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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度勞上字第105號 上訴人即附 帶被上訴人　王糠樹 被上訴人即 附帶上訴人　巨和鋁業股份有限公司 法定代理人　陳煌輝 訴訟代理人　邱天一律師 　　　　　　簡良夙律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國103年8月28日臺灣桃園地方法院103年度勞訴字第5號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年7月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾萬捌仟柒佰玖拾貳元，及自 民國一０三年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。第 二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之二，餘由 上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人王糠樹（下稱上訴人）經合法通知未 於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人即附帶上訴人巨和鋁業股份有限 公司（下稱被上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、上訴人起訴主張：伊自民國101年9月24日起於被上訴人處擔 任「重力鑄造機」操作員，工作時須操作高溫機台鑄造鋁製 品，每月薪資為新臺幣（下同）3萬5,150元。伊到職後，被 上訴人未予相關職訓教育，即要求伊從事非伊熟悉之危險工 作，且一次操作2台機台，該機台復欠缺緊急保護安全設備 ，致伊於101年9月28日操作機台過程中，右手突遭高溫機器 壓輾致受有三度燙傷及小指骨折，經多次手術治療及復健後 ，右手中指、無名指及小指仍因疤痕攣縮及關節僵硬（下稱 系爭傷害），無法正常活動需繼續復健及療養。伊因系爭傷 害無法工作，均依規定向被上訴人請休職災傷病假，並提出 醫生診斷證明為憑，另配合被上訴人要求至長庚醫療財團法 人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）接受診療。詎被 上訴人於102年3月間不顧伊尚未痊癒即要求伊上班，經伊表 明無法從事原工作內容，被上訴人卻不願意明示可提供伊得 勝任之工作為何，致伊無法配合上班。嗣即以伊無故曠職3 日為由予以解僱。被上訴人之解僱行為違反勞動基準法（下 稱勞基法）第13條規定，應屬無效，兩造間之僱傭關係應仍 存在。而被上訴人不願依伊之請求，提供伊輕便之勞務，係 受領遲延，伊仍得請求被上訴人按月給付伊自102年3月至10 2年12月共計10個月之薪資35萬1,500元。又被上訴人未提供 安全之勞動環境，致伊右手受有系爭傷害，無法回復原本之 工作能力，減損勞動力約30％，伊係00年00月00日出生，受 傷時為38歲，以勞基法所定退休年齡65歲計算，伊尚有27年 之工作期間，依霍夫曼係數計算式扣除中間利息，伊受有減 少勞動能力損失219萬9,133元。此外，伊右手因系爭傷害經 開刀手術暨不斷治療及復健數月，無法如從前一般活動自如 ，被上訴人復藉機解僱伊，致伊身心痛苦，請求慰撫金50萬 元。綜上，伊得向被上訴人請求之金額合計305萬0,633元， 扣除伊已領取之職業傷害失能給付12萬6,900元，尚得請求2 92萬3,822元（應為292萬3,733元之誤算）。爰依僱傭及侵 權行為法律關係，請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡ 被上訴人應給付上訴人292萬3,822元，及自103年2月8日（ 即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第26頁）起至清償日止 ，按年息5％計算之利息；㈢被上訴人應自103年1月起按月 給付上訴人3萬5,150元至兩造僱傭關係消滅止；㈣第二項聲 明願供擔保請准宣告假執行等語。 三、被上訴人則以：上訴人至伊公司擔任鑄造部作業員前，曾任 職於與伊公司同工作性質之台灣友發國際股份有限公司（下 稱友發公司），伊考量上訴人有工作經驗而約定最高可獲得 3萬5,150元之薪資（含基本薪資與其他變動津貼，如績效獎 金、全勤獎金等）。雖上訴人有工作經驗，其於101年9月24 日到職時，伊仍由部門主管親自為其講解、示範機台操作及 告知應注意安全事項，上訴人同日下午即親自操作機台，主 管與同仁在旁觀察上訴人對工作甚為熟練，於9月25日至9月 27日均順利操作無任何問題。詎101年9月28日下午，上訴人 突遭機台壓傷，經同仁迅速將其送醫治療，及依規定為其申 請職災給付，伊並准其請公傷病假，於請假期間仍支付薪資 。迄至102年2月間，因上訴人已請公傷假約4個月，伊公司 課長陳志昇通知其上班，並告知將分派與其受傷手指無關之 工作，上訴人答應於102年2月19日前來上班，卻無故未到， 至同年2月22日方前來打卡上班，期間102年2月19日至21日 則未補請事、病假。雖伊安排上訴人至不影響其傷勢之塗裝 部擔任鋼圈吹風工作，上訴人工作不久即多所抱怨而不願擔 任，塗裝部主管乃安排其細磨鋁圈工作，上訴人工作不久仍 以傷病為由不願為之。按細磨鋁圈乃伊公司最不粗重、最不 費體力之工作，廠內有年約七旬之婦女勞工均能勝任，上訴 人僅工作數小時，即向塗裝部主管請病假，及向伊續請公傷 假，同日上午約11時即離開。伊認上訴人應可從事與其傷勢 無關之工作，僅准其公傷假至102年3月7日止。102年3月7日 公傷假期滿，上訴人竟又委託他人送交怡仁綜合醫院（下稱 怡仁醫院）於102年3月7日開立之診斷證明書，繼續請公傷 假，此時距其受傷已超過5個月，上訴人一再不接受積極治 療，並拒絕伊調派與傷勢無關之工作，不斷以醫院診斷證明 書換取公傷假之行為，實有不當。伊乃於102年3月12日寄發 新屋郵局存證信函（下稱系爭存證信函），通知上訴人公傷 假至102年3月7日止，另考慮上訴人受傷部位復原，復原期 間將調至不影響康復右手無名指及小指可勝任之工作內容， 請上訴人於函到3日內返回公司正常上班，如未於期間內到 廠上班，伊將依法以曠職3日終止僱傭契約。上訴人收到系 爭存證信函後，仍未到班，伊以其曠職3日終止兩造僱傭契 約，核屬適法，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，顯無 理由。又伊公司成立十餘年，鑄造機台運作速度甚為緩慢， 從未聽聞有員工操作機台發生職災事件，上訴人操作機台受 傷，令人難以理解，且上訴人於受傷當天自醫院請假回家辦 事逾時返回，翌日又請假外出與朋友烤肉，出院後復不願積 極治療，反向伊索取高額賠償，顯非真正職災。倘認上訴人 所受傷害為職災，伊已對上訴人實施教育及安全訓練，且鑄 造機如有設計上安全性之瑕疵，應由製造商負商品瑕疵責任 ，伊並無過失。縱伊有過失，然上訴人具有操作機台之工作 經驗，並經伊安全訓練，就所受系爭傷害，顯有重大過失； 且上訴人於發生職災後，未積極至醫療完善之醫院就診，就 損害之發生與擴大，與有過失，依民法第217條規定應免除 或減輕伊賠償金額。另伊於上訴人受傷請假期間即101年9月 28日至102年3月7日，仍支付其薪資共計10萬5,121元，依勞 基法第59條第2款及第60條之規定，得抵充賠償金額。此外 ，上訴人每月底薪僅為2萬元，須符合特定條件，始有全勤 獎金、環境津貼、輪班津貼、績效獎金等津貼獎金，上訴人 僅任職4天半，自不符合發給津貼獎金之條件，況伊於上訴 人受傷請假期間所發每月薪資為2萬元之基本薪資，上訴人 受領未曾異議；又上訴人所受系爭傷害，經長庚醫院鑑定勞 動能力減損4％、勞工保險局認定屬最輕微之失能等級，並 非嚴重，縱可請求慰撫金，至多2萬元等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應 給付上訴人3萬0,203元及自103年2月8日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，並就此部分為准、免假執行之宣告， 駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被 上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人上訴聲明求為： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認 兩造僱傭關係存在。⒉被上訴人應再給付上訴人289萬3,529 元及自103年2月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒊被上訴人應自103年1月起按月給付上訴人3萬5,150元至兩 造僱傭關係消滅止。㈢上開㈡、⒉之聲明，願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人對上訴人之上訴，則答辯聲明求為：㈠ 上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。被上訴人提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決不利於被上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回 。上訴人則答辯聲明求為：附帶上訴駁回。 五、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於101年9月24日起在被上訴人公司擔任「重力鑄造機 」操作員。 ㈡上訴人於101年9月28日操作機台時右手遭到機器壓碾，經怡 仁醫院102年3月7日診斷其右手三度燒燙傷術後無名指及小 指疤痕攣縮及關節僵硬。 ㈢怡仁醫院於102年3月7日開立之診斷證明書，建議上訴人持 續復健治療及休養2個月。 ㈣被上訴人給予上訴人自101年9月28日起至102年3月7日止之 職業傷害病假，期間上訴人曾於102年2月22日上班1日。 ㈤被上訴人於102年3月12日寄發系爭存證信函予上訴人，系爭 存證信函略謂：「…考量受傷部位復原，復原期間將調整至 不影響康復右手無名指及小指可勝任之工作內容，請台端於 函到三日內返回公司正常上班，如於公告時間內未到場上班 ，本公司將依法曠職三日終止聘雇契約」，該函於同年月21 日送達上訴人。 ㈥勞工保險局（下稱勞保局）因上訴人所受系爭傷害，先於10 2年3月22日核付上訴人45日職業傷害失能給付3萬8,700元； 復於同年6月21日核付上訴人105日職業傷害失能給付8萬8,2 00元，合計12萬6,900元。 ㈦勞保局以102年7月22日保給簡字第000000000000號函略謂： 依據醫理見解，上訴人所患一般而言受傷後經治療6個月應 可恢復工作能力。 以上各情，有102年3月7日怡仁醫院診斷證明書、系爭存證信 函暨其回執、勞保局103年3月12日保職失字第00000000000號 函、102年7月22日保給簡字第000000000000號函等影本可稽（ 見原審卷一第12頁、第53頁、第163頁、第70頁、第81頁）， 並為兩造所不爭執（見原審卷一第176頁），均堪信為真實。 六、本件首應審酌者為：兩造僱傭關係是否仍存在？上訴人請求 被上訴人給付其自102年3月至102年12月共計10個月薪資35 萬1,500元，及自103年1月起按月給付上訴人3萬5,150元至 兩造僱傭關係消滅止，有無理由？茲審酌分述如下： ㈠兩造僱傭關係業於102年3月28日已合法終止： ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依勞基法第59條之規定給付該條所列各款之災害補 償。惟職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係 指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品 、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起 之勞工疾病、傷殘或死亡而言。又勞基法第59條所稱之職 業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行 職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應 依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職 業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之 ，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或 使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當 之因果關係以為斷（最高法院78年度台上字第1052號、10 0年度台上字第1191號裁判要旨參照）。易言之，在判斷 是否為勞基法之「職業災害」時，除須判斷該災害是否具 有「業務遂行性」外，尚須兼顧災害與業務間是否具有相 當因果關係以為斷。經查：上訴人於101年9月28日在被上 訴人工廠內操作重力鑄造機時，右手遭機器壓碾致受有系 爭傷害，屬於執行勞動業務時受傷，且其受傷與業務間具 有相當因果關係存在，是本件上訴人所受系爭傷害，核屬 職業災害。雖被上訴人辯稱：其公司成立十餘年，鑄造機 台運作速度甚為緩慢，從未聽聞有員工操作機台發生職災 事件，上訴人操作機台受傷，令人難以理解，顯非真正職 災云云，並未舉何證據以實其說，自屬無據。 ⒉按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、 傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公 傷病假之期間，依實際需要而定。雇主若對勞工請假事由 有所質疑時，可依同規則第10條規定，要求員工提出有關 證明文件。又上開證明文件應足顯勞工之實際需要醫療期 間（行政院勞工委員會98年7月27日勞動3字第0000000000 號函說明三參照，見原審卷一第156頁）。另依勞基法第5 9條第2款前段固規定：勞工在醫療中不能工作時，雇主應 按其原領工資數額予以補償，但行政院勞工委員會90年06 月12日（90）臺勞資二字第0000000號函文亦表示：「一 、勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指『醫治』與『 療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至 其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間， 雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第十三條定有明文， 但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範 圍之內，本會七十八年八月十一日臺七八勞動三字第一二 四二四號函已釋示在案，合先敘明。二、另依本會八十五 年元月二十五日臺八五勞動三字第一０００一八號函：『 查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工 作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定 之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定 之工作，應與勞工協商。』依來函所述，本案勞工於職災 復健期間，雇主以醫囑『勞工可從事簡易之行政工作』為 由，『書面』通知勞工復職乙節，雇主宜事先與勞工協商 ，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其終止契約無效。惟 案內該『簡易之行政工作』如客觀上為勞工所能勝任，雇 主通知勞工進行協商，而勞工拒絕協商，則應探究勞工拒 絕協商之真意是否有終止勞動契約之意思。」等語，可知 勞工於職業災害醫療期間，如雇主欲提供簡易輕便之工作 而為勞工能力所能負擔，勞工自不得任意拒絕。 ⒊本件上訴人因職業災害致系爭傷害，被上訴人准予自101 年9月28日起至102年3月7日止之職業傷害病假，為兩造所 不爭執。上訴人至102年3月7日被上訴人核可上訴人之公 傷病假期限屆至並未到班，被上訴人乃以系爭存證信函， 表示於上訴人復原期間被上訴人將調其至不影響康復右手 無名指及小指可勝任之工作內容，請上訴人於函到三日內 返回公司正常上班，系爭存證信函於102年3月21日送達上 訴人，為兩造所不爭執。則上訴人至遲應於102年3月24日 返回被上訴人公司上班與被上訴人進行工作內容之協商。 惟上訴人未於被上訴人催告期滿返回被上訴人公司進行協 商並安排至不影響其康復可勝任之工作，其於102年3月25 日至27日期間自屬無故曠職。依勞基法第12條第1項第6款 規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告逕予終止契約。堪認被上訴人依系 爭存證信函，業於102年3月28日依法終止兩造間之僱傭關 係。 ⒋雖上訴人主張：其所受系爭傷害之公傷病假期間應至102 年5月7日，被上訴人於其未復原即令上訴人回復上班，顯 有不當云云，並提出怡仁醫院102年3月7日診斷證明書為 證（見原審卷一第12頁）。經查：該診斷證明書左上角不 惟已載有「本診斷書不適兵役及訴訟使用」，且其內容僅 載有：「病患於102-3-7至門診追蹤，目前右手疤痕萎縮 及關節僵硬，建議持續復健治療及休養兩個月」，無從認 定在不影響上訴人復健治療之前提下，上訴人有完全不能 從事任何工作之情形。且上訴人於受傷後於怡仁醫院之就 診時間、科別詳如原判決附表所示，業經原審依職權函詢 怡仁醫院，有該院103年5月23日怡（歷）字第00000000號 函可稽（見原審卷一第246頁、第247頁）。依該就診時間 觀之，上訴人於101年9月28日受傷就醫後，至102年3月7 日期間固曾有10次至怡仁醫院就診記錄，惟自102年3月7 日至102年3月21日上訴人收受被上訴人系爭存證信函期間 ，均無任何就醫資料，直至同年月25日始再度密集就醫。 而法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業 災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病 情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工之權利， 惟權利之行使，依民法第148條規定應合乎誠信原則。公 傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申請公傷病假時， 雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需 定期前往醫療院所從事復健，則僅該「復健時間」雇主應 繼續給與公傷病假，非復健時間雇主即得不予准假，要求 勞工返回工作，是102年3月8日以後被上訴人不准上訴人 再繼續請公傷病假，自無不當。被上訴人既以系爭存證信 函，表示於上訴人復原期間被上訴人將調其至不影響康復 右手無名指及小指可勝任之工作內容，請上訴人於函到3 日內返回公司正常上班，系爭存證信函並於102年3月21日 送達上訴人，則上訴人至遲自應於102年3月24日返回被上 訴人公司上班，並與被上訴人進行工作協商，安排至不影 響其醫療復健及能力可勝任之工作，上訴人主張其公傷病 假期間應至102年5月7日，被上訴人不得於其未復原前令 上訴人回復上班云云，要無可採。 ㈡上訴人得請求被上訴人給付之薪資僅為2萬4,384元： ⒈被上訴人除准許上訴人之公傷病假至102年3月7日外，另 以系爭存證信函，表示於上訴人得於函到3日內返回被上 訴人公司上班，系爭存證信函於102年3月21日送達上訴人 ，則上訴人至遲應於102年3月24日返回被上訴人公司，已 如前述，依系爭存證信函所載：「…考量受傷部位復原， 復原期間將調整至不影響康復右手無名指及小指可勝任之 工作內容，請台端於函到三日內返回公司正常上班…」， 應認被上訴人有以系爭存證信函，延長上訴人之公傷病假 至於系爭存證信函收到後3日之表示，是102年3月1日至同 年月24日之薪資，被上訴人仍應給付，其後即無再給付上 訴人薪資之必要。 ⒉按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時， 勞基法第59條第2款前段規定，雇主應按勞工原領工資數 額予以補償。此所稱「原領工資」，應係指勞工遭遇職業 災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作 時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最 近1月工資除以30所得之金額為其1日之工資，此由該條款 規定及勞基法施行細則第31條第1項規定對照觀之即明。 另行政院勞工委員會79年3月24日（79）台勞動三字第296 10號函要旨謂：「勞基法施行細則第31條第1項規定：『 本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職 業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以 遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其 一日之工資。』關於前揭後段計月者之工資，係指為計算 該（月）段一日之正常工作時間所得工資，如勞工之工資 結構中有同法第二條第三款所列計月工資（即每月不論出 勤狀況固定給與之部分，亦屬正常工時所得）應除以三十 再加計正常工作時間內應得之時薪或日薪之意」。 ⒊本件上訴人起訴時原主張其每月薪資為3萬5,150元（包含 底薪2萬元、全勤獎金2,000元、環境津貼4,400元、輪班 津貼3,750元、績效獎金5,000元），嗣於本院104年1月28 日準備程序主張，其每月薪資為5萬5,000元（見本院卷第 53頁），惟為被上訴人所否認，辯稱：除底薪外，其餘給 付均屬非經常性給與。經查：雖上訴人聲請傳詢證人陳志 強為證，惟觀諸證人陳志強於本院104年4月9日準備程序 證稱略謂：上訴人到被上訴人公司應徵時，其並未陪同前 往應徵。約在100年間在高榮國小對面的餐廳，其與上訴 人還有一些朋友談工作上的事情，飯局中被上訴人公司之 陳志昇說如果有作業員要過去他們公司的話，薪水給5萬5 ,000元，組長級薪水給7萬元以上，飯局中好像沒有說誰 要過去。飯局大約十幾個人；另證人陳志昇於同日證稱略 謂：上訴人從友發公司離職，經由朋友介紹到被上訴人公 司上班，面試是由生產部的劉永福面試的，當時其不在場 ，不知面試情形。上訴人來公司之前，其曾經跟上訴人在 公司外面有過飯局，飯局約是在上訴人到被上訴人公司上 班前3個月至半年左右，飯局約有十幾個人在場。在飯局 閒話家常，有談及工作薪資數額，基層人員如作業員、技 術人員薪水，包括底薪、獎金、加班費等等約5萬元左右 。飯局結束後，上訴人並沒有因為這個飯局的討論就來公 司應徵面試。參加飯局的人到被上訴人公司面試，亦不一 定就會錄取。其在飯局中說，包括底薪等5萬元只是閒話 家常，談論薪資是生產部副理劉永福，最主要是想要找陳 志強、刀泰京到被上訴人公司上班，因為他們2人技術能 力比較好，這個談話是針對這兩個人等語（見本院卷第71 至73頁），是依上開證人之證詞，不足以認定兩造有上訴 人至被上訴人公司任職每月薪資為5萬5,000元之合意，上 訴人主張其每月薪資為5萬5,000元，不足採信。又觀諸上 訴人於原審提出之薪資表影本（見原審卷一第19頁），可 知上訴人每月薪資包含基本薪資2萬元、全勤獎金2,000元 、績效獎金5,000元、誤餐1（即輪班津貼）3,750元、誤 餐2（即環境津貼）4,400元，總計3萬5,150元，堪認上訴 人每月薪資包含基本薪資、全勤獎金、績效獎金、輪班津 貼、環境津貼，應為3萬5,150元。依上開薪資表影本，亦 可見上訴人101年9月份之基本薪資為4,667元、全勤獎金0 元、績效獎金1,000元、誤餐1（即輪班津貼）0元、誤餐2 （即環境津貼）1,444元，總計7,111元（另扣減200元， 小計為6,911元，加上加班費1,800元，應付薪資為8,711 元，此為未扣除勞健保、其他扣款前），而上訴人於101 年9月份發薪日數為7天（即101年9月24至30日）。因此計 算上訴人於遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可 得之前1日正常工作時間，1日所得之工資應為1,016元（ 計算式：7,1117＝1,016，以下計算式均元以下四捨五 入）。被上訴人應給付上訴人自102年3月1日至同年月24 日之薪資，核計為2萬4,384元（計算式：1,01624＝24, 384）。從而，上訴人得請求被上訴人給付其薪資2萬4,38 4元部分，為有理由，逾此部分之請求，均為無理由，不 應准許。 七、上訴人請求被上訴人就其所受系爭傷害，應負侵權行為損害 賠償責任，有無理由，如有，其得主張之金額為何？茲分述 之： ㈠按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之 預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。又雇主對於射 出成型機、鑄鋼造形機、打模機等，有危害勞工之虞者，應 設置安全門、雙手操作式起動裝置或其他安全裝置，職業安 全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第82條第1項 分別定有明文。此2規定均為保障勞工工作安全免於職業傷 害，應屬保護他人之法律。 ㈡經查，原審依職權函詢勞動部職業安全衛生署對被上訴人進 行勞動檢查之相關報告，該署北區職業安全衛生中心於102 年4月16日曾對被上訴人進行一般行業安全衛生檢查，檢查 結果認定被上訴人之重力鑄造機未設置安全門，雙手操作式 啟動裝置或其他安全裝置，有危害勞工之虞，違反上開職業 安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第82條第1 項之規定，並要求被上訴人改善等情，有該署103年7月25日 勞職北1字第0000000000號函暨所附檢查報告可證（見原審 卷二第50頁、第58頁）。被上訴人雖主張重力鑄造機若設置 安全門將無法操作云云，然經原審於103年7月2日至現場勘 驗結果，被上訴人已針對機台調整修改以增加安全空間，操 作人員之手再次伸入機台時，已無遭到夾傷之虞，有相片可 證（見原審卷二第23頁、第34頁），勞動部職業安全衛生署 於上開函示亦明示相同見解（見原審卷二第50頁）。而增加 安全門僅為防止該機械夾傷操作人員之一種例示安全裝置而 已，增加安全空間達到改善效果亦屬安全裝置，是被上訴人 所辯，不足採信。堪認本件因被上訴人對於重力鑄造機預留 之安全空間不足，造成上訴人遭到夾傷，被上訴人確有違反 職業安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第82條 第1項之規定。 ㈢違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。不 法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞 動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第 184條第2項、第193條第1項分別定有明文。本件被上訴人對 於重力鑄造機預留之安全空間不足致夾傷上訴人，違反職業 安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第82條第1 項之保護他人法律，已如前述，上訴人自得請求被上訴人賠 償其損失。茲就上訴人主張之項目逐一審酌如下： ⒈勞動能力減損部分： ⑴關於上訴人勞動能力是否有減損及其減損比例部分，經 林口長庚醫院鑑定結果認：「…病患王君（即上訴人） 於103年5月20日至本院職業醫學科門診接受勞動力減損 評估，經專科醫師依病患現況進行理學檢查、問診及病 歷審閱等相關評估結果顯示，病患王君因右手壓碎傷併 右手橈、尺骨遠端及第五指掌骨折，右手掌燒傷植皮， 殘存右手四、五指遠端關節僵直、右手無法緊握及右手 掌不適等症狀；根據美國醫學會障害指引評估指南（20 08年第6版）之評核標準，加以綜合病患王君將來賺錢 能力、工作性質及年齡予以調整計算鑑定後…，其勞動 力減損4％…」，有該院103年7月1日（103）長庚院法 字第0388號函可稽（見原審卷二第6頁）。林口長庚醫 院經由專科醫師依上訴人現況資料及上訴人症狀，具體 進行相關評估，再根據美國醫學會障害指引評估指南之 評核標準，綜合判斷上訴人勞動能力減損比例，該鑑定 意見專業且合理，應堪採信，是本院認上訴人所受系爭 傷害之勞動能力減損比例應為4％。被上訴人依勞保局 102年7月22日保給簡字第000000000000號函載有：依據 醫理見解，上訴人所患一般而言受傷後經治療6個月應 可恢復工作能力，辯稱：上訴人之勞動能力經治療6個 月後應已無減損云云，惟勞保局上開函文，僅係依醫理 見解粗估，未如林口長庚醫院係經專科醫師依病患現況 進行理學檢查、問診及病歷審閱等相關資料具體評估所 得之結果，自應以林口長庚醫院之鑑定結果為認定標準 。 ⑵所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情 形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第19 87號判例意旨參照）。查上訴人於系爭傷害發生時之每 月薪資（包含基本薪資、全勤獎金、績效獎金、輪班津 貼、環境津貼）為3萬5,150元，已如前述。故上訴人以 其能力在通常情形下可能取得之收入，應認係3萬5,150 元。又勞工未滿65歲者，雇主不得強制其退休，勞基法 第54條第1項第1款定有明文。本件上訴人係62年12月15 日出生（見原審卷一第14頁），自101年9月28日受系爭 傷害時起至65歲強制退休日止（即127年12月15日）， 依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間 利息）核計其勞動能力減損之金額應為28萬3,021元（ 計算方式詳如計算表）。 ⒉慰撫金部分： 上訴人因本件事故受有系爭傷害，並因此喪失勞動能力4 ％，其精神上當受有相當痛苦。原審審酌上訴人之年紀、 所受傷勢及精神所受痛苦程度，並兼衡兩造之學經歷、薪 資所得及財產資力等一切情狀（上訴人財產資料見原審卷 一第213至217頁；被上訴人財產資料見原審卷一第234頁 至第242頁），認上訴人得請求之精神慰撫金以20萬元為 適當，尚稱允當。 ⒊總計：上訴人依侵權行為得請求被上訴人賠償損害之金額 為48萬3,021元。 ㈣被上訴人主張上訴人對於本件受傷損害之發生及擴大，與有 過失，惟為上訴人所否認。經查：被上訴人之重力鑄造機係 以長約60公分之吹管清除機台旁之金屬碎渣，有吹管相片及 被上訴人其他員工操作吹管相片可證可參（見原審卷二第25 至26頁、第28至29頁）。故以吹管清除機台金屬屑渣時，工 作人員之手根本無需接近機台。雖上訴人主張其操作機台時 吹管僅有20公分，手必須伸進機台清理金屬屑渣，惟未舉何 證據以實其說，其主張已難採信。且被上訴人用以清理金屬 屑渣之吹管氣壓強大，以普通毛巾置於吹管前開啟氣壓閥， 毛巾可飛揚與地面平行，業經原審法官於103年7月2日至現 場勘驗，有現場勘驗筆錄及模擬相片可參（見原審卷一第25 2至254頁，卷二第24頁），上訴人為有工作經驗之操作人員 ，在氣壓強大情形下，根本無將手伸入機台內清理屑渣之必 要，而同時負責操作2台機台，並非上訴人必須將手伸入機 台內之理由，自堪認上訴人對系爭傷害之發生，與有過失。 又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免 除，有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕 重定之。本院認為被上訴人對於重力鑄造機預留之安全空間 不足，造成上訴人遭到夾傷；而上訴人在氣壓強大情形下， 本無須將手伸入機台內清理屑渣，卻無視危險任意將手伸入 機台，致發生系爭傷害事故，兩造對於本件受傷損害之發生 ，過失程度為1：1，被上訴人對系爭傷害事故得減輕賠償金 額1/2，是故上訴人得請求被上訴人給付之損害賠償金額， 核計為24萬1,511元（計算式：483,021×1/2＝241,511）。 ㈤被上訴人得扣抵數額部分，審酌如下： ⒈按勞工保險之失能給付，與侵權行為勞動能力減損損害賠 償性質相近，基於損害填補原則，上訴人所得請求之損害 賠償，自應為扣除上訴人自勞保局領取之失能給付。本件 上訴人自勞保局領取職業傷害失能給付為12萬6,900元， 為兩造所不爭執（見原審卷一第176頁），該12萬6,900元 應自上訴人得請求之勞動能力減損賠償金額中扣除。 ⒉被上訴人辯稱：上訴人受傷請假期間即101年9月28日至10 2年3月7日，其仍支付上訴人薪資共計10萬5,121元，依勞 基法第59條第2款及第60條規定，自得抵充賠償金額。 經查： ⑴按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病 時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞 工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者 ，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時 ，雇主應按其原領工資數額予以補償。…」，又雇主依 前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害 之賠償金，勞基法第59條第2款前段、第60條固定有明 文。惟上開抵充規定之立法精神旨在避免勞工雙重得利 ，而勞基法第59條第1、2、3款係屬不同性質之補償責 任規定，彼此間無互為抵充關係，是解釋上勞基法第60 條可予抵充之金額應僅限就同一事故所生同性質之損害 賠償金，始有適用。因此，被上訴人於上訴人受傷請假 期間依勞基法第59條第2款所支付予上訴人之薪資，自 僅於上訴人向其請求所失薪資損害賠償時，方得互為抵 充。 ⑵本件上訴人因已先後向勞保局領取6萬1,341元及4萬2, 823元之職業傷害傷病給付，及被上訴人業已給付上訴 人受傷請假期間即101年9月28日至102年2月28日（被上 訴人稱已給付至102年3月7日，應屬誤會）之薪資共計 10萬5,121元（其中1,000元為中秋節獎金），並未再依 侵權行為法律關係向被上訴人請求給付受傷請假期間自 101年9月28日至102年2月28日間所受薪資損害，被上訴 人自不得以其所給付上訴人受傷請假期間即101年9月28 日至102年2月28日之薪資補償，與上訴人得請求之勞動 能力減損及慰撫金（兩者非屬同性質之損害賠償金）， 互為抵充。是被上訴人辯稱以其支付予上訴人10萬5,12 1元薪資，抵充上訴人本件得請求之賠償金額，要無可 採。至於勞工保險中之職業傷害傷病給付，依勞工保險 條例第34條第1項規定係指「被保險人因執行職務而致 傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在 治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償 費或職業病補償費。」，在性質與勞基法第59條第2款 規定之工資補償相同，同理亦不應與上訴人得請求之勞 動能力減損及慰撫金，互為抵充。 ⒊從而，上訴人得請求被上訴人給付之損害賠償金額24萬1, 511元，扣除上訴人自勞保局領取職業傷害失能給付12萬6 ,900元後，上訴人尚得主張被上訴人賠償之金額為11萬4, 611元（計算式：241,511－126,900＝114,611）。 八、綜上所述，上訴人所受系爭傷害為職業災害，被上訴人業於 102年3月27日依法終止兩造間之僱傭契約，上訴人請求確認 兩造間之僱傭關係存在，自無理由。上訴人依僱傭契約僅得 請求被上訴人給付其102年3月1日至同年月24日之薪資2萬4, 384元，其後上訴人請求被上訴人應按月給付上訴人3萬5,15 0元至兩造僱傭關係消滅止，於法無據。上訴人依侵權行為 法律關係得請求被上訴人給付其損害賠償額為11萬4,611元 ，與上開得請求之2萬4,384元薪資，合計13萬8,995元。是 故上訴人依僱傭及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付13 萬8,995元，及自103年2月8日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為有理由，逾此部分之請求（含確認兩造間之僱 傭關係存在部分），均無理由，不應准許。從而，原審就被 上訴人應給付上訴人3萬0,203元本息部分，所為被上訴人敗 訴之判決，並依職權為准、免假執行之宣告；就上開不應准 許部分，所為上訴人敗訴之判決，經核均無違誤，上訴意旨 及附帶上訴意旨，各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄 改判，均為無理由，應予駁回。另原審僅判命被上訴人應給 付上訴人3萬0,203元本息，就被上訴人應再給付上訴人10萬 8,792元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上 訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 又本院命被上訴人給付部分，未逾150萬元，不得上訴第三 審，自無宣告准、免假執行之必要。原審駁回上訴人就被上 訴人應再給付10萬8,792元本息部分之假執行聲請，理由雖 有不同，結論並無二致，仍應以維持。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78 條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 28 日 書記官 李佳樺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。