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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度勞上字第26號 上　訴　人　懋麟建設開發有限公司 法定代理人　陳瑞玲 訴訟代理人　洪堯欽律師 　　　　　　劉健右律師 　　　　　　徐胤真律師 被上　訴人　蕭一真 訴訟代理人　楊延壽律師 複代　理人　吳永鴻律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 103年1月14日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第121號第一審判 決提起上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文第二項更正為「被告應自民國一百零二年八月起至原 告復職之日止，按月於翌月五日給付原告新台幣肆萬元，及自各 期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 」 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）99年11月10日起受僱於 上訴人，擔任客服專員（下稱兩造間契約為系爭僱傭契約）， 工作表現良好，每月薪資最初為新臺幣（下同）35,000元，於 100年5月調高為36,000元，再於102年1月調高為4萬元，詎上 訴人之總經理李新興（下稱李新興）於102年8月26日上午11時 許空言伊不適任為由，要求伊即日離職，經上訴人之經理李新 村、李政皇與李新興協調後，通知伊無須去職，伊乃於當日及 次日照常上班，詎上訴人之會計李惠玲於102年8月28日上午9 時30分通知伊，謂上訴人要求伊即日離職，並索回伊持有之鑰 匙、門禁卡，而明示拒絕受領伊提供勞務給付，但上訴人未具 體說明伊有如何合於勞動基準法第11條第5款之具體事由，其 片面終止系爭僱傭契約為不合法，至於上訴人簽發票號AE0000 000、面額116,734元之支票乙紙給伊，用以給付102年8月份薪 資及資遣費，但因伊不同意被解雇，故迄未提示兌現，又上訴 人於103年4月再次為解僱之意思表示，已罹於除斥期間，亦非 合法，爰依系爭僱傭契約提起本件訴訟等語。聲明求為判決： ㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭契約關係存在；㈡上訴人應自 102年8月起至被上訴人復職之日止（被上訴人於103年7月15日 補正此部分起訴聲明，屬於法律上之更正，不涉及應受判決事 項之減縮，附此敘明），按月於翌月5日給付被上訴人4萬元， 及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息。 上訴人抗辯：被上訴人經常無故外出、不依李新興指示提交工 作日誌及書面文件予李新興、未完成三重區「紐約．紐約（N3 ）」建案（下稱N3建案）之驗屋程序、未修改三重區「紐約． 紐約（N2）」建案（下稱N2建案）之客訴統計表，及疏未通知 新莊建案之合建地主參加102年8月26日中元普渡祭祀，故伊於 102年8月28日依勞動基準法第11條第5款解僱被上訴人，並無 不合；伊於103年4月間發現被上訴人於102年1月29日、30日報 告其未打卡上、下班之原因為「汐止送禮」，與事實不合，而 有詐欺、違反勞動契約及工作規則等情節重大行為，且被上訴 人購買「翔譽天心」預售屋（下稱「翔譽天心」預售屋）後， 經常在上班時間使用公司之電腦上網挑選廚具等設備、作配置 規劃及存放相關照片，爰再以民事準備狀繕本之送達，為終止 系爭僱傭契約之意思表示等語。 原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判 決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 則答辯聲明求為判決：上訴駁回。 兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人自99年11月10日起受僱於上訴人，擔任客服專員，負 責上訴人與建案之合建地主、承購戶、工地主任、監工等間聯 絡、溝通、會議記錄、網站更新等事務，每月薪資最初為 35,000元，於100年5月調高為36,000元，再於102年1月調高為 4萬元，上訴人並於100年7月間發給被上訴人N2建案之結案獎 金16萬元（見被上訴人提出之薪資明細表，原審調解卷第13至 16頁）。 ㈡上訴人之總經理李新興於102年8月26日上午11時許，以被上訴 人不適任為由，要求被上訴人即日離職，並於同日上午11時40 分在上訴人之員工使用之「懋麟勁旺」群組發佈「客服蕭小姐 不適公司職務，今日離職，即刻生效」之訊息。經上訴人之經 理李新村、李政皇與李新興協調後，通知被上訴人無須去職。 被上訴人於102年8月26日、27日照常上班。102年8月28日上午 9時30分，上訴人之會計李惠玲通知被上訴人，謂上訴人要求 被上訴人即日離職，並索回被上訴人持有之公司鑰匙、門禁卡 。上訴人於同日開立離職證明書、薪資結算清單（內載被上訴 人應領102年8月1日至27日止薪資35,355元、預告工資26,667 元及資遣費57,132元，扣除勞保650元、健保1,773元，實領 116,734元），並簽發票號AE0000000、面額116,734元之支票 乙紙給被上訴人，用以給付上述實領金額，但被上訴人迄未提 示兌領（見被上訴人提出群組訊息、離職證明書、薪資結算清 單、支票，原審調解卷第17至20頁）。 得心證之理由： ㈠按民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。此所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240 號判例意旨參照）。查被上訴人主張上訴人單方為終止系爭僱 傭契約之意思表示，於法不合，兩造間仍存在僱傭契約關係等 語，為上訴人否認，可見系爭僱傭契約關係存在與否不明確， 致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態能以確認該契約關係存在之判決將之除去，則被上訴人提 起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不 合。 ㈡按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得 預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮 時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更， 有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所 擔任之工作確不能勝任時。」又按同法第12條第1項規定：「 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：於訂立 勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工， 實施暴行或有重大侮辱之行為者。受有期徒刑以上刑之宣告 確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。違反勞動契約或工 作規則，情節重大者。故意損耗機器、工具、原料、產品， 或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密 ，致雇主受有損害者。無正當理由繼續曠工三日，或一個月 內曠工達六日者。」、第2項規定：「雇主依前項第一款、第 二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日 起，三十日內為之。」。經查，勞動基準法第11條、第12條第 1項分別列舉雇主單方終止勞動契約之事由。其中第11條第1至 4款屬於雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形， 均為不能歸責於勞工之事由，且雇主本於該條各款事由終止勞 動契約時，應依同法第16條、第17條規定，給付勞工預告期間 之工資及資遣費。至於同法第12條第1項所定雇主單方終止勞 動契約之事由，均屬可歸責於勞工之情形，勞工依同法第18條 規定，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費，但雇主行使 同條第2款及第4至6款終止權，應受30日除斥期間之限制。從 上開法律規範體系觀之，應解釋同法第11條第5款所謂「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時」之解僱事由，係指勞工因不 可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝 任其工作之情形而言。至於勞工有擅離職守、怠忽職責致不能 完成工作，或違反應忠誠履行勞務給付義務等不適任之情形， 既為可歸責於勞工之事由，應不屬同法第11條第5款之事由， 即令雇主係主張依該款事由終止勞動契約，法院仍應視勞工之 行為是否該當同法第12條第1項列舉之各款事由，及雇主行使 終止權是否罹於法定除斥期間，以判斷雇主終止勞動契約之合 法性。 ㈢上訴人於102年8月28日對於被上訴人為終止系爭僱傭契約之意 思表示。依上訴人在離職證明書記載「離職原因：資遣（勞基 法第11條第5款）」（原審調解卷第18頁），及上訴人表示願 給付被上訴人預告工資、資遣費（見前開之㈡）等情，堪認 上訴人係主張行使勞動基準法第11條第5款之終止權。惟查， 被上訴人主張：上訴人未說明伊不適任之具體事由等語，此有 李新興於102年8月26日在上訴人之員工使用之「懋麟勁旺」群 組發佈被上訴人去職之訊息，僅表示被上訴人「不適公司職務 」，未說明具體事由，及上訴人在上開離職證明書未記載被上 訴人有如何符合同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」之具體情事可證，並為上訴人所不爭執，堪 予信實。上訴人復未提出其他積極證據，證明被上訴人有因不 可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝 任其工作之事實。本院認為上訴人本於同法第11條第5款規定 ，為終止系爭僱傭契約之意思表示，尚有未合，不生終止之效 力。至於上訴人在本件訴訟抗辯所謂被上訴人對於其所擔任之 工作確不能勝任之具體情事（詳下述），實為指摘被上訴人有 勞動基準法第12條第1項第4款之事由，與同法第11條第5款無 涉，揆之前開㈡說明，應視各該事由是否該當同法第12條第1 項第4款之情形，及上訴人行使終止權是否罹於法定除斥期間 ，以判斷上訴人終止系爭僱傭契約之合法性。 ㈣上訴人抗辯：被上訴人經常外出，李新興於102年6月10日指示 被上訴人應提交工作日誌說明工作內容，但被上訴人未遵辦云 云。經查，被上訴人擔任客服專員，負責上訴人與建案之合建 地主、承購戶、工地主任、監工等之聯絡、溝通、會議記錄等 事務，其工作性質客觀上即以在辦公室以外處理為主。又證人 柳奕君證稱：伊自102年5月起受僱於上訴人，在櫃台負責接聽 電話，被上訴人負責客服，通常到公司打卡上下班，中間比較 少在辦公室，伊不會過問被上訴人為何外出等語（本院卷第87 、88頁），及證人侯麗盆證稱：伊從97年間起受僱於上訴人， 擔任會計，被上訴人大部分時間不在公司，102年6月之前、後 情形差不多，沒有異常，伊不清楚被上訴人為何外出等語（本 院卷第88頁），均未證明被上訴人有無故外出情形。再查，依 上訴人提出102年6月10日對話錄音光碟及譯文（原審勞訴卷第 32、33頁），李新興對於被上訴人表示「妳盡量外出妳就寫一 份工作日誌給我，我想了解一下，客戶現在有那麼多狀況」， 是所謂工作日誌係以報告客戶狀況為主，並非要求被上訴人如 有外出即應以工作日誌說明工作內容，上訴人既未證明被上訴 人有不據實回報客戶狀況之行為，自無從認為被上訴人未提交 工作日誌，係違反李新興之指示。準此，上開事由並不該當勞 動基準法第12條第1項第4款規定，上訴人執此為終止系爭僱傭 契約之意思表示，尚有未合，不生終止之效力。 ㈤上訴人抗辯：N3建案交屋前，李新興於102年5月6日指示被上 訴人與監工陳冠瑋先行查驗，但被上訴人疏未查驗發現現場狀 況與承購戶胡湘閩之要求不符，致胡湘閩於102年7月18日發現 後，與上訴人發生爭執云云，並提出102年5月6日對話錄音光 碟及譯文、電子郵件為證（原審勞訴卷第34至36、40頁）。惟 查，揆之上開電子郵件記載102年7月18日早上張主任帶承購戶 胡湘閩看工地現場時，胡湘閩已指責上訴人未依其要求施作玄 關等語，足見上訴人於102年7月18日已知悉被上訴人之工作有 疏失，上訴人遲至102年8月28日執此事由為終止系爭僱傭契約 之意思表示，顯已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期 間，自不生終止之效力。 ㈥上訴人抗辯：被上訴人疏未通知新莊建案之合建地主於102年8 月26日參加工地之中元普渡祭祀，致地主對伊有所不滿云云， 為被上訴人否認，上訴人迄未舉證以實其說，其此部分抗辯為 不可採，則上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思表示，於法 不合，不生終止之效力。 ㈦上訴人抗辯：李新興於102年5月6日指示被上訴人修正其所製 作N2建案客訴統計表內容，但被上訴人未完成此項工作云云。 惟查，依上訴人提出102年5月6日對話錄音光碟及譯文（原審 勞訴卷第34至36頁），李新興對於被上訴人表示「那Betty妳 這個表格，我想跟你講一下，妳這個表格，妳幫我分一下，因 為妳建案名稱、棟名跟戶別，妳把它作一個表格，是哪一個案 子，這樣比較好，這樣以後妳要統計的時候妳才知道是哪一個 案子，要不然你變成少一行嘛，妳要把它做一下。」，並未限 期要求被上訴人提出修改後之表格，上訴人復未陳述李新興之 後有再次催促被上訴人提出，而被上訴人拒不提出等事實，自 不得以被上訴人尚未完成修改表格工作，而認定其有該當勞動 基準法第12條第1項第4款規定之行為，從而，上訴人執此為終 止系爭僱傭契約之意思表示，亦有未合，不生終止之效力。 ㈧上訴人抗辯：李興新於102年5月6日指示被上訴人除以電子郵 件外，應同時提交1份書面文件予李新興，但被上訴人未遵辦 云云。惟查，依上訴人提出102年5月6日對話錄音光碟及譯文 （原審勞訴卷第34至36頁），李新興係為前項所載指示，接續 表示「另外啊，那個妳寄給我我有時候沒有完全去看，妳就把 妳給我的資料妳也同時準備書面的讓我再看過一遍。書面的我 有時候就會去看，E-mail有時候我會隨變瞄一下去看，妳準備 那個書面的給我。」，是李新興係要求被上訴人以電子郵件及 書面提出上開所指修改後之N2建案客訴統計表。揆之前項說明 ，李新興既未限期要求被上訴人提出修改後之表格，上訴人亦 無陳述李新興再次催促被上訴人提出，而被上訴人拒不提出等 事實，自不得以被上訴人尚未向李新興提出修改後之書面表格 ，而認定被上訴人有該當勞動基準法第12條第1項第4款規定之 行為，從而，上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思表示，亦 有未合，不生終止之效力。 ㈨上訴人抗辯：李新興於102年5月6日指示被上訴人會同監工陳 冠瑋查驗N3建案，但被上訴人未向李新興回報驗屋進度，經李 新興於102年6月24日查詢，發現被上訴人連基本隔間確認工作 均未完成云云。惟查，證人陳冠瑋證稱：伊與被上訴人負責全 部驗屋程序（進行每戶查驗、紀錄工作），前後歷經數月等語 （本院卷第92頁），是被上訴人並無怠忽職守情形。況查，上 訴人於102年6月24日已知悉被上訴人未完成上開所謂驗屋工作 ，卻遲至102年8月28日主張終止系爭僱傭契約，顯已逾勞動基 準法第12條第2項所定30日除斥期間。故上訴人執上開事由為 終止系爭僱傭契約之意思表示，不生終止之效力。 ㈩上訴人抗辯：被上訴人於102年8月23日上午到N3建案工地查驗 ，但當日中午前已離開該工地，迄下午4時仍未返回云云。經 查，證人即上訴人僱用之工地主任張天祥證稱：102年8月23日 被上訴人到N3建案工地處理N2建案之客服修繕問題，迄下午1 時許與伊及陳冠瑋用餐後，被上訴人開車載伊及陳冠瑋到臺北 市送廠商請款的帳單給建築師，當日16時50分許回到N3建案工 地，被上訴人在工地待到下班時間才離開，協助建築師是依上 訴人的股東李文義（李新興的堂叔）之指示等語（本院卷第91 頁）；證人陳冠瑋證稱：102年8月23日早上伊及被上訴人在N2 建案工地處理油漆龜裂之修繕問題，約中午回到N3建案工地， 伊及被上訴人、張天祥用餐後，由被上訴人開車載伊及張天祥 到臺北的建築師事務所，至約16時30分回到N3建案工地等語（ 本院卷第91、92頁），均證實被上訴人於102年8月23日在N2、 N3建案執行職務。上訴人復未提出其他積極證據，證明被上訴 人擅離職守之事實，則上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思 表示，於法未合，不生終止之效力。 上訴人抗辯：被上訴人於102年1月29日、30日未打卡上、下班 ，擅離職守至其他建案工地拍照，事後在報備表格虛偽記載原 因為「汐止送禮」，致主管李惠玲誤信而予以核准云云，並提 出報備表格、照片為證（本院卷第38至44頁）。被上訴人則主 張：伊陪同經理李新村外出送禮，途中參觀其他建案並拍照， 作為上訴人建案之參考等語。經查，證人李新村證稱：伊為上 訴人之股東，兼任經理，負責工務、客服，102年1月29日、30 日全天，伊代表上訴人送年節禮品給客戶、地主，因客戶、地 主都是由被上訴人負責聯絡，故伊開車載被上訴人一起送禮， 途經汐止、內湖、中和、土城、新莊等地他人建案時，就暫停 入內參觀、拍照，作為工作上之參考等語（本院卷第89、90頁 ），足見被上訴人主張之事實為真正，上訴人所辯則不可採， 從而，上訴人執此事由為終止系爭僱傭契約之意思表示，顯不 合法，亦不生終止之效力。 上訴人抗辯：被上訴人經常於上班時間，上網挑選「翔譽天心 」預售屋之廚具等設備及作配置規劃，並將各該資料存放在電 腦內云云，並提出檔案資料為證（本院卷第45至65頁）。惟查 ，由上開檔案資料僅區區數張觀之，上訴人稱被上訴人經常為 之，顯屬誇大之詞，難以憑採。又依證人李新村證稱：被上訴 人曾給伊看上開檔案資料，及於上班時間與同事討論該建案， 此與公務非全然無關，而可作為業務上之參考（例如設計問題 ）等語（本院卷第90頁），可見經理李新村認可該行為。是本 院認為被上訴人之行為不該當勞動基準法第12條第1項第4款所 指違反勞動契約或工作規則，且情節重大之要件，上訴人執此 為終止系爭僱傭契約之意思表示，亦有未合，不生終止之效力 。 綜上，本院認為被上訴人並無勞動基準法第11條第5款、第12 條第1項第4款等事由，上訴人執各該規定所為終止系爭僱傭契 約之意思表示，均不合法，不生終止之效力，兩造間之僱傭關 係自仍存在。則被上訴人請求確認其與上訴人間僱傭契約關係 存在，為有理由，應予准許。 按民法第309條第1項規定，依債務本旨，向債權人或其他有受 領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；第318條第1項本 文規定，債務人無為一部清償之權利；第320條規定，因清償 債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外， 若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。查兩造間之僱傭關係 未曾終止。又被上訴人主張上訴人係按月於翌月5日給付薪資 等語，為上訴人所不爭執，堪予信實。則上訴人於102年8月28 日以支票給付自102年8月1日起至同年月27日止之薪資（見前 開之㈡），顯非依債務本旨而為給付，被上訴人復未提示兌 領，其該部分薪資債權仍不消滅，則被上訴人本於系爭僱傭契 約，請求上訴人給付自102年8月1日起至同年月27日止之薪資 ，尚非無據。 按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬，民法第487條前段定有明文。次按債權人對於已提出 之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任； 債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債 務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第23 4條及第235條但書，亦定有明文。查上訴人於102年8月28日非 法解僱被上訴人，同時收回被上訴人持有之公司鑰匙、門禁卡 ，上訴人並於103年1月7日對員工公告嚴禁被上訴人進入工作 場所（見上訴人提出之公文，本院卷第100頁），迄今仍不同 意恢復被上訴人之職務，堪認上訴人預示拒絕受領及拒絕協力 被上訴人依僱傭契約給付勞務。又依被上訴人提出上訴人之員 工使用之「懋麟勁旺」群組訊息，被上訴人於102年8月26日下 午7時48分發訊息聲明「我並未離職」（原審調解卷第17頁） ，其後被上訴人未提示上訴人簽發之支票（見前開之㈡）， 亦未另覓新職，上訴人自得知悉被上訴人有提供勞務給付之準 備。則被上訴人未提供勞務給付，顯可歸責於上訴人，上訴人 難謂無受領勞務遲延情事，依前揭規定，被上訴人無補服勞務 之義務，仍得請求上訴人給付自102年8月28日起至其復職之日 止之薪資。 綜上所述，被上訴人請求確認被上訴人與上訴人間僱傭契約關 係存在，及依系爭僱傭契約，請求上訴人自102年8月起至被上 訴人復職之日止，按月於翌月5日給付被上訴人4萬元，及自各 期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許。是則原審判決被上訴人勝訴，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。併依被上訴人補正後之起訴聲明，將原判決主文 第二項更正如本判決主文第二項所示。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 26 日 勞工法庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 蔡和憲 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 26 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。