事，林蔚 山說已經在辦理中，沒問題等語；證人李聖偉則稱張偉群在 96年上半年某週六下午在圓山保齡館直接跟林蔚山要錢，其 親耳聽到林蔚山說：「好啦好啦，這筆錢我會處理。」，至 於被上訴人應該付上訴人多少錢，實際上其不清楚，其只有 聽到張偉群說林蔚山欠他8,000 萬元等語（見原審卷第56、 57頁），是其2 人對於系爭建置專案之簽約經過與兩造間之 約定內容並不清楚，關於被上訴人應付8,000 萬元予上訴人 乙事，均係聽聞張偉群轉述得知，至林蔚山對張偉群之請求 亦僅稱會處理、沒問題，然究係承諾給予若干報酬或金額， 尚無從得知，實難僅以林蔚山稱會處理、沒問題等語，即認 被上訴人已同意給予上訴人本件委任報酬。證人王國慶於本 院證稱其曾於95年11月1 日退伍前某日，因訴外人林勤經要 求而赴遠企飯店6 樓，見聞林蔚山向張偉群表示合作協議書 與承諾書之內容並無問題等語（見本院更㈠字卷第144 、14 5 頁背面），然其亦稱不瞭解他們在談什麼東西，後來聽林 勤經、張偉群說文件是包含承諾書、合作協議書，就是有關 戰區資訊合作的案子，相關文件內容無法確認等語（見同上 卷第144 頁），是其亦未親自見聞林蔚山同意或承諾給予上 訴人若干金額，不足證明被上訴人已同意給付報酬。再證人 謝瑜倢雖結稱約於97年12月間，為其某客戶與綠能公司間業 務接洽事宜，透過張偉群與林蔚山見面，張偉群跟林蔚山說 ，上訴人的服務費請他趕快簽一簽，林蔚山說沒有問題會給 、會給，沒有說明確數字等語（見同上卷第146 頁），惟謝 瑜倢亦稱張偉群跟林蔚山說被上訴人的服務費趕快簽一簽等 語（見同上卷第146 頁），證人彭魯蘇則證稱其陪同張偉群 與林蔚山見面達10次，其中談及本件費用者則有2 、3 次， 有聽林蔚山說大家都是老朋友，沒有問題，錢一定會付，請 放心等語，亦稱未聽聞林蔚山允諾要付多少錢，不清楚系爭 建置專案履約之過程（見同上卷第147 頁反面、148 頁）， 依上證詞，可知關於本件委任報酬，被上訴人公司仍須經會 計簽核程序始得辦理，參諸上開證人證詞，張偉群自96年上 半年起即向林蔚山請求給付證人等所聽聞之8,000 萬元，然 系爭建置專案係於96年12月6 日始由被上訴人以560,723,00 0 元得標，如前揭五、所述，依上訴人所主張系爭承諾書約 定之12 %計算，上訴人得請求之諮詢費等金額應為67,286,7 60元（計算式：560,723,000 元×12% ＝67,286,760元）， 則張偉群於未知系爭建置專案契約總金額前，向林蔚山催討 之8,000 萬元，就催討日期與金額均與本件系爭建置專案有 所未合，是否即為系爭協議書約定之報酬，顯有可議，上開 證人所見聞之事實，應認不足證明被上訴人已承諾給付上訴 人本件委任報酬。 ㈨綜上，上訴人借予被上訴人抄錄之資料，不符合系爭建置專 案之需求，並非符合債務本旨之給付，且上訴人自承僅提供 資料，沒有提供人實際參與被上訴人公司計劃書之撰寫等語 （見本院易字卷㈠第232 頁反面），又未能證明其已依系爭 協議書提供被上訴人技術討論、諮詢等服務，尤其所稱之資 料，亦屬懋台公司之過時規劃資料，則被上訴人辯稱上訴人 未依系爭協議書約定之債務本旨提供包含系爭建置專案之資 料收集、技術討論、計劃書撰寫、簡報等諮詢之勞務服務， 其得拒絕給付上訴人請求之諮詢費用等之委任報酬，揆諸前 揭說明，即屬可採。是上訴人既未依債務本旨給付，自不得 依系爭協議書向被上訴人請求給付報酬。 ㈩上訴人另主張陳慈德為被上訴人之資訊業務系統業務處副處 長，屬被上訴人公司經理級以上之公司負責人，陳慈德已簽 立系爭承諾書，將系爭建置專案之契約總金額12% 作為其報 酬，其自得據以請求云云。非惟為被上訴人所否認，且查陳 慈德並非系爭建置專案之負責人，並無代表被上訴人簽署任 何契約之權利，難認系爭承諾書對被上訴人發生效力。縱認 陳慈德簽署系爭承諾書對被上訴人發生效力（純屬假設，並 非真正），因系爭承諾書內容記載「茲代表大同股份有限公 司同意將陸軍司令部戰區管理資訊系統建置案之契約總金額 百分之十二，委交京維企業股份有限公司（即更名前之上訴 人）為專案之諮詢與管理作業費用，並依據建置契約之付款 期程於收到各期契約款五日內依比例支付」等字（見原審卷 第5 頁），可知陳慈德固承諾將系爭建置專案之契約總金額 12% 委交上訴人作為專案之諮詢與管理作業費用，上訴人則 須履行提供系爭建置專案之諮詢與管理作業等給付義務予被 上訴人，始得據以請求費用。惟上訴人並未提供合於債之本 旨之給付義務等情，已如前述，上訴人即無從依系爭承諾書 之約定請求被上訴人給付費用。 七、從而，上訴人依系爭協議書、承諾書之約定，請求被上訴人 給付149 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；另於更審前本院依同前約定，追加請求 被上訴人再給付51萬元，及自100 年6 月29日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。是則原審就 前開149 萬元本息部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。另上訴人追加之訴請求51萬元本息部分，亦無理由 ，應予駁回，又上訴人此部分追加之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所依附，應併駁回之（未繫屬本院部分，不予贅 述）。 八、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第2 項定有 明文。查上訴人業於更審前依本院99年度上易字第911 號宣 告假執行之本案判決實施強制執行，經被上訴人於100 年8 月29日假執行程序清償2,137,345 元，有原法院收據、100 年8 月30日北院木100 司執甲字第78300 號通知可稽（見本 院更㈠字卷第71、72頁），且為上訴人所不爭執（見本院更 ㈡字卷第59頁反面），堪予認定。而前開更審前本院判決既 經最高法院廢棄，並由本院駁回上訴人之上訴及追加之訴， 則被上訴人依據前開規定，請求上訴人返還因假執行所得之 款項2,137,345 元，及自100 年8 月29日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許（未繫屬本院部分 ，不予另贅）。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由；被上訴人聲明 上訴人返還因假執行所受給付為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 邱璿如 法 官 范明達 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 8 月 29 日 書記官 江怡萱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。