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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度勞上字第65號 上　訴　人　黃天進 訴訟代理人　王可文律師 被　上訴人　大亞日暢貿易有限公司 法定代理人　林宏儒 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　李瑞敏律師 　　　　　　顏邦峻律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年4月29日臺灣士林地方法院101年度勞訴字第65號第一審判決提 起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國（下同）87年6、7月間起受僱於被上 訴人，擔任電子工程師，負責遊戲機台積體電路版之研發工 作，兩造於成立勞動契約時即明訂：伊得在自己住所提供勞 務，且無須上下班打卡，只須至被上訴人公司開會及回報研 發成果，並得兼職，每月工資為新臺幣（下同）7萬元（下 稱系爭每月給付），均匯至上訴人配偶黃王玉雲之帳戶（下 稱系爭勞務契約）。詎被上訴人自100年7月10日起停發工資 ，且於101年2月29日將伊之勞工保險申報退保，伊自得以被 上訴人不依系爭勞務契約給付報酬為由，依勞動基準法第14 條第1項第5款規定，以起訴狀繕本送達為終止系爭勞務契約 之意思表示。而兩造間勞務契約既已終止，被上訴人應給付 伊系爭勞務契約終止前應付而未付之工資及資遣費。爰依兩 造間勞務契約之法律關係及勞動基準法第17條規定，求為命 被上訴人應給付約定工資及資遣費合計213萬2,804元（含工 資116萬600元、資遣費97萬2,204元）加計法定遲延利息之 判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人213 萬2,804元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人抗辯：兩造係合作由上訴人承接伊所交付電子遊戲 IC板等硬體及基本編碼軟體設計工作。上訴人除接受伊之業 務外，亦接受他人之外包業務。兩造之計酬方式為待上訴人 開發工作完成量產後，依實際銷售金額抽成結算報酬。又兩 造雖約定每月給付，然其屬於上訴人開發設計電子遊戲IC板 之預付費用，且於結算時扣除預付費用。再者，上訴人無須 上下班，亦不受伊節制，與伊公司其他員工無分工合作關係 ，且上訴人工作地非伊所能監督，亦無須向伊報告工作進度 、填寫工作日誌或報告，兩造間無人格上、經濟上及組織上 之勞動契約從屬性存在。伊雖為上訴人投保勞工保險及全民 健康保險（下稱勞保、健保），但僅以基本工資辦理，為「 寄保」性質。故兩造所簽訂系爭勞務契約為承攬性質之勞務 契約。而伊委託上訴人設計開發之工作因無法順利完成，並 多次請上訴人為說明協調，上訴人均置之不理，伊遂於100 年7月終止系爭承攬性質之勞務契約，伊無須依系爭勞務契 約給付報酬，且因系爭勞務契約之性質非勞動契約，上訴人 請求伊依勞動基準法規定給付資遣費，亦無理由等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、查上訴人自87年6、7月開始，與被上訴人間存有系爭勞務契 約關係，由上訴人為被上訴人負責遊戲機台積體電路板之研 發（含電子板本身及基本編碼軟體）工作。兩造於成立系爭 勞務契約之始即約明：上訴人得在自己住處提供勞務、無須 上下班打卡、無須穿制服，也無須每日填寫工作日誌，被上 訴人對上訴人也無任何請假、休假、遲到、曠職、全勤等管 理措施。而被上訴人自87年9月起，每月均按上訴人指示， 將系爭每月給付匯入上訴人指定之帳戶內，至100年7月10日 起始停發系爭每月給付，上訴人乃於兩造間勞資爭議調解不 成立後，以被上訴人未依約給付工資為由，依勞動基準法第 14條第1項第5款規定，以本件起訴狀送達為終止兩造間系爭 勞務契約之意思表示等情，業據上訴人提出存摺影本等件為 證（見原審調解卷第15至18頁、卷㈢第36至44頁、卷㈠第 178至188頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈣第107頁背 面、第110頁、第113頁背面至114頁、本院卷第49頁、第127 頁背面），均堪信為真實。 四、上訴人主張其自87年6、7月間某日起受僱於被上訴人，詎被 上訴人自100年7月起停發工資，且將其勞工保險退保，其已 依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間系爭勞務契 約，被上訴人應依系爭勞務契約及勞動基準法第17條規定， 給付工資及資遣費等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。經查： ㈠按勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工 謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之 事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務 之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。同法施行細 則第7條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作 、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及 輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日 期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資 遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工 作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及 一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有 關事項。」可知，適用勞動基準法之前提，需勞工與雇主間 存在有勞動契約，且以勞工與雇主間具從屬性，為勞動契約 之特色。又所謂從屬性具有下列三個內涵：(1)人格上從屬 性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間 內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳 細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提 供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示 命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權 等。(2)經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟 組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而 係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指 揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。 (3)組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱 主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成 勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織 內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動 力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業 從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成 為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從 屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及 對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為 中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具 對價性等因素，作一綜合判斷。 ㈡查兩造不爭執上訴人無須上下班打卡、可在家工作，無須固 定至被上訴人公司，被上訴人對上訴人也無任何請假、休假 、遲到、曠職、全勤等管理措施等情。而證人即上訴人指稱 其受僱被上訴人公司期間之上司林順良到庭證稱，他於94年 4月18日到職前，兩造間勞務關係即已存在，他工作上會以 電話與上訴人聯繫，都是討論技術問題，因公司原始的開發 工具，即遊戲機最基本的架構，如CGA（低解析遊戲機IC板 ）及其上的模擬器、晶片設計、電路設計都是上訴人做的， 上訴人是原型開發，公司則是做後面的應用程式開發，在開 發當中遇有軟硬體開發的問題，例如設計中出現通訊不通等 情形，就會詢問上訴人可能的原因為何，以便解決問題，例 如連線不通，他會問上訴人為何斷掉，向上訴人陳述斷掉的 情況，由上訴人找答案後告訴他，他再去測試上訴人回覆的 內容可不可以解決問題，除此之外，沒有其他聯繫；他負責 遊戲軟體開發及專案管理，上訴人完全沒有參與後續的應用 程式開發，他只有遇到事情才找上訴人，上訴人有上訴人的 作息，他不會去控制上訴人事務的處理，也不會限制上訴人 多久要給答案，他只接觸電子板上層應用程式的開發，電子 板底層的部分不屬於他管，他只有遇到問題才會打電話給上 訴人，其他都是按公司內部流程在工作，他不會交辦事項給 上訴人，也不需瞭解上訴人工作進度，上訴人也無須向他回 報工作進度與內容，上訴人較少到公司，有些比較新的案子 要做時，上訴人會來公司與老闆討論，因有些規劃上訴人必 須讓老闆知道，也有可能老闆有想法，上訴人必須斟酌這些 想法裡可能遇到什麼問題，會議多半是上訴人與老闆開，有 時加入他，有時老闆開年度設計專案，他會與上訴人討論硬 體規劃及軟體可用語法等專業層面問題等語（見本院卷第 132頁至134頁），其所陳述工作情形，核與上訴人自承其工 作內容係設計遊戲最初的軟、硬體及韌體，並將已完成之軟 、硬體及韌體交付被上訴人，使被上訴人得獨立開發後續之 CGA軟體及各類遊戲銷售成品，惟該銷售成品並非上訴人所 能瞭解及掌握，其無法得知被上訴人後續於CGA上開發多少 軟體等語（見本院卷第103、104頁）相符；另證人即被上訴 人公司員工洪文祥並證稱，他認識上訴人，但不常碰面，上 訴人屬於外包商，是幫公司開發板子等東西等語（見原審卷 ㈡第208頁背面），堪認上訴人所從事者為電子板及基本編 碼軟體開發，與被上訴人公司從事應用程式開發截然不同， 被上訴人係以上訴人開發之電子板為基礎，規劃所載遊戲軟 體，故上訴人就其所從事工作內容言，無須受被上訴人指示 ，也無須服從被上訴人權威，且因上訴人無須固定至被上訴 人公司，事實上被上訴人也無從知悉上訴人所服勞務內容是 否上訴人親自履行，綜此，足認上訴人對於自己的作息時間 可自由支配，欲提供勞務內容也由上訴人基於自己專業智識 決定處置方式或提供必要資訊，被上訴人對於上訴人提供勞 務內容無具體指示命令權限，自不具有前述所指人格上從屬 性。參以上訴人自承伊任職被上訴人公司早期有在心連心科 技股份有限公司兼職，於93年間曾與和碁國際股份有限公司 合作GPS衛星導航相關產品，於98年間受叢林互動科技開發 公司委託設計愛麗絲賭博電玩軟體的逆向工程等語（見原審 卷㈢第32、33頁）；證人洪文祥並證稱，他自81年進公司迄 今，很少見到上訴人，次數不到10次，他僅有從公司拿東西 給上訴人，或去上訴人林口住家拿東西時與上訴人接洽，但 通常他是去上訴人住家樓下，上訴人會拿東西下來給他等語 （見原審卷㈡第209頁），對照證人林順良前揭所言，可認 上訴人得自由決定其提供勞務密度、時間分配，並得計畫性 地安排自己所從事的工作，且除接受特定對象諮詢外，與被 上訴人所僱用之其他受僱人間並無互動合作關係，上訴人獨 立即能達成其應提供勞務目的，其無編入被上訴人之生產組 織、遵循被上訴人生產秩序之情，自未納入被上訴人經濟組 織與生產結構之內，而不具備前述所指經濟上、組織上從屬 性。是兩造間系爭勞務契約自非前述勞動基準法所定義之勞 動契約甚明。 ㈢上訴人雖另以伊執有被上訴人為其印製名片、被上訴人定期 給付固定薪資並為伊投保勞保、健保、提撥退休金等節，主 張伊與被上訴人間存有經濟上從屬性云云，並提出其勞工保 險投保資料、被上訴人為其印製名片為證（見原審調解卷第 13、14頁、第19頁），然參加勞保、健保或提撥退休金等， 非必即為勞動基準法所稱之勞工，此由勞工保險條例第8條 第1項第3款規定雇主亦得加入勞工保險，及勞工退休金條例 第7條第2項規定雇主亦得為自己或不適用勞動基準法之工作 者提撥退休金等規定即明，自難以一方為他方勞保、健保之 投保單位或提撥退休金之提撥單位，逕認其等間存有勞動基 準法上之勞動關係。而上訴人仍有為被上訴人開發電子板及 基本編碼軟體、應被上訴人要求提供諮詢及偶而赴被上訴人 公司開會等，為被上訴人提供勞務而處理一定事務之情，亦 經證人林順良證明如前，故被上訴人為上訴人提供勞務方便 、顧及上訴人之生活需求，乃為其印製名片、定期給付一定 金額等情，衡屬事理之平，亦無從據此遽認兩造間勞務關係 即屬勞動基準法上勞動契約。至於上訴人曾否以被上訴人公 司職員身分與其他廠商往來，僅涉及上訴人如何為被上訴人 處理其所委任事務之方式，尚與兩造間勞務契約有無從屬性 無涉，故上訴人提出其以被上訴人職員身分與被上訴人合作 廠商接洽產品製造事宜之電子郵件為證（見原審卷㈡第191 至199頁），亦無從認定兩造間勞務契約已具備從屬性。 ㈣又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約；稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處 理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第492條第1 項及第528條分別定有明文。是僱傭、承攬、委任固同屬供 給勞務之契約，惟僱傭係以供給勞務本身為目的，除依僱用 人之指示，供給勞務外，別無其他目的；承攬則以一定工作 之完成為目的，供給勞務僅為手段；如係為委任人在授權範 圍內處理一定事務者，則屬於委任契約。承前所述，本件上 訴人仍有基於自己裁量為被上訴人提供勞務之事實，被上訴 人又不能提出證據證明其曾與上訴人約定上訴人應完成何種 工作，則兩造間勞務契約性質應屬委任契約。而受任人應受 報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報 告顛末後，不得請求給付，民法第548條第1項定有明文。兩 造不爭執渠等間系爭勞務契約約定有報酬，核其性質上當屬 處理委任事務之對價，揆之前揭規定，委任人之報酬給付義 務，應與受任人完成委任事務及明確報告顛末之義務，具對 價關係。查上訴人自承伊自被上訴人停發系爭每月給付後， 即處於停止工作狀態，僅在家待命，沒有具體工作內容，也 未特別向被上訴人表示要提供勞務等語（見原審卷㈠第55頁 背面至56頁），可認上訴人自被上訴人於100年7月10日停發 系爭每月給付後，即未從事任何委任事務，亦未為報告，則 被上訴人據此拒絕發給其提供勞務之對價，即屬有據。從而 ，上訴人依兩造間系爭勞務契約約定，請求被上訴人給付自 100年7月起至101年10月18日止期間，按月以7萬元計算之給 付合計116萬600元，自無依據。又兩造間系爭勞務契約並非 勞動基準法上勞動契約，已如前述，則上訴人依勞動基準法 第14條第5款規定終止系爭勞務契約，並依同法第17條之規 定，請求被上訴人給付資遣費97萬2,204元，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭勞務契約之法律關係及勞動基準法 第17條規定，請求被上訴人給付213萬2,804元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬 正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 勞工法庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 書記官 洪秋帆 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。