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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度勞上易字第25號 上　訴　人　宏章實業股份有限公司 法定代理人　宋文景 訴訟代理人　林穆弘律師 被上訴人　　卓明俊 訴訟代理人　周春櫻律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對中華民國103年1 月8日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第15號第一審判決提起上 訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人自民國75年9月13日起受僱於上訴 人，上訴人於96年3月1日起將被上訴人外派至訴外人上海輝 旭有限公司（下稱上海輝旭公司）擔任天津工廠廠長。嗣被 上訴人於100年9月15日奉派回上訴人公司工作，並於100年 10月31日退休。惟上訴人並未將被上訴人外派期間之薪資列 入平均工資計算，而僅給付被上訴人退休金新臺幣（下同） 204萬2,440元，致短少給付105萬3,200元之退休金（計算式 詳如附件所示）。又上訴人尚短少給付特別休假工資43萬 606元，以及自98年1月至12月期間，每月均短發工資1萬元 ，共12萬元。以上合計160萬3,806元，被上訴人僅請求上訴 人給付159萬7,836元本息。爰求為判命：上訴人應給付被上 訴人159萬7,836元本息等語（原審判命上訴人應給付被上訴 人80萬9,080元及自101年2月3日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。上訴人就其敗訴之68萬9,080元部分提起上 訴。其餘敗訴部分並未聲明不服，已告確定）並答辯聲明： 上訴駁回。 二、上訴人則以：訴外人上海輝旭公司與上訴人各自獨立，法人 格並非同一，上海輝旭公司亦非上訴人之子公司。上訴人並 未每月給付薪資人民幣5,000元予被上訴人。被上訴人在上 海輝旭公司工作期間內的一切行為，完全獨立自主，上訴人 對其作為，不具指揮、監督及管理關係。被上訴人於大陸地 區，向上訴人要求退休，上訴人有義務准許，並無權利拒絕 。被上訴人與上海輝旭公司訂立「勞動合同」，因此上海輝 旭公司每月給付薪資人民幣5,000元予被上訴人，故不應將 上海輝旭公司給付予被上訴人之薪資，列入被上訴人計算退 休金之依據等語，資為抗辯。惟原審為上訴人部分敗訴之判 決，爰上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人68萬 9,080元本息，並該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人自75年9月13日至100年10月31日止受僱於上訴人公 司。 ㈡被上訴人自96年3月1日起至100年9月14日止受上訴人之外派 ，至上海輝旭公司擔任天津工廠廠長之職務。 ㈢被上訴人之退休金基數均以舊制計算，共計為40個基數。 ㈣被上訴人已自上訴人領取204萬2,440元之退休金。 ㈤被上訴人與上海輝旭公司於2007年3月12日訂立勞動合同， 契約期限自2007年3月12日起至2010年3月11日止，約定報酬 為每月人民幣5,000元。雙方復於2010年3月10日簽立勞動合 同，契約期限自2010年3月10日起至2012年3月9日止，約定 月基本工資為人民幣5,000元。 四、兩造爭執要點為：被上訴人於外派期間自上海輝旭公司領取 之款項，應否列入被上訴人退休金關於「月平均工資」之計 算？被上訴人得否請求上訴人給付短發退休金68萬9,080元 本息？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條 第3款定有明文。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經 常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬 ，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金 。至於雇主為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與 ，或為單方之目的而給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非 勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更 其獎勵恩惠給與性質，仍不得列入工資範圍之內（最高法院 87年度台上字第2754號、91年度台上字第897號判決意旨參 照）。另所謂經常性給付，只要在一般情形下經常可以領得 之給付即屬之，倘係按月支領，從無間斷，且每個勞工每個 時期、或每個月均能拿到獎金（津貼），則此等獎金（津貼 ）實質上即屬於勞工因其勞動所得之經常性對價，仍應納入 計算平均工資。 ㈡次按上訴人所頒布「國外派遣出任管理辦法」第5.3條規定 ：「薪資報酬：⑴國內薪資：外派人員以外派當時之國內薪 資支付（不含職務津貼）；⑵國外薪資：外派人員得依國外 派駐地點公司內所規定之月薪或年薪，以每月支付方式直接 支付當事人。」第5.7條規定：「國外外派人員任期原則上 以3年為期限，到期須報請總經理核准後歸國任職；如經評 估需再延後或縮短任期，亦需報請總經理核准後實施。」第 5.9條規定：「⑴外派日程如需變更，應事先報請主管及管 理單位核准，否則亦應於事後儘速提出具體說明。⑵國外外 派人員應適時以電話或傳真向國內公司報告近況。……」有 該辦法影本可稽（見原審卷一第113、114頁）。經查： ⒈上訴人與訴外人上海輝旭公司訂立「技術合同」，約定由上 訴人對上海輝旭公司提供關於汽車塗裝、裝飾、化成品之技 術與指導，以協助上海輝旭公司建立操作標準、質量管理、 檢查規格、設備計畫等品質管理體系，並由上海輝旭公司在 大陸地區銷售相關產品，有該合同影本可證（見原審卷二第 52至54頁）。而上訴人於96年1月30日發布人事異動令，派 遣當時擔任製造課課長之被上訴人前往上海輝旭公司工作， 亦有該人事異動令影本可按（見原審卷二第18頁）。且證人 即上訴人所屬協理邱美月亦於原審到庭證稱：「原告（即被 上訴人）常常會跟被告公司（即上訴人）外派至輝旭公司在 上海的副總聯絡，他也會跟管理課的人直接聯繫。」等語， 有言詞辯論筆錄可按（原審卷一第168頁反面）。是據此足 證上訴人係為自身事業經濟活動之目的，而派遣被上訴人前 往大陸地區工作，以履行上訴人對上海輝旭公司基於「技術 合同」所負有之契約義務。則被上訴人既係奉上訴人之指派 始前往大陸地區工作，且需向上訴人報告在大陸地區工作情 況，足見被上訴人就勞務提供之地點與內容欠缺自主決定權 ，不具有獨立性，衡情應認為被上訴人就大陸地區之勞務提 供，仍屬於兩造間勞動關係之一部分。又被上訴人欲退休並 終止兩造間之勞動契約，係向上訴人為退休之意思表示，為 上訴人所不爭執。且依被上訴人於100年8月4日寄發予上訴 人所屬總經理之電子郵件所示：「總經理好，考慮很久，我 想還是退休好」，有該郵件影本可稽（見原審卷一第115頁 ）。則據此足證被上訴人雖在大陸地區工作，上訴人仍將被 上訴人納入上訴人之組織編制內，具有統一之指揮、監督及 管理關係，故被上訴人之外派、調回、退休，均應遵守上訴 人之指揮，不因被上訴人工作地點而異。 ⒉上訴人雖辯稱：被上訴人另與上海輝旭公司訂立「勞動合同 」，且被上訴人在上海輝旭公司工作期間內的一切行為，完 全獨立自主，上訴人對其作為，不具指揮、監督及管理關係 等語，固據其提出「勞動合同」影本為憑（見原審卷一第96 至110頁）。惟查上海輝旭公司僅就被上訴人在大陸地區之 工作內容具有指揮、監督及管理關係，但被上訴人仍得依上 訴人所頒布「國外派遣出任管理辦法」第5.3條規定同時向 上訴人領取「國內薪資」，並由上訴人依第5.7條、第5.9條 規定決定被上訴人之外派期間，且被上訴人有義務向上訴人 報告在外派地區之工作情形，已如前述。則據此足見上訴人 與上海輝旭公司雖為各自獨立之不同法人，且被上訴人另與 上海輝旭公司訂立「勞動合同」，惟上訴人對於被上訴人是 否在大陸地區工作、工作期間長短以及工作內容仍具有決定 權，因此被上訴人在大陸地區提供之勞務，仍屬於兩造間勞 動關係之一部分。至於上開辦法第5.2條雖規定：「⑴國外 派任出勤：關於外派者的假日、休假、工作時間、及勤務， 需依國外派任公司之規定來工作。……」第5.8條規定：「 外派人員之請休假（含特休假），不適用國內公司職工給假 管理辦法，需以外派公司之請、休假規定辦理。」（見原審 卷一第113頁）。衡其性質僅係為因應外派地區公司之實際 需求，將其員工於外派期間之監督及指揮權授權外派地區公 司管理，尚不足以否定上訴人對被上訴人提供勞務之指揮、 監督及管理關係。此外被上訴人所得「國外薪資」係在大陸 地區繳納稅捐，上訴人未將被上訴人外派期間自上海輝旭公 司領取之款項，列入其營業成本、開立扣繳憑單，固為兩造 所不爭執。惟納稅地點、認列營業成本、開立扣繳憑單係屬 稅務行政管理問題，並不足以證明被上訴人該部分「國外薪 資」非屬於其因勞動所得之經常性對價，不應列入平均工資 計算。是上訴人此部分所辯，均不足採。 ㈢按平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4 款定有明文。經查： ⒈依上開「國外派遣出任辦法」第5.3條規定，上訴人應給付 被上訴人之薪資，包括國內薪資與國外薪資，僅其給付方式 有所不同。亦即被上訴人於大陸地區工作期間，仍得向上訴 人領取國內薪資，並由上海輝旭公司每月就近直接給付被上 訴人人民幣5千餘元之「國外薪資」（詳如附表「國外薪資 」欄所示），以酬庸被上訴人所提供勞務之辛勞，並彌補被 上訴人於異地生活之不便。且被上訴人依上訴人之指示外派 於上海輝旭公司，期間長達4年半以上，顯然非屬短期、偶 然之性質，衡其性質屬於上訴人之經常性對價而為工資，應 列入被上訴人之月平均工資以計算退休金。故被上訴人主張 其每月所領取上海輝旭公司所給付人民幣5千餘元，為其外 派期間薪資內容之一部，即屬有據。上訴人辯稱：上海輝旭 公司每月對被上訴人所為之給付，為被上訴人與上海輝旭公 司成立勞動契約所獲得之工資對價等語，並不足採。 ⒉被上訴人主張於100年5月、7月至9月等期間之國內薪資為月 薪5萬1,060元部分，為上訴人所不爭執，並有薪資表影本可 稽（見原審卷一第354頁）。另就100年10月份差額500元部 分而言，依經驗法則，全勤獎金指員工每月上班全勤並無遲 到早退或曠職之情形，雇主即發給全勤獎金。而雇主給與勞 工之工作報酬，只需在一般情形下經常可以領得之給付即屬 之，縱其給付附有條件，但其決定權在於勞工所掌握者，即 屬於工資之範圍。而全勤獎金雖須勞工於當月份並無遲到、 請假或曠職等情形，始給與全勤獎金，但關於遲到、請假、 曠職與否，可由勞工自行決定，而非決定於雇主是否給與之 恩給，足認全勤獎金為勞工每月全勤工作提供勞務，雇主對 該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工 因工作而獲得之報酬，足認全勤獎金亦屬於工資之一部。 ㈣按勞工退休金給與，其退休金基數之標準，係指核准退休時 1個月平均工資，勞動基準法第55條第2項定有明文。又依民 法第202條規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按 給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。經查： ⒈被上訴人自100年5月間起至100年10月間止之國內薪資， 如附表「國內薪資」「本院判斷」欄所示共計30萬6,860 元。另就被上訴人自100年5月間起至100年10月間止之國 外薪資部分，上訴人並不爭執其總金額為人民幣2萬4,189 元及以被上訴人在職最後1日即100年10月31日之人民幣兌 換新臺幣匯率為計算標準。參諸上海輝旭公司係以人民幣 給付被上訴人款項，故以人民幣兌換新臺幣時，應以被上 訴人在職最後1日（即100年10月31日）之臺灣銀行以「現 金買入」人民幣之匯率（即4.629）為計算依據，有臺灣 銀行匯率歷史資料可稽（見原審卷一第365頁）。則被上 訴人於上開期間之「國外薪資」合計為11萬1,971元（計 算式：人民幣2萬4,189元×4.629＝11萬1,971元，元以下 四捨五入）。 ⒉則被上訴人自100年5月間起至100年10月間止之薪資總額 為41萬8,831元（計算式：國內薪資30萬6,860元＋國外薪 資11萬1,971元＝41萬8,831元）。則被上訴人退休時之1 個月平均工資應為6萬8,288元（計算式：418,831÷184日 ×30＝6萬8,288元，元以下四捨五入）。又被上訴人之退 休金基數均以舊制計算，共計為40個基數，為兩造所不爭 執。故被上訴人得請求上訴人給付之退休金為273萬1,520 元（計算式：68,288×40＝2,731,520）。而被上訴人已 向上訴人領取退休金204萬2,440元，亦為兩造所不爭執， 則被上訴人尚得請求上訴人給付退休金68萬9,080元（計 算式：2,731,520－2,042,440＝689,080）。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付68萬9,080元本息，為 有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，及依兩造聲 請為准免假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 傅中樂 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 19 日 書記官 蕭詩穎 附件：被上訴人主張上訴人公司短發退休金之計算式 一、被上訴人國外薪資人民幣2萬4,189元，依100年10月31日「 現金賣出」及「現金買入」之平均匯率4.7255計算，折合新 臺幣為11萬4,305元。 二、被上訴人於100年5月至10月之薪資總數為47萬4,669元。 三、被上訴人之月平均工資為7萬7,391元（474,669元÷184日× 30日＝7萬7,391元）。 四、被上訴人之退休金基數為40個基數，則可自上訴人公司領取 退休金309萬5,640元。 五、上訴人公司已給付204萬2,440元，故短發退休金105萬3,200 元。 附表：被上訴人平均工資表 ┌─────┬──────────────────────┬──────────────────────┐ │ │ 國內薪資（新台幣） │ 國外薪資（人民幣） │ │時 間 ├─────┬─────┬─────┬────┼────┬─────┬─────┬─────┤ │ │被上訴人主│上訴人抗辯│原審判斷 │本院判斷│被上訴人│上訴人抗辯│原審判斷 │本院判斷 │ │ │張 │ │ │ │主張 │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年5月 │51,060元 │51,060元 │51,060元 │51,060元│5,081元 │5,081元 │5,081元 │5,081元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年6月 │104,564元 │51,060元 │51,060元 │51,060元│5,176元 │5,176元 │5,176元 │5,176元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年7月 │51,060元 │51,060元 │51,060元 │51,060元│5,284元 │5,284元 │5,284元 │5,284元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年8月 │51,060元 │51,060元 │51,060元 │51,060元│5,708元 │5,708元 │5,708元 │5,708元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年9月 │51,060元 │51,060元 │51,060元 │51,060元│2,940元 │2,940元 │2,940元 │2,940元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │100年10月 │51,560元 │51,060元 │51,560元 │51,560元│0元 │0元 │0元 │0元 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │小 計 │360,364元 │306,360 元│306,860元 │306,860 │24,189元│24,189元 │24,189元（│24,189元（│ │ │ │ │ │元 │ │ │折合新臺幣│折合新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │為11萬 │為11萬 │ │ │ │ │ │ │ │ │1,971元） │1,971元） │ └─────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┘