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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度勞上字第117號 上　訴　人　林錦輝 訴訟代理人　王志超律師 　　　　　　呂雅婷律師 被 上 訴人　華國塑膠實業有限公司 法定代理人　李英哲 訴訟代理人　張躍騰律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國103 年 10月14日臺灣桃園地方法院103 年度勞訴字第34號第一審判決提 起上訴，本院於104 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張伊係民國00年00月0 日出生，自87年1 月1 日起 受僱於被上訴人，為外務部經理，無底薪、依所運送貨物之 單價及數量計算報酬；又伊上、下班雖無需打卡，亦無制式 差假制度及嚴格工作時間控管，尚且得另行兼職，然如因事 無法運送，須事先告知被上訴人員工，工作內容亦須依被上 訴人指示，而受被上訴人指揮、監督及管理，並納入被上訴 人生產組織體系，具有人格、組織及經濟上之從屬性，兩造 間屬僱傭關係。至102 年9 月5 日，伊已年滿65歲、工作年 資達15年8 月4 日，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條 規定自請退休之要件；且伊於勞工退休新制94年7 月1 日施 行後，未選擇新制，應依舊制即勞基法規定計算退休金，經 依該法第55條第1 項規定計算年資為31個基數；而伊於自願 退休前6 個月即102 年3 月至8 月之薪資依序為新臺幣（下 同）63,300元、60,400元、73,400元、70,800元、88,800元 、72,600元，合計429,300 元、總日數184 日，依同法第2 條第4 款規定計算平均工資69,995元，得請求之退休金為2, 169,845 元（計算式：69,995元×基數31＝2,169,845 元） 。詎被上訴人拒絕給付，為此依勞基法第55條規定起訴，並 聲明：㈠被上訴人應給付2,169,845 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔 保請准宣告假執行。 原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,169,84 5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人係87年9 月間，以自有貨車承攬伊貨 物運送，承攬報酬依每月實際運送之貨物數量（公斤數）乘 以單位運費（按運送目的地長短，有0.45、0.5 元）計算， 每月結算。惟因斯時上訴人表示其貨車如在外靠行，每年需 負擔職業大貨車牌照、燃料稅，及加計貨運行營業稅，成本 太高；又因其未靠行、不宜投保職業公會，希望貨車寄掛伊 名下，並由伊為其投勞、健保。伊斯時未慮周全而同意，然 102 年底出賣上訴人貨車時，始知其無職業大貨車駕照，故 不符資格掛在貨運行；至在職證明書，係伊於100 年8 月間 ，因上訴人表示辦理信用卡之需所開，惟所載到職日1 月1 日為國定假日，顯見該證明書內容不符事實。實則，上訴人 10餘年來承攬伊貨運運送，無固定上下班時間，平日亦不在 公司待命或從事生產，有貨始前來運送，不須請假，亦不須 打卡，若不願載貨，伊需另找其他貨運公司運貨，並無任何 制裁，而無人格從屬性；又此10餘年期間，上訴人持續不間 斷在外承攬其他公司之貨物運送，不受伊指揮監督，所得亦 由其收取，係為自己之營業勞動，與伊無關，甚且有數月報 酬數額較被上訴人給付之金額尚高出許多，兩造間無經濟上 從屬性；且貨車係上訴人所有，並由其個人使用支配，而未 納入雇主經濟組織與生產結構內，兩造間確非僱傭關係。此 由上訴人所提薪資袋上「工資、責任津貼、皆勤獎金、加班 、值班」欄皆空白、每月合計金額皆不同；及伊10年來給付 上訴人載貨報酬高達12,039,867元，尚不含其在外另承載貨 物之所得，顯非受僱司機應有之正常薪資，由此可知，上訴 人乃自營外包載貨者。退步言，若認兩造為僱傭關係，上訴 人之所得應先扣除其配偶呂秀英所得，再扣除車輛稅捐、維 修保養、保險等費用，依此計算，上訴人於102 年9 月1 日 前6 個月實際所得總額為128,884 元、月平均所得21,014元 ；依其加保日87年9 月3 日至102 年9 月1 日退保止，其實 際工作年資14年11月28日、基數30個計算，上訴人所得請求 之退休金應為630,420 元等語置辯，並答辯聲明：上訴駁回 。 三、上訴人主張自87年1 月1 日起，受僱被上訴人為外務部經理 ，並依所運送貨物之單價及數量計算報酬，至102 年9 月5 日，已符合勞基法自請退休之規定，得向被上訴人請求退休 金2,169,845 元云云，為被上訴人否認，並抗辯兩造為承攬 關係。從而，本件首應探究兩造間是否屬勞基法規定之勞動 契約，茲述之如下： ㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴ 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理 人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，以供給勞 務本身為給付目的，即受僱人於一定期間內，應依照僱主之 指示提供勞務，與僱主間具有從屬性之關係。後者，則以工 作之完成為目的，承攬人於工作完成後請求給付報酬，與定 作人間無從屬關係。 ㈡查，依上訴人自承：伊薪資視載貨之單價及數量而定，其計 算依被證3 等語（見原審卷第84頁反面），與被上訴人所述 給付計算方式一致，而觀諸被上訴人所提被證3 之薪資袋上 「工資」欄之數額，與後附之該月份司機運費申請表上「金 額」欄之加總數額一致；又該「金額」欄之計算，係以前揭 申請表上所載「數量」乘以「單價」而為計算（見原審卷第 35至59頁、本院卷第43至58頁），與被上訴人所提其他職員 之薪資袋，係就「工資、責任津貼、皆勤獎金、加班、值班 、油資、餐費」分別列載而合計其數額（見原審卷第175 至 177 頁），顯有不同，足見兩造乃約定以上訴人運送貨物之 數量計算報酬，即係著重於一定工作之完成；而非以載運貨 物之勞務給付過程為給付酬金之對價，是核其性質，尚與勞 基法所謂之勞動契約有別。又依上訴人一再陳稱：伊上、下 班無需打卡，亦無制式差假制度及嚴格工作時間控管（見原 審卷第87、113 頁反面、186 頁反面，本院卷第140、141頁 ）之情，核與證人即被上訴人公司生管人員董林翠雲所證： 伊上班要打卡，每日工作時間早上7 點半至下午3 點半，如 不能到班要請假；薪資係領月薪，加計年終每月平均3 萬餘 元（見原審卷第105至107頁反面）等語，就工作時間、出勤 、薪資計算等均迥然不同。再者，上訴人自承於上揭期間， 另為其他公司運送貨物，核與鉅倞有限公司（下稱鉅倞公司 ）聲明書及104 年2 月9 日陳報狀所述情節相符（見原審卷 第34頁、本院卷第105 頁），復依上訴人提出之麗翔（即鉅 倞公司）載貨之金額匯入情況整理表（下稱麗翔載貨金額匯 入表，見原審卷第119 頁），上訴人自97年9 月至102 年12 月，除97年10月、98年11月、99年2、3、7、8月、101 年10 及11月、102 年1、2、4、5及12月未受領訴外人給付外，餘 每月少則數千元，多則達7、8萬餘元，其中102 年3 月，訴 外人所給付74,159元，尚高於上訴人應付之總額69,294元， 初難認係一般兼職。又合立電線股份有限公司（下稱合立公 司）自89年3 月起即與被上訴人有業務往來，有合立公司10 4 年1 月23日合字0000000000號函附卷可稽（見本院卷第96 頁），上情並為上訴人所不爭執（見本院卷第114 頁反面） ，而證人董林翠雲證稱：上訴人有於被上訴人要求送貨時拒 絕，有時是覺得貨太少、有時是以油資不足或已回到新北市 不願再出門時而拒絕；上訴人若不在，被上訴人請別的貨運 行來載，貨車為上訴人所有、平常未停放在公司；及證人即 被上訴人公司前此會計吳綉苓所證：客戶都為臺北縣及桃園 縣，如離開此2 縣市外，若按照每公斤0.5 元計算，上訴人 就不要載，有時縱在這2 縣市內，但載貨量不足，也會拒絕 回來載貨等語（見原審卷第106、107、148頁）。對照自101 年1 月至6 月，上訴人僅載運至合立公司6 次、計12,703元 ，另由被上訴人委託訴外人佳弘交通股份有限公司（下稱佳 弘公司）運送則達48次、運費73,100元；自102 年1 月至12 月，上訴人全無運送合立公司，惟佳弘公司則運送90次、金 額182,470 元，有司機運費申請表、托運明細表、統一發票 在卷足按（見原審卷第35至59頁、本院卷第42至76頁），並 衡酌卷附司機運費申請表所載，上訴人載運單價均不滿1 元 ，惟佳弘公司之運費計算方式為每公斤1 元，有該公司104 年3 月30日弘交字第104001號函（見本院卷第123 頁）可按 ；經比對上訴人上揭麗翔載貨金額匯入表，其中101 年1 月 、3 至6 月，及102 年3 月、6 月至10月，上訴人自訴外人 受領之給付尚高於被上訴人支付予佳弘公司之合立公司運費 ，然上訴人如為被上訴人僱傭之外務人員，縱許兼職，亦應 於被上訴人交付之貨物載運完畢，仍有閒餘有以致之，豈有 被上訴人以高於上訴人單價之計價方式，將客戶合立公司之 運送另交付第三人公司運送，而容任上訴人及其大貨車另行 為他人送貨、兼職之理，足見證人所證上訴人得拒絕被上訴 人指示之工作乙節，並非虛妄。上訴人係為自己營利之計算 而為運送，兩造間未具有勞動契約之人格、組織上從屬性， 上訴人並非被上訴人之受僱勞工。此由上訴人於103 年1 月 6 日簽立之大貨車出售聲明切結書（下稱系爭切結書）記載 ：「本人林錦輝因承攬華國塑膠實業有限公司的貨運服務， 華國塑膠實業有限公司同意讓本人之大貨車7H-565託寄於華 國塑膠實業有限公司名下，現因不再繼續承攬貨運服務，茲 同意華國塑膠實業有限公司將本人所有之7H-565大貨車出售 於聯榮汽車商行，7H-565大貨車出售所有相關費用均由本人 自行負擔，出售貨車車款屬本人所有」（見原審卷第33頁） ，亦記載兩造間為承攬關係，亦足徵之。上訴人雖以上開切 結書係被上訴人脅迫剋扣其102 年12月薪資，不得已始簽立 云云。然上訴人已自承伊出售上揭大貨車時，僅須買賣雙方 主觀上就該大貨車讓與及讓售之意思合致並為交付，其所有 權即生移轉之效，不以向監理機關聲請過戶為必要，本無須 徵得被上訴人之同意（見本院卷第28頁）。則上訴人所稱受 脅迫而簽立切結書云云，已難憑採。且依上訴人提出之玉山 金控迴龍分行存摺內頁明細以觀，被上訴人於102 年3 月、 4 月及9 月之應付金額，固於次月3 日轉入上訴人帳戶，惟 其餘月份均係於次月5 日匯入（見原審卷第94至96頁），而 103 年1 月5 日適逢週日，顯無從辦理轉匯業務，再參酌上 訴人於翌日即同月6 日即簽立系爭切結書以出賣其所有之大 貨車，日後已無從復為被上訴人載運貨物，然該大貨車原寄 掛被上訴人名下，則被上訴人所辯伊為將運費及大貨車相關 費用全部結清，而於同月9 日匯款，難謂與常情不符。 ㈢上訴人雖以伊如因事無法運送，須事先告知被上訴人員工， 工作內容亦須依被上訴人指示，而受被上訴人指揮、監督及 管理，並納入被上訴人生產組織體系，主張有人格、組織及 經濟上之從屬性云云。惟：載運貨物本須依業主出貨之指示 ，倘逾越一定期限，將致業主負遲延責任，故上訴人如因事 無法運送，事先告知被上訴人，俾其另行安排運送業務，乃 該行業之特性使然，與人格上從屬性之認定無涉。至上訴人 雖提出在職證明書及95、96年度綜合所得稅各類所得資料清 單（見原審卷第8 、91、92頁），主張伊係受僱於被上訴人 云云，然查兩造為承攬契約，業如上述，尚不得僅憑被上訴 人曾出具在職證明書予上訴人，即認兩造為勞動契約，況該 在職證明書記載上訴人於87年1 月1 日到職，然依其勞保資 料，上訴人斯時仍由麗翔實業有限公司投保，益徵該在職證 明書所載不實，自難採為上訴人有利之論據。再者，95、96 年度之每年給付總額各1,252,229 元、1,054,502 元，差距 近20萬元，核與一般工資之給付情形不同；且被上訴人於上 述年度所申報之註記，僅涉依所得稅法核定所得之資料，與 兩造間契約性質之認定並無必然關係，是亦無從僅以之遽認 兩造間為僱傭關係。又依卷附上訴人勞保投保資料（見原審 卷第21、22頁），上訴人固自87年9 月3 日起以被上訴人為 投保單位，然是否加入勞保，與兩造間是否為僱傭關係，非 有必然關聯，此由上訴人自承其配偶呂秀英並未在被上訴人 公司任職（原審卷第109、121頁反面、第122 頁），惟被上 訴人仍於87年6 月6 日為呂秀英加入勞保，有呂秀英之勞工 保險被保險人投保資料表（明細）（見原審卷第152 頁）， 益可徵之。此外，上訴人雖謂其每年可獲取尾牙金3,000 元 ，然與被上訴人其他職員除尾牙金外，尚有中秋及年終獎金 （見原審卷第175、177頁），尚有不同，亦無從遽憑為上訴 人有利之認定。 ㈣綜上，兩造間乃由上訴人為被上訴人運送貨物、被上訴人則 按約定單價計算上訴人運送數量給付報酬，屬以一定工作之 完成為目的之承攬契約。兩造間並無勞動契約存在，上訴人 自無從適用勞基法退休規定，並據以請求被上訴人給付退休 金。 四、從而，上訴人依勞基法規定，請求被上訴人給付退休金2,16 9,845 元及其法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴 之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，爰予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 5 日 勞工法庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 吳青蓉 法 官 王幸華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 5 日 書記官 陳嘉文 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。