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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度勞上易字第27號 上訴人即附 帶被上訴人　九和洋傘股份有限公司 法定代理人　李玉鳳 訴訟代理人　楊東鎮律師 被上訴人即 附帶上訴人　劉自強 訴訟代理人　鐘耀盛律師 複 代理 人　趙平原律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年1月16日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第68號第一審判決提 起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年5月27日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾壹萬 玖仟玖佰貳拾元及自民國一○二年四月十日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定 部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，關於上訴部分， 由上訴人負擔百分之四十三，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴 部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人即附帶 上訴人劉自強（下稱被上訴人）於本院附帶上訴請求上訴人 即附帶被上訴人九和洋傘股份有限公司（下稱上訴人）應再 給付新台幣（下同）16萬9,261元，及自民國102年2月21日 起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷第40頁），嗣於 本院審理時減縮請求上訴人應再給付12萬8,668元及自102年 2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第61 頁背面、第102頁），核屬減縮附帶上訴聲明，且為上訴人 所同意（本院卷第61頁背面），揆諸上揭規定，自應予准許 。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：伊自91年7月12日起受僱於上訴人擔任 業務經理，每月薪資3萬6,000元，惟於102年2月27日遭上訴 人不法解僱，伊乃於102年3月11日以上訴人未依約給付薪資 、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由，向主管機關申 請勞資爭議調解，並依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第 6款規定終止兩造間勞動契約（下稱系爭契約），爰：㈠依 勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規 定請求伊於上開期間相當於6.875個月平均工資之資遣費23 萬6,273元；㈡依系爭契約請求99年3月6日至8日、102年1月 14日至25日、102年1月27日、28日及102年2月18日至21日住 院日，暨於99年3月、102年1月至3月間，非前開住院日應上 班日之薪資，合計12萬8,668元，另自98年3月起至101年11 月止，上訴人每月無故扣伊薪薋1,000元，合計45個月之短 付薪資4萬5,000元；㈢依勞基法第38條第3、4款規定請求自 91年7月起至102年2月止，155日特別休假，以每日1,200元 計之特休未休工資18萬6,000元；㈣依勞退條例第31條規定 請求自97年10月起至102年2月止，短提撥之2萬2,464元至伊 勞工退休金專戶等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人59 萬5,941元，及自102年2月27日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈡上訴人應提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休 金專戶；㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人係自97年10月29日起始受僱於伊公司 ，伊法定代理人李玉鳳係於102年2月18日左右始悉被上訴人 有可能詐欺裝補費之事，並於102年2月27日確信被上訴人以 其帳戶兌領該費用，即於該日以被上訴人侵占公款為由，依 勞基法第12條規定終止系爭契約，應屬合法。嗣被上訴人終 止系爭契約，自不合法，不得向伊請求資遣費。又縱認被上 訴人得請求資遣費，然被上訴人係於97年10月29日始任職於 伊公司，資遣費應自97年10月29日起算，計至102年3月11日 止，被上訴人得請求資遣費應僅為7萬4,920元。另被上訴人 並未於其主張之上開住院期間向伊請病假，且自102年1月起 至系爭契約終止日，均未對伊提供勞務，亦未向伊請假，伊 乃以留職停薪方式處理，無給付被上訴人上開期間病假薪資 或薪資之義務。至伊自98年3月起至101年11月止，按月扣取 被上訴人1,000元薪資部分，係經被上訴人之同意，無再補 發必要等語，資為抗辯。 三、本件經原法院判決：㈠上訴人應提撥2萬2,464元至被上訴人 勞工退休金專戶。㈡上訴人應給付被上訴人28萬0,414元， 及其中23萬5,414元自102年4月10日起；其餘4萬5,000元自 102年2月27日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息。 並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決關於命上訴人給付28萬0,414元本息部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人附帶上訴部分 ，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分 ，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上 訴人應再給付被上訴人12萬8,668元，及自102年2月21日起 至清償日止按年息5﹪計算之利息。上訴人答辯聲明：㈠附 帶上訴駁回。（被上訴人請求上訴人應提撥2萬2,464元至被 上訴人勞工退休金專戶，及給付逾資遣費23萬5,414元、病 假薪資12萬8,668元、短付薪資4萬5,000元部分，未據兩造 分別聲明不服，已告確定，非屬本院審理範圍。） 四、兩造不爭執之事項：（本院卷第67頁正反面、第79至80頁、 第83頁） ㈠被上訴人任職於上訴人公司，有勞工保險被保險人投保資料 表（明細）可按（原審卷第8頁），並自101年12月18日起即 未再至上訴人處服勞務；被上訴人離職前6個月平均工資為3 萬4,367元。 ㈡上訴人於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由，依勞基法 第12條規定終止系爭契約。被上訴人於102年3月4日以上訴 人未依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為 由，向主管機關申請勞資爭議調解，並於102年3月11日調解 程序中主張：上訴人應給付薪資、特休未休工資、提撥不足 勞退金，併依勞基法第14條第6款規定終止系爭契約，請求 上訴人給付資遺費等情，有存證信函、新北市政府勞資爭議 調解申請書、調解紀錄可按（原審卷第114頁、第9、10頁） 。 ㈢上訴人對於被上訴人提出診斷證明書形式之真正不爭執（原 審卷第16、17、60頁）。 ㈣上訴人自98年3月起至101年11月止（共45個月），按月扣取 被上訴人1,000元薪資。 ㈤被上訴人自97年10月起由上訴人以雇主名義為其提繳勞工退 休金，至102年2月止（52個月），均按月提撥1,728元至被 上訴人勞工退休金專戶；102年3月又提撥346元，合計提撥5 萬694元等情，有勞工個人專戶明細1份可憑（原審卷第96至 102頁）。 五、兩造爭執事項：（本院卷第61頁背面、第120頁） ㈠系爭契約係於何時由何人以何理由終止？ ㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、病假薪資及短付薪資之金 額，是否有理由？ ㈠系爭契約係於何時由何人以何理由終止？ ⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：… 四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第 一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉 其情形之日起，三十日內為之。」、「有左列情形之一者， 勞工得不經預告終止契約：…五、雇主不依勞動契約給付工 作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 」勞基法第12條第1項第4款、第2項、第14條第1項第5、6款 分別定有明文。又勞基法第12條所謂「知悉其情形」，依同 條第1項第4款之情形，應指對勞工違反勞動契約或工作規則 ，情節重大有所確信者而言（最高法院100年台上字第1393 號判決意旨參照）。次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按 月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專 戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項亦有明文。依 同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不 得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞 工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自合於勞基法第14條第1項第6款「雇主 違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞」。另工資本質上為 勞工提供勞動力之對價，惟勞工所獲得之工資並未充分反映 其勞動力之價值，其中部分未付予勞工之工資持續積累，而 於勞動關係終止時結算並支付之，此部分在退休前取得者為 資遣費，於符合退休條件取得者，則為退休金，故於勞退條 例施行前，退休金自其經濟性格觀之，應是一種後付性之工 資，亦即退休金是雇主將原應給與勞工之足額工資撙節一部 分，逐漸累積而於勞工退休時支付。然於勞退條例施行後， 對於適用該條例之勞工，其退休金之後付性質，已轉變為應 每月依法提繳之工資，故雇主依法應提繳勞工退休金，而未 依法提繳，即與積欠工資無異，即此短提情事亦符合勞基法 第14條第1項第5款構成要件。 ⒉上訴人主張：伊於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由， 依勞基法第12條規定終止系爭契約，系爭契約業已合法終止 等語。惟為被上訴人所否認，辯以：上訴人上開終止之意思 表示，已逾30日除斥期間，終止不合法，伊業於102年3月11 日以上訴人應給付伊薪資、特休未休工資，及提撥不足勞退 金事由，依勞基法第14條規定終止系爭契約等語。 ⒊經查： ⑴上訴人於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由，依勞基法 第12條規定終止系爭契約等情，固提出存證信函、臺灣新北 地方法院檢察署檢察官102年度調偵字第3682號起訴書為憑 （原審卷第114頁、本院卷第114至118頁）。惟： ①上訴人法定代理人李玉鳳係於101年12月18日至名統百貨展 業股份有限公司（下稱名統百貨）時獲知被上訴人有上開侵 吞公款乙事，業據李玉鳳於原審審理時陳稱：「我是101年 12月18日去百貨公司閒聊的時候才知道原告（按：被上訴人 ）有侵占之事，侵占內容就如刑事告訴狀所載。」等語（原 審卷第111頁），並有刑事告訴狀可憑（原審卷第117至118 頁），且據證人即斯時名統百貨營業一部課長吳愛英於本院 審理時結證稱：「（問：上訴人有否到名統百貨設櫃？）有 的。」、「（問：李玉鳳大約於何時間至名統百貨公司向你 詢問有關名統百貨公司裝補費之相關問題？你們所談內容大 概如何？）她有問我，一開始是打電話給我說有一筆費用12 萬或15萬元是我們百貨收的，我說幫她查，查了之後跟她說 沒有收這筆費用，她找我，我開電腦給她看，請她向公司會 計查清楚，她才開始去查公司內部問題，後來她跟我講是劉 先生挪用她的款項。因為我到名統百貨沒有很久，所以我需 要向上面查詢，查詢確定後才跟她講的，我說的時候她還不 太相信，我才開電腦給她看，這是我與她第一次見面。」、 「（問：李玉鳳有先打電話問你裝補費用問題，你後來查詢 後回報沒有收到這筆費用，李玉鳳有到你們百貨公司，那個 時間是何時？）約過年前。」、「（問：過年前是指是農曆 過年？還是新曆過年？忘記了。可以查到我到職時間，是我 在職期間查的。」等語（本院卷第93至94頁），足知李玉鳳 確有至名統百貨查詢上開費用支出之情形，至查詢之時間為 何，證人吳愛英則已不復有記憶，另參之上開起訴書所載犯 罪事實，亦認定李玉鳳前往名統百貨之時間係101年12月17 日（本院卷第114頁），是上訴人於本院主張李玉鳳係於102 年2月18日左右始悉上開情事，自難遽採。 ②上訴人另主張：李玉鳳於102年2月27日始確信被上訴人係利 用代表伊簽約機會，以裝補費名義所為詐欺之上開事實，該 30日除斥期間應自李玉鳳調查完成即102年2月27日起算等語 ，然依證人吳愛英上述證言所述：吳愛英就李玉鳳所詢之事 ，除於電話中向李玉鳳說明外，並於雙方第一次見面時，開 電腦予李玉鳳看等語，可知李玉鳳就關於被上訴人是否侵占 上訴人公司公款之事，初始雖於電話中有所懷疑，惟嗣經證 人吳愛英之查詢已予以明確回覆，本院認李玉鳳於101年12 月17日，對被上訴人挪用前開款項之事應已有所確信，斯時 ，上訴人應已知悉上開之事實，是上訴人上開之主張，仍難 遽採。 ③綜此，李玉鳳於101年12月17日業已知悉被上訴人上開情事 ，應堪認定。從而，上訴人遲至102年2月27日始以被上訴人 侵吞公款為由，依勞基法第12條第1項第4款終止系爭契約， 自已逾30日之除斥期間，所為終止系爭契約之意思表示，應 不生終止之效力。 ⑵另被上訴人主張其於102年3月11日調解期日以上訴人未依系 爭契約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱，依 勞基法第14條第6款規定終止系爭契約等情，有新北市政府 勞資爭議調解紀錄可按（原審卷第10頁正反面），又有關上 訴人於被上訴人任職期間確有未依規定提撥足額勞退金乙事 ，業據原法院判決被上訴人得依勞退條例第31條規定請求上 訴人再提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休專戶，因兩造均 未就上開部分，提起上訴，已告確定，堪認上訴人確有短提 被上訴人勞工退休金，則依上開⒈之說明，自合於勞基法第 14條第1項第5、6款規定，準此，被上訴人依上開規定，終 止系爭契約，自屬有據，應予准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、病假薪資及短付薪資之金 額，是否有理由？ ⒈資遣費部分： ⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」勞基 法第17條、第14條第4項分別定有明文。次按「勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二 十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之 一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給 六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。 」勞退條例第12條第1項亦詳有明文。 ⑵被上訴人主張：上訴人應給付其自91年7月12日起至102年3 月11日止，依其離職前6個月平均工資3萬4,367元計算之資 遣費，合計23萬5,414元等語（按：逾上開請求金額部分， 經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服。）；上訴人辯 以：縱認被上訴人得請求資遣費，惟依勞工保險被保險人投 保資料表明細所示，上訴人係於97年10月29日以2萬8,800元 投保薪資為被上訴人投保，被上訴人係於97年10月29日始任 職於上訴人處，資遣費應自該日起算，計至102年3月11日止 ，被上訴人得請求資遣費應為7萬4,920元等語。 ⑶經查： ①如上所述，系爭契約既經被上訴人依上開規定合法終止，則 被上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條第1項規定請求 上訴人給付資遣費，自屬有據。 ②有關被上訴人得請求上訴人給付資遣費之金額，兩造就被上 訴人於離職前6個月之平均工資為3萬4,367元，固不爭執（ 詳兩造不爭執事項㈠），惟就該資遣費計算之始日，上訴人 辯以被上訴人係自97年10月29日始任職於上訴人處，此有勞 工保險被保險人投保資料表（明細）可按（原審卷第8頁） ，依上開資料表（明細）所載，被上訴人自91年7月12日起 至97年10月29日止之投保單位於華統實業有限公司（下稱華 統公司），且依被上訴人提出93、97年度之各類所得扣繳暨 免扣繳憑單（所得類別：薪資），扣繳單位亦係華統公司， 均非上訴人，基於華統公司與上訴人係不同之法人格，分屬 不同之權利義務主體，及被上訴人未能就其主張係自91年7 月12日起即任職於上訴人處之有利事實，加以舉證以實其說 ，本院尚難認被上訴人係自91年7月12日起即任職於上訴人 處，應認被上訴人係自97年10月29日始任職於上訴人處，是 上訴人上開所辯，應堪採信。 ③準此，計算被上訴人資遣費之年資應自97年10月29日起至10 2年3月11日止，又被上訴人係於94年7月1日起適用勞退新制 ，新制年資合計為4年又133日，揆諸勞退條例第12條第1項 所定之計算基礎（即每滿一年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿一年者，以比例計給），再以被上訴人離職前6個月 平均薪資3萬4,367元計算，被上訴人得請求相當於2.18個月 【計算式：（4＋133/365）×1/2＝2.18】平均工資之資遣 費為7萬4,920元【計算式：3萬4,367元×2.18＝7萬4,920元 ，小數點以下四捨五入】，逾此部分之請求，則屬無據，應 予駁回。 ⒉病假薪資部分： ⑴按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者， 得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內 合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一 年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一 年。經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或 懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病 假計算。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發 給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主 補足之。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代 辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證 明文件。」勞工請假規則第4條、第10條分別定有明文。 ⑵經查： ①被上訴人主張：其於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫 院住院3天，醫囑出院後應休養7日；嗣又因肝細胞癌於102 年1月14日至同年月25日、102年1月27、28日及102年2月18 日至同年月21日赴台大醫院治療等情，固據提出診斷證明書 為憑（原審卷第16至17頁），足認被上訴人於該段時期確有 得依勞工請假規則第4條規定向上訴人請病假之事由，惟上 訴人辯以被上訴人曾依前開規則向上訴人提出病假之申請， 自應由被上訴人就其所主張業已以「口頭」、「電話」向上 訴人為病假申請之利己事實，負舉證之責。然就此部分，未 據被上訴人提出任何證據以實其說，自難憑採。是被上訴人 就上開部分，依勞工請假規則第4條規定請求上訴人給付工 資半數，自歉難准許。 ②另關於被上訴人主張於99年3月及102年1月至3月間，非前開 住院日應上班日之工資部分，上訴人亦辯以被上訴人於上開 期間未提供勞務，亦未請假，且被上訴人復未就「其已提出 勞務給付，但上訴人未按其提出勞務日數給付勞務報酬」之 有利事實，加以舉證以實其說，則上訴人以被上訴人未於上 開期間提供勞務為由，拒付該段時期薪資，尚屬有據。 ③綜此，被上訴人本於系爭契約關係請求上訴人給付前開工資 12萬8,668元本息，均無理由，應予駁回。 ⒊短付薪資部分： ⑴上訴人主張：於98年3月因全球景氣不善，業績下滑，為避 免撤櫃裁員造成社會問題之考量下，乃實施員工每人每月減 薪1,000元共體時艱方案。被上訴人自98年3月起至101年11 月止共計45個月，均未對該減薪措施提出任何異議，亦未依 相關規定主張其權利，或透過訴訟等方式，表示反對之意思 ，仍繼續提供勞務，並領取經減薪後之薪資達45個月之久， 亦未為保留之意思表示，應有默示同意之意等語。被上訴人 辯以：未同意上訴人前開之減薪方案等語。 ⑵經查：上訴人自98年3月起至101年11月止（共45個月），按 月扣取被上訴人1,000元薪資，合計4萬5,000元乙事，此為 兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈣），堪認此部分之事實 為真正。是上訴人自應就其主張之上開有利事實，負舉證之 責。就此部分，上訴人雖提出員工聲明稿1紙為憑（原審卷 第146頁），然觀諸該紙聲明稿，書立之人係訴外人蔡怡娜 ，非係被上訴人，僅依該聲明稿仍難認被上訴人亦有同意減 薪之意。此外，上訴人未再提出任何有利證據以實其說，本 院自難僅以被上訴人於上訴人實施扣薪之制後，未為反對或 未為保留之意思表示，即認被上訴人有默示同意上訴人減薪 之意。基上，被上訴人本於系爭契約關係請求上訴人給付短 付薪資4萬5,000元，及自102年2月27日起至清償日止，按年 息5%計算法定遲延利息，為有理由，應予准許。 六、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條第1 項，及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付資遣費7萬4, 920元、短付薪資4萬5,000元，合計11萬9,920元（計算式： 7萬4,920元+4萬5,000元=11萬9,920元），及其中7萬4,920 元，自102年4月10日起，其餘4萬5,000元，自102年2月27日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而， 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，至於上開應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。又原審駁回被上訴人請求病假薪資12萬8,668元本息部 分，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判 決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上 訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由； 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日 勞工法庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 李昆霖 法 官 朱漢寶 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日 書記官 魏淑娟