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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度勞上字第71號 上　訴　人　蔡嘉宏 訴訟代理人　周承武律師 被　上訴人　昱誠電機有限公司 法定代理人　俞文進 訴訟代理人　莊志成律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國103年5月20日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第113號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年11月18日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及 其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。 確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。 被上訴人應給付上訴人新臺幣拾陸萬零捌佰元，及自民國一百零 三年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾壹萬貳仟壹佰元，及自民國一 百零三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 廢棄改判部分第一審、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負 擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣拾貳萬肆仟叁佰元供擔保後 ，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁拾柒萬貳仟玖佰元預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文，上訴人於原審請 求確認兩造間之僱傭關係存在，及被上訴人應給付上訴人17 萬0,800元與自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲 延利息。於上訴後，追加請求：被上訴人應給付21萬2,100 元及自民國103年11月18日起至清償日止之法定遲延利息。 查上訴人追加之訴，其請求之基礎事實與原審請求之基礎事 實，均為依兩造間勞動契約關係所生之爭議，依上開規定， 其追加之訴，與法相合，應予准許。 二、上訴人主張：伊於102年4月23日受僱被上訴人擔任司機，於 102年7月2日向被上訴人請喪假6天，惟同年8月5日伊領取7 月份薪資時，被上訴人竟拒付6天喪假薪資，翌日伊上班打 卡時，被上訴人給付8月份5天薪資新台幣（下同）7,500元 並補發7月份之6天喪假薪資後，對伊表示即日起不用上班， 無故將伊解僱，伊於當日向新北市政府勞工局（下稱新北勞 工局）申請勞資爭議調解不成立，因被上訴人無故終止兩造 間之勞動契約，不符勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第 12條規定，解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，伊向新 北勞工局申請調解時，雖表示被上訴人應給付資遣費，但亦 主張本件應恢復僱傭關係，且伊協調時請求資遺費之意思， 已依民法第88條規定撤銷錯誤之意思表示。伊之月薪為3萬0 ,300元，102年8月、9月薪資6萬0,600元，扣除被上訴人已 付8月1日至5日薪資7,500元，尚餘5萬3,100元，自102年10 月至103年1月止，4個月薪資共12萬1,200元（即30,300×4 ＝121,200），被上訴人應給付17萬4,300元（即121,200＋ 60,600－7,500＝174,300）等情，爰依勞動契約及民事訴訟 法第247條第1項規定，求為確認兩造之僱傭關係存在，被上 訴人應給付17萬4,300元，其中5萬3,100元自102年10月16日 起、其餘12萬1,200元自103年2月19日起，計算法定遲延利 息之判決。原審判命被上訴人應給付上訴人1萬3,500元，及 自102年10月16日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回上 訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決不利上訴人部分廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢ 被上訴人應再給付上訴人16萬0,800元及自103年7月4日起至 清償日止，按年利率5%計算利息。㈣願供擔保，請准宣告假 執行。（於本院減縮利息自103年7月4日起算，見本院卷第 89頁）。於本院追加主張因兩造之僱傭關係存在，被上訴人 應再給付自103年2月起至103年8月止之7個月薪資21萬2,100 元（即30,300×7＝212,100），其聲明為：被上訴人應給付 上訴人21萬2,100元，及自103年11月18日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。（原審判命被上訴人給付上訴人1萬3, 500元之本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。 三、被上訴人則以：伊已向上訴人在內之全體員工說明公司剛成 立，因工作量不多，以臨時工方式僱用，按實際工作日數計 薪，日薪1,500元，待業務穩定後再轉為正式員工，上訴人 同意後擔任貨車司機。伊於102年6月17日已公告上班時間不 得喝酒，亦有張貼政府宣導酒駕罰款之文宣，上訴人曾因酒 後駕車肇事，故伊特別告知上班時間不得喝酒，會計邱惠亦 電話告知上訴人，勸其不要酒後開車，然上訴人非但不聽， 還至廠商處買酒喝，回公司時臉上是紅紅的，身上也都是酒 味，甚至喝酒錢亦向公司請款，於102年7月28日開會討論轉 為正式員工之規定與薪資條件時，伊再次宣布政府對酒駕處 罰很重，還會抓去坐牢，惟上訴人卻回稱其喝酒有分寸，不 會喝到不能開車，若發生事故，會自行負責，對薪資亦有意 見，故雙方並未達成協議；嗣102年8月5日上訴人索討6天之 喪假薪資，伊表示因約定是按日計薪而未應允，上訴人遂稱 要去新北勞工局舉發讓伊公司無法運作，伊乃於翌日通知上 訴人毋庸上班，並給付至8月5日薪資7,500元，且以優於勞 基法規定多給付6天喪假薪資。因上訴人屬於臨時工，上班 期間多次酒後開車，對伊要求送貨，竟以時間太晚為由拒絕 ，有失勞工之忠誠義務，符合勞基法第12條第1項第4款「違 反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，伊於102年8 月6日不經預告終止勞動契約，並無不當。縱認兩造之勞動 契約未終止，因上訴人係臨時工，按實際工作日數計薪，上 訴人未上班，何能要求3萬0,300元之月薪，勞工保險之投保 薪資不等於實際薪資，況上訴人遭解僱後，已於他處上班， 如認上訴人請求給付薪資有理由，應扣除其於他處上班領得 之薪資等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。 四、查上訴人於102年4月23日受僱被上訴人，同年4月30日辦理 勞保投保薪資3萬0,300元。上訴人於102年7月請喪假6天， 被上訴人於102年8月5日給付上訴人7月份薪資時拒付6天喪 假薪資，翌日上班時，被上訴人告知毋庸再上班，並給付8 月1日至8月5日薪資7,500元及6天喪假薪資，上訴人乃向新 北勞工局申請勞資爭議調解等事實，為兩造所不爭執，並有 勞工保險被保險人投保資料表、102年8月15日新北勞資爭議 調解紀錄等附卷可稽（見原審重勞調卷第8頁，原審卷第18 至19頁、第25頁），堪信為真。 五、上訴人主張被上訴人無正當理由將其解僱，係違反勞動契約 及勞基法規定，兩造之僱傭關係仍存在，依民事訴訟法第24 7條第1項規定訴請確認僱傭關係存在，並請求被上訴人給付 自102年8月6日起，按月薪3萬0,300元計算之薪資，為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按勞工非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不 經預告即終止勞動契約。上訴人於102年8月6日上班時，經 被上訴人給付8月1日至8月5日薪資7,500元及6天喪假薪資後 ，告知上訴人毋庸再來上班即予解僱乙節，為被上訴人所自 承，是被上訴人於102年8月6日並未告知上訴人遭解僱之事 由為何，即終止兩造之勞動契約，其不經預告即終止勞動契 約，不符勞基法第12條第1項各款之規定甚明，故上訴人主 張被上訴人於102年8月6日將伊解僱，不生終止勞動契約之 效力，應屬可採。 ㈡又勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工 作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情 節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作 規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工 違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以 外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱 與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規 定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或 累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損 失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為 是否達到懲戒性解僱之衡量標準。最高法院95年度台上字第 2465號判決要旨可資參照。被上訴人稱伊於102年8月15日出 席新北勞資爭議調解會議時已表示「…上訴人擔任司機工作 ，卻有喝酒，經勸導，竟表示有發生事情時，各負一半，且 伊要求上訴人送貨，卻遭拒絕…」，故以上訴人有酒後開車 違反工作規則及違反勞工忠誠義務之事由，依勞基法第12條 第1項第4款規定，得不經預告終止勞動契約，並提出勞資爭 議調解紀錄、支出證明單、伊公司工作規則等為證（原審卷 第18頁、第67至69頁，本院卷第54至55頁）。惟上訴人否認 有上開工作規則之存在，且無工作時間有喝酒之事，而依被 上訴人提出之工作規則所示製作日期為103年8月9日，其上 並無上訴人之簽名（見本院卷第55頁），顯見上開工作規則 係被上訴人於102年8月6日告知上訴人勿庸再來上班之後所 訂定，難認該工作規則對上訴人有溯及效力。另依被上訴人 於原審提出之支出證明單記載：「…大同送貨、檳榔、阿B …、招待金福代工老闆、檳榔、啤酒…金福代工、請阿B… 」等語（見原審卷第22至24頁），僅能證明上訴人有購買啤 酒等品項，且部分內容載明為招待「金福代工老闆」或「請 阿B」，此外即無記載所購之物供何人使用，自不能以上開 支出證明單為上訴人所報支，即認係上訴人供自己所用，及 於上班時間有飲酒之行為；證人即被上訴人公司員工王坤治 證稱：「…（你有無看過上訴人喝完酒之後，俞文進有叫他 出去送貨？）我沒有看過，因為我喝完酒之後就回去工作。 （你有無看過或聽過俞文進叫上訴人不要在上班喝酒，或是 不要酒後開車出去送貨？）我沒有看過或聽過，因為我都在 我自己的工作崗位。…（102年7月18日被上訴人公司開會的 時候，俞文進有沒有當場向上訴人叫他上班時候不要喝酒， 或者是不可以酒後開車？）開會時俞文進有說上班時間不可 以喝酒。（上訴人當場有何反應嗎？）沒有。（上訴人當場 有無起來說他只有喝一點，或者是他會自行負責，或者是他 負責一半，公司負責一半？）我不曉得，我沒有印象。…（ 你知不知道上訴人開車出去送貨時，有無在外面喝酒？）送 貨回來之後要看是否聞到酒味。（你有無在上訴人開車出去 送貨回來之後，有聞到上訴人身上的酒味？）因為我跟他工 作崗位不同，所以我不曉得。（你知不知道上訴人開車出去 送貨時，有無買酒給客戶，請客戶的情形？）這要問老闆才 曉得，我不曉得…」等語（見原審卷第81頁反面至第82頁反 面），是依證人王坤治所述，仍無法證明上訴人於上班時或 開車送貨時有喝酒行為，另證人即擔任會計之被上訴人法定 代理人俞文進之妻邱惠證稱：「…（這些支出證明單，上面 所買的東西都是上訴人買的嗎？）是。（是被上訴人叫上訴 人送貨時買的嗎？）不是，是上訴人自己買了之後再回公司 向我請款。（這些單據的款項被上訴人還是有付上訴人這些 錢？）有。（上面有檳榔、啤酒、阿B，這些上訴人買來自 己食用的嗎？）上訴人說這些東西是他買了之後拿去招待廠 商用的，所以我還是有付他錢。（有無曾經去跟廠商求證過 上訴人買檳榔、啤酒、阿B這些東西是不是真的拿去招待廠 商？）我是沒有拿單據向廠商求證過，我相信上訴人買這些 東西是拿去招待廠商。…（102年7月28日被上訴人公司開會 ，俞文進有向大家宣布說上班時間不要喝酒，是否有這回事 ？）有。（開會時，俞文進向大家宣布說上班時間不要喝酒 ，當時員工或者是上訴人有何反應？）其他同事都可以接受 ，但是上訴人卻說他喝酒有分寸，不會喝到不能開車。（你 有無看到或聞到上訴人出去送貨回來，身上有酒味或者是酒 醉的狀態？）我看過，也有很多次，具體時間不記得，他送 貨回來有很重的酒味…」等語（見原審卷第83至84頁），是 其亦證稱上訴人買的東西是招待廠商之用，至於其就102年7 月28日開會時上訴人之反應所為證述，雖與證人王坤治所述 不同，但此部分與上訴人有無解僱事由無涉，另證人邱惠雖 證稱有看過上訴人送貨回來時身上有很重的酒味云云，但其 與被上訴人法定代表人為夫妻關係，證詞難免偏頗，且所稱 看過很多次，身上有酒味，時間不記得云云，亦無具體敘明 時間及詳情，無從認定上訴人有在上班或開車送貨時飲酒， 是被上訴人未能就上訴人於上班工作時有喝酒違反勞動契約 或工作規則之情事，且情節重大，非予解僱之事由舉證為真 ，其稱依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約云云， 自不足採。 ㈢被上訴人又稱上訴人於102年8月6日向新北勞工局申請勞資 爭議調解，請求給付資遣費即表示已終止勞動契約云云；然 上訴人向新北勞工局申請勞資爭議調解，由該局轉介新北勞 資爭議調解協會處理，上訴人於調解前並未向被上訴人有何 終止勞動契約請求資遣費之意思表示，被上訴人亦未接獲上 訴人有終止勞動契約之通知，為被上訴人所不爭執（見本院 卷第51頁），是上訴人僅表明為解決勞資爭議問題而向新北 勞工局聲請勞資爭議調解，再由新北勞工局將勞資爭議調解 申請書送達被上訴人，通知其到場協商解決勞資爭議，並無 上訴人向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。且於勞資爭 議調解過程中，依新北勞資爭議調解紀錄記載：「…勞方（ 即上訴人）主張；⒈勞方於102年4月23日任職於資方（即被 上訴人），日薪1,500元，同年7月2日因祖母逝世，向資方 請喪假6日，但資方不給薪，同年8月5日領薪時，詢問資方6 日喪假工資，資方表示不可能以勞基法條文走，公司無法承 擔所有勞基法的開銷，同年8月6日早上至公司打卡上班時， 資方直接給付102年8月1日5日之工資及6日喪假工資，並向 勞方表示工作至102年8月5日離職，102年8月6日起不用再來 上班，故請求資方給付資遣費計5萬3,120元（即85日×1,50 0元÷2＝53,120元）及10日預告工資1萬5,000元（1,500×l O＝15,000）。⒉勞方於會中表示資方違法解僱，故主張恢 復僱傭關係，不主張資遣費及預告工資之訴求。…」，有上 開會議紀錄在卷可參（見原審卷第18頁），可知上訴人於勞 資爭議調解時係表示被上訴人雖主張於102年8月6日將伊解 僱，應給付資遣費，但伊主張被上訴人係違法解僱，應恢復 僱傭關係，並無終止勞動契約之意思甚明，縱上訴人於調解 時要求被上訴人應給付資遣費，亦是以被上訴人之解僱合法 為前提，然被上訴人之解僱既不合法，上訴人自無請求資遣 費之依據，更無勞動契約已終止之情形，是被上訴人稱上訴 人請求給付資遣費即是終止勞動契約之意思云云，洵非可採 。 ㈣兩造間之勞動契約既未終止，上訴人主張勞動關係仍存在， 為被上訴人所否認，則上訴人請求確認兩造間之勞動關係存 在，即屬有據，且有確認之法律上之利益，應予准許。又被 上訴人於102年8月6日告知上訴人勿庸再來上班，已拒絕受 領上訴人提供勞務，依民法第487條前段規定，上開期間被 上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬，故上訴人請求自102年8月6日至103年8月31日之薪資 ，應予允許；又上訴人稱伊受僱係支領月薪，月薪為3萬0,3 00元，有投保資料表為據，然依勞保投保資料表所示，僅足 以證明上訴人受僱被上訴人期間之投保薪資額為3萬0,300元 ，並不足認定兩造約定之工作薪資為何，而被上訴人稱上訴 人之薪資係按實際工作日數計薪，參照上訴人於原審提出之 薪資單記載「102年4月、日勤5天、薪資7,500元，102年5月 、日勤21天、薪資3萬1,500元，102年6月、日勤24天、薪資 3萬6,000元、102年7月、日勤20天、薪資3萬0,000元」（見 原審卷第37至39頁），均是以日數×1,500元計算，且上訴 人自承收到被上訴人給付102年8月1日至8月5日共5天之薪資 7,500元（即5×1,500＝7,500），可見上訴人之薪資確為按 日1,500元計薪甚明，又依被上訴人提出之工作規則記載， 上班時間為每個星期一到星期六為正常上班日，休息時間為 每個月的最後一個星期六和每個星期日。…所有員工月休5 天，年休7天…。（見本院卷第54頁），是被上訴人公司之 正常工作時間為星期一至星期六，而依上訴人提出之薪資單 記載，其於102年4月23日到職，該4月份出勤5天薪資7,500 元，5月份出勤21天薪資計3萬1,500元，6月份出勤24天薪資 計3萬6,000元，7月份出勤20天薪資計3萬元，以上訴人5、6 、7月份之整月正常出勤日數，計算其每月之平均實際工作 日數，計算後每月約21.67天，以日薪1,500元計算，月薪約 3萬2,505元，故上訴人主張以低於實際平均工作日數月薪3 萬2,505元之3萬0,300元計算自102年8月起未付薪資基準， 應屬可採，是上訴人主張被上訴應給付自102年8月份至103 年8月31日止所欠薪資37萬2,900元（即30,300元×13月－7, 500元《已付8月1日至8月5日薪資》－1萬3,500元《原審判 命給付之金額》＝37萬2,900），即屬有據。雖被上訴人主 張上訴人未至伊公司上班後，有至他處工作，於他處工作所 得之報酬應予扣抵云云，此為上訴人所否認，而被上訴人就 此並未舉證，自非可取。 六、綜上所述，上訴人本於勞動契約及依民事訴訟法第247條第1 項規定，請求確認兩造之僱傭關係存在，被上訴人應給付上 訴人102年8月至103年1月未付薪資16萬0,800元及追加部分1 03年2月起至8月未付薪資21萬2,100元合計37萬2,900元，其 中16萬0,800元自103年7月4日起、其餘21萬2,100元，自103 年11月18日起（見本院卷第89頁），均至清償日止，按年利 率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2、3項所示，上訴人追加之訴，為有理由 ，亦應准許，乃判決如主文第4項所示；並依聲請為附條件 之准、免假執行宣告。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不 足以影響本判決結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由；依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、392條，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 勞工法庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 3 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。