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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度勞上易字第96號 上　訴　人　官國輝 訴訟代理人　林宇文律師 複代理人　　侯傑中律師 訴訟代理人　游文愷律師 被上訴人　　尚昱機械有限公司 法定代理人　張信良 訴訟代理人　林照雄律師 訴訟代理人　王淑蘭 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國103年8 月15日臺灣基隆地方法院101年度勞訴字第10號第一審判決提起 上訴，本院於民國105年11月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾貳萬肆仟參佰伍拾伍元及 自民國一○一年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，其餘由上訴人負 擔。 事實及理由 上訴人主張：伊自民國84年12月30日起受僱於被上訴人，雙方 訂有不定期勞動契約（下稱系爭契約）。因至101年間已符合 勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定之退休資格，故 於101年5月間發函請求被上訴人依勞基法第55條規定給付退休 金。伊並未於94年依勞工退休金條例第9條規定以書面選用新 制，故依勞基法第55條第1項第1款規定，已有16年以上工作年 資，合計有32基數，而伊退休前平均工資為新台幣（下同）4 萬6000元計算，準此，被上訴人應給付伊退休金147萬2000元 ，卻拒不給付等語，爰求為命被上訴人給付147萬2000元及加 計自101年8月1日起之法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：兩造並未成立不定期勞動契約關係，伊公司自 76年間成立以來即以不定時投標基隆地區政府機構發包之鐵工 及電焊工程為業，如得標需招募臨時工，始詢問上訴人是否有 意前來工作，如上訴人前來工作，伊始與上訴人談妥每日工資 、開工與完工日期等，俟工程完畢，伊即給付工資，上訴人僅 為臨時工而已。縱併計工作年資亦僅11年而未達15年，自無從 依勞基法第55條第1款規定請求伊給付退休金等語，資為抗辯 。 原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人147萬2000元及自101年8月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告 假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執上訴人自84年12月30日起任職於被上訴人公司（見 原審卷三第118頁），惟上訴人主張兩造間訂有不定期勞動契 約，被上訴人應依勞基法第55條第1項規定給付退休金等語， 則為被上訴人所拒絕，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、 季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期 契約。所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規 定認定之：臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其 工作期間在6個月以內者。短期性工作：係指可預期於6個月 內完成之非繼續性工作。季節性工作：係指受季節性原料、 材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個 月以內者。特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性 工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。勞基法 第9條第1項及勞基法施行細則第6條分別定有明文。申言之， 必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性 工作，始得為定期契約。所謂「非繼續性工作」，係雇主非有 意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職 務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇 主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事 之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需 求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。又為保障勞工 之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇 主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計 算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間 ，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主 」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決要旨參照）。 ㈡查被上訴人自承於85年至89年間，標得中國石油股份有限公司 （下稱中油公司）八堵油庫、石門油庫之保養工程標案，並指 派上訴人至上開標案工地執行保養業務，月薪為6萬元（見原 審卷一第第176頁、第230頁）；而證人即被上訴人前員工楊健 雄亦證稱，伊有介紹上訴人至被上訴人公司擔任消防輸儲設備 的領班，而伊為負責油槽檢查及電焊的領班，因為被上訴人當 時得標中油公司工程，所以上訴人是固定在八堵油庫、石門油 庫工作，伊與上訴人是固定員工，其等一開始都是領月薪，伊 月薪由5萬多元調到6、7萬元，起初是週休1日，後來周休2日 等語（見原審卷一第205-210頁），復參諸中油公司86年9月26 日「八庫輸儲設備維護保養工程」、同年11月25日「八庫消防 設備保養工程」工程開標紀錄單所載（見原審卷二第157頁、 第169頁），被上訴人投標上開工程均列上訴人為該工程之勞 工安全衛生負責人，由此可知上訴人於85年間至89年間係按月 向被上訴人領薪6萬元，擔任消防輸儲設備領班，以及被上訴 人得標工程案之工地勞工安全衛生負責人，乃持續性為被上訴 人提供勞務。被上訴人雖辯稱：伊並非上訴人之勞健保投保單 位及薪資所得扣繳事業單位。且伊於中油公司未再發包油庫保 養工程而僅發包機電保養的短期工程時，因工程款較低，乃交 由嶸晟公司、大鑫工程行去標，並與所有員工商量改採日薪的 計算方式，上訴人當時日薪為2800元，之後不敷成本，改為 2300元，其中90年至94年間八堵油庫標案係由大鑫工程行得標 ，所以經上訴人同意將其勞保投保單位轉至大鑫工程行，上訴 人自90年間起係受僱於大鑫工程行，被上訴人僅曾於96、97年 間再僱佣上訴人，此外，上訴人即另由嶸晟工程有限公司（下 稱嶸晟公司）僱佣。上訴人與嶸晟公司及大鑫工程行間之勞動 契約與被上訴人無關（見原審卷一第175頁、第230頁）云云。 惟查： ⒈嶸晟公司負責人張文科乃被上訴人公司負責人張信良之子，大 鑫工程行負責人張淑惠則係張信良之女（見本院卷一第128頁 反面、第129頁反面），其二人復均為被上訴人公司之股東（ 見本院卷二第176-178頁之公司變更登記表），張信良亦為嶸 晟公司之股東（同上卷第179-181頁之公司變更登記表），可 見大鑫工程行、嶸晟公司與被上訴人形式上雖各為不同之事業 體，惟實質上乃互為經營者及股東，關係密切不可分。又綜合 證人張文科、張淑惠在本院之證詞（本院卷一第128-131頁） ，可見大鑫工程行雖由張淑惠掛名負責，惟實由張文科負責實 際業務，二事業單位業務乃相關者，大鑫工程行本身並無員工 ，均自嶸晟公司叫工人，張淑惠則負責管理嶸晟公司之帳務， 工人縱使由大鑫工程行辦理勞保，亦由嶸晟公司使用，二家公 司辦公室同一均位於基隆市○○街○○○○○號。嶸晟公司除負責 人張文科外、由張淑惠負責管帳及訴外人嚴仁義負責小額零星 維修及2名工人（廖大順、張信義），所經營之業務乃加油站 水電的小額零星工程，並無大量工人之需求。被上訴人公司之 營業處所亦設在上開65號、67號打通之房屋（見本院卷一第44 頁反面），與大鑫工程行、嶸晟公司共用辦公處所，惟其係以 承攬基隆地區政府機構發包之鐵工及電焊大型工程為主，負責 油槽之維修，須持續維持一定數量之工人以承作上開大規模之 工程，故對勞工之需求遠大於大鑫工程行及嶸晟公司，故在三 家事業體中，乃勞工之主要需求者。再參諸證人楊健雄證稱伊 自82、83年間開始在被上訴人公司工作，公司除了老闆、會計 王淑蘭以外，還有老闆的兒子女兒，除此以外就是工人等語（ 見原審卷一第206頁），及被上訴人95年8月9日投標中油公司 嘉南處湖西供油中心油槽整修工程，尚以張文科之勞工安全衛 生管理員訓練班結業證書為投標文件（見本院卷一第175頁） ，暨被上訴人前揭所陳，伊公司將工程款較低之機電保養等短 期工程案交由嶸晟公司、大鑫工程行投標，以及所有員工均一 致改為按日計酬之前因後果等情，益徵被上訴人公司及嶸晟公 司、大鑫工程行確係實質上同一企業體，並由被上訴人公司分 派工程予嶸晟公司、大鑫工程行或指由該二公司承接標案，三 家公司共用相關人員及在業務上分工互相配合，被上訴人為主 要企業，且為勞工之主要需求者。 ⒉上訴人主張伊於僱傭期間每日上午至被上訴人位於碇內街之辦 公室等待派工，有時同一天張信良及張文科都會要伊工作，進 行加油站及油槽維修工作等語；證人即於被上訴人前員工林金 滿亦到庭證稱，伊自85年間起至97年間止受僱於被上訴人，上 訴人亦為被上訴人員工，被上訴人於95年1月底派伊前往澎湖 進行油槽整修工作，期間自95年1月間至96年11月間，被上訴 人亦派上訴人隨同伊前往澎湖工作，負責維護油槽液位計，而 在臺灣之工程，如與油槽液位計有關，被上訴人亦會派上訴人 前往支援，伊與上訴人工作地點大部分都在基隆，所以下班後 都會回被上訴人公司跟老闆講工作內容與進度，張文科是老闆 的兒子，張文科有時標到外面小的加油站的工作，伊比較有空 的時候，偶爾會叫伊去幫忙等語（見本院卷二第2頁反面-第4 頁），參以95年間，被上訴人、大鑫工程行與嶸晟公司，僅有 被上訴人曾經承包中油公司在澎湖之油槽修繕工程，有中油公 司油品行銷事業部嘉南營業處104年9月25日嘉行字第10410548 900號函與所附被上訴人投標得標紀錄為憑（見本院卷一第158 -192頁）；及證人楊健雄證稱伊與上訴人工作性質不一樣，上 班時間不常遇到，不過下班後就會遇到，因為我們還要回公司 報告當天的工作情形（見原審卷一第208頁）；暨時任被上訴 人公司會計之王淑蘭陳稱上訴人最後是於101年3月間在大鑫工 程行工作，當時上訴人身體不好，尿道出血，伊代表被上訴人 法定代理人張信良去醫院探視上訴人，告知上訴人如身體狀況 好些可以再回公司工作等語（見原審卷一第230、206頁），可 見上訴人係為被上訴人提供勞務，受被上訴人指派為被上訴人 或嶸晟公司或大鑫工程行前往特定地點工作，並於下班後至公 司向被上訴人報告當天工作情形，否則王淑蘭焉有代被上訴人 公司法定代理人探視上訴人及告之病癒得再至公司上班之理？ 此外，被上訴人自89年11月間起至92年3月間止，均以「薪資 預約轉帳」名義匯款至上訴人之台灣土地銀行基隆分行帳戶， 此有上訴人所提銀行存摺與上開銀行102年1月10日基存字第 1020000017號函可稽（見原審卷一第14-16頁，第166頁），被 上訴人雖稱當時上訴人為大鑫工程行員工，被上訴人係因其與 大鑫工程行間週轉關係始先行匯款，大鑫工程行會將該筆款項 歸墊予被上訴人云云，然並未舉證證明，難認可取。此外依上 訴人所提出為被上訴人不爭執內載日期、薪資金額及計算方式 之94年1月間至101年1月間止之薪資袋（原審卷一第85-149頁 ）所示，上訴人在該期間亦始終自被上訴人公司領取薪資未曾 間斷。綜上，上訴人主張其實係為被上訴人提供勞務並受其指 揮監督等語，應堪採信。被上訴人雖抗辯自95年間以後至101 年間，伊僅於96年、97年間再僱佣上訴人上開薪資袋非伊交付 云云。惟查，上開薪資袋雖未標示給付薪資之事業體，惟其外 觀形式均相同，倘被上訴人僅僱用上訴人96年及97年之期間， 何以給付薪資之薪資袋與其他期間之薪資袋均相同，被上訴人 既不能證明其薪資袋與他事業體之不同處，則其此部分抗辯， 尚難採信。至上訴人嗣雖經改以按日計薪方式計酬，惟此僅屬 給付薪資方式之變更，尚難據以認定已終止與被上訴人間勞動 契約關係。被上訴人雖以承包工程為營業方式，然上訴人既持 續性由被上訴人指派工作，且下班後仍需回公司報告工作狀況 ，揆諸首開說明，自應認上訴人為被上訴人所提供之勞務係持 續性，雙方成立不定期勞動契約。被上訴人雖另執上訴人之薪 資所得稅扣繳事業單位及勞健保投保事業單位並非全係伊公司 ，尚有大鑫工程行、嶸晟公司等詞，抗辯與上訴人間並無不定 期勞動契約云云。惟查：大鑫工程行、嶸成公司與被上訴人間 乃實質上同一企業體，且被上訴人為勞工之主要需求者，已如 前述。故上訴人縱有由大鑫工程行、嶸晟公司為勞健保投保單 位或薪資所得稅扣繳事業單位，惟被上訴人既與大鑫工程行、 嶸晟公司有上開關係，則被上訴人使其所屬員工即上訴人向嶸 晟公司、大鑫工程行提供勞務，並由後二者以雇主名義為上訴 人代扣薪資所得稅及投保勞健保，自不影響上訴人與被上訴人 間勞動契約關係之認定，被上訴人上開抗辯，並非可取。而依 前述，上訴人依被上訴人指示在大鑫工程行、嶸晟公司所提供 之勞務亦均具有持續性，且均統一自被上訴人處受領薪資袋， 按月定期取得薪資，則上訴人在大鑫工程行及嶸晟公司所服務 之工作年資自應併入被上訴人公司年資一併計算。 按勞工退休金條例於93年6月30日總統華總一義字第000000000 00號令制定公布，並自公布後1年施行。其第8條第1項規定： 「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍 服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金 規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。」 ，第9條第1項則規定：「雇主應自同條例公布後至施行前一日 之期間內，就同條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金 規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自同條例 施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」，又按勞工 有左列情形之一者，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者 。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者。勞工退休 金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1年給與兩個基數 。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以 45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前 項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資， 勞基法第第1項、第2項有明文規定，又所謂平均工資，係謂計 算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額 除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或 論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工 資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法 第2條第4款亦定有明文。 兩造間既存有不定期勞動契約關係，而上訴人係於00年0月00 日出生（見原審卷一第8頁投保資料表所載），且自84年12月 30日起任職於被上訴人公司，復未約定選擇適用勞退新制或舊 制，此為兩造所不爭，則依上說明，上訴人自勞退條例施行之 日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。本件上訴人主張其服 務至101年7月1日自請退休日止，得向被上訴人請求退休金， 惟為被上訴人所否認，並辯稱上訴人服務年資僅有11年，且上 訴人於101年2月間因尿道出血就醫，自101年3月份起即未在伊 公司、大鑫工程行或嶸晟公司工作（見原審卷一第230頁）云 云。上訴人雖不爭執自101年3月份即未在被上訴人公司服務， 惟陳稱伊於101年2月29日出院後，被上訴人即向伊表示不用再 來上班，亦未再分派工作予伊（見本院卷二第84頁），伊曾2 次至被上訴人公司請求復工遭被上訴人拒絕，乃於同年5月寄 送申請自101年7月1日退休之存證信函予被上訴人。然依上訴 人上開所陳，可見其係於101年2月間因病就醫即未至被上訴人 公司繼續工作，迄出院後始再至被上訴人請求復工。而依一般 常情，尿道出血並非輕症，其就醫診療及住院期間長短並非確 定可預期，上訴人既未舉證證明其有向被上訴人表示請病假或 其他保留工作之意思表示，則自難認兩造於上訴人就醫時仍有 繼續系爭契約之合意，故被上訴人抗辯上訴人自101年3月份起 即未在其公司服務等語，即非全無可取。惟查上訴人迄101年2 月29日止，已年滿55歲且在被上訴人公司工作年資滿15年，符 合勞基法第53條第1款規定之退休資格，而上訴人仍有支領被 上訴人公司101年2月份薪資，則上訴人請求被上訴人給付自84 年12月30日起至101年2月份工作年資之退休金，仍屬有據（最 高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。本件上訴人於 101年1月份領薪3萬5500元、2月份領薪2萬9900元（見本院卷 二第83頁及反面，原審卷一第148-149頁），又上訴人之100年 9月份至12月份薪資依序計為4萬8300元、4萬3700元、4萬8300 元、4萬6563元（見原審卷一第144-146頁之薪資袋所載），是 上訴人上開期間工資共計25萬2263元（計算式：29900+35500 +46563+48300+43700+48300=25萬2263），平均月工資應為4萬 2043元【計算式：252263（元）÷6（月）=42043（元）】， 其得請求之工作年資基數為31.5，則其得請求之退休金為132 萬4355元【計算式：42043（元）×31.5=000 0000元，元以下 四捨五入】。又被上訴人已於101年5月間收受上訴人於101年5 月18日所寄表示請求給付退休金之存證信函，此為兩造所不爭 執（見原審卷三第118頁），則其請求被上訴人就上開金額給 付自101年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，核與民 法第229條第2項、第第233條、第205條規定相符，亦應予准許 。 綜上所述，上訴人依系爭勞動契約及勞基法第55條第1項規定 ，請求被上訴人給付132萬4355元，及自101年8月1日起至清償 日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許 部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至上開不應准許部 分，原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論 並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由。又本件訴訟標的金額未逾150萬元， 不得上訴第三審，於本院判決後即告確定，亦不必再為供擔保 為假執行或免假執行之諭知。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 勞工法庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 呂淑玲 法 官 匡 偉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 12 月 14 日 書記官 王韻雅