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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度家上字第47號 上　訴　人　陳素嬌 訴訟代理人　陳添信律師 被上訴人　　陳以哲 　　　　　　陳儀純 共　　　同 訴訟代理人　呂偉誠律師 複代理人　　劉力維律師 上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國102年12 月31日臺灣新北地方法院101年度重家訴字第25號第一審判決提 起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年3月10日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於准予變賣被繼承人陳隆吉所留如原判決附表二所示之 三筆土地，並依原判決附表四所示之方式分配，被上訴人應連帶 給付上訴人原判決附表四所示剩餘金額之部分，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。 其餘上訴駁回。 被上訴人應將如附表一編號一、二、三所示土地變賣所得價金及 如附表一編號四所示之新臺幣陸佰參拾萬元清償被繼承人陳隆吉 如附表二、三所示之債務及費用後總額之貳分之壹，並再扣除新 臺幣伍拾萬元後之餘額，給付予上訴人。 其餘追加之訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人負擔，第二審（含追加之訴）訴訟費用 由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。 本判決第三項所命給付，於上訴人以財團法人法律扶助基金會所 出具之保證書供擔保新臺幣伍拾陸萬元後得假執行，但被上訴人 如以新臺幣壹佰陸拾陸萬壹仟壹佰陸拾參元為上訴人預供擔保， 得免為假執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451 條第1 項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有 重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審 辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判 例意旨參照）。又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明 之事項為判決，民事訴訟法第388 條亦規定甚明。本件上訴 人於原審本於被繼承人陳隆吉之遺囑對被上訴人起訴，其先 位訴之聲明為：㈠被上訴人應將原判決附表2 所示之不動產 ，移轉所有權登記予上訴人；㈡被上訴人應連帶給付新臺幣 （下同）580 萬元，及自民國102 年12月10日民事辯論意旨 續㈠暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利5 ％ 計算之利息；㈢第2 項請求，請准予以財團法人法律扶助基 金會（下稱法扶會）之保證書擔保後宣告假執行。備位訴之 聲明則為：㈠被上訴人應將原判決附表3 所示之不動產，移 轉所有權登記予上訴人；㈡被上訴人應連帶給付475 萬元， 及自上開書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利5 ％計算 之利息；㈢第2 項請求，請准予以法扶會之保證書擔保後宣 告假執行（參原法院卷㈡第91、93、94頁。）。然原審判決 被繼承人陳隆吉所留如原判決附表3 所示之三筆土地准予變 賣，並依原判決附表4 所示之方式分配，被上訴人應連帶給 付上訴人如原判決附表4 所示之剩餘金額，並駁回上訴人其 餘之訴及假執行之聲請。經核原審所為上訴人勝訴部分之判 決，顯係就當事人未聲明之事項而為訴外裁判，於訴訟程序 即有違背，且與判決內容有因果關係，核有重大之瑕疵。經 上訴人上訴並為訴之追加，兩造復於本院言辯論期日陳明同 意由本院就本事件自為判決（參本院卷第136 頁），揆諸首 揭說明，本院應就本件自為判決。 二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件 上訴人於原審依被繼承人陳隆吉之遺囑，訴請被上訴人如上 述先、備位訴之聲明，嗣於本院第二審程序減縮起訴聲明為 原備位之聲明，並追加併依上開遺囑及兩造於訴訟中所為交 付遺贈方式之合意，請求被上訴人應將如附表一編號一至三 所示所示土地變賣，以所得價金與如附表一編號四所示之 580萬元清償被繼承人陳隆吉之債務後，將其餘款由被上訴 人各分配4分之1，其餘給付予上訴人。上開減縮核屬減縮應 受判決事項之聲明，且被上訴人就上開訴之追加亦表示同意 （參本院卷第135頁背面），依前揭規定，上訴人所為訴之 追加變更應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：被繼承人陳隆吉與其原配偶張乖婚後育有 子女即被上訴人陳儀純、陳以哲二人，被上訴人於雙方離婚 後由張乖扶養成年。而陳隆吉生前數十年間均由伊負責照生 活起居，被上訴人雖為陳隆吉之親生子女，然多年來對陳隆 吉未曾聞問，惡意不予扶養，且於陳隆吉臥病期間，被上訴 人經通知後亦未前往探視，陳隆吉乃於101 年3 月29日預立 遺囑，表示被上訴人均不得繼承其遺產，並將全部遺產均由 贈予伊，被上訴人依民法第1145條第1 項第5 款已然喪失繼 承權。嗣陳隆吉於同年4 月4 日死亡，遺有如附表一所示之 遺產，及如附表二所示之債務與應由遺產支付之費用。經伊 多次向被上訴人請求按遺囑辦理遺產登記，並償還伊為被繼 承人支出之相關醫療費用及喪葬費用後交付遺贈，然被上訴 人不惟置之不理，甚已將附表一所示遺產土地逕為繼承登記 並辦理分割，為此依遺贈之法律關係，請求被上訴人應將附 表一編號一至三所示之不動產，按附表一「請求移轉應有部 分欄」所示所有權應有部分移轉登記予伊，並連帶給付475 萬元本息（原審判決未依上訴人聲明，逕為判命如原判決附 表3 所示之3 筆土地准予變賣，並依原判決附表4 所示之方 式分配，被上訴人應連帶給付上訴人如原判決附表4 所示之 剩餘金額，而為訴外裁判，並駁回上訴人之訴及假執行之聲 請，上訴人不服提起上訴。至上訴人原請求超逾上開部分， 業據上訴人為訴之減縮，非本院審理範圍）。並於本院追加 主張：兩造於訴訟中已就交付遺贈方式，達成如被上訴人未 喪失繼承權，就陳隆吉遺贈土地之部分，以變賣所得價金扣 除相關費用、債務及被上訴人特留分額後餘額之方式給付之 合意，爰依上開遺囑及兩造之合意，聲明請求被上訴人應將 如附表一編號一至三所示土地變賣，以所得價金與如附表一 編號四所示之580萬元清償陳隆吉之債務後，將其餘款由被 上訴人各分配4分之1，其餘給付予上訴人。並於本院聲明： ㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分， ⑴被上訴人應將附表一編號一至三所示之不動產，按附 表「請求移轉應有部分欄」所示所有權應有部分移轉 登記予上訴人。 ⑵被上訴人應連帶給付上訴人475 萬元，及自原審書狀 送達翌日（即102 年12月11日）起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。 ⒊上開第⒉項⑵之請求，請准以法扶會之保證書擔保後宣 告假執行。 ㈡追加起訴聲明： ⒈上訴人應將如附表一編號一至三所示土地變賣後所得價 金及如附表一編號四所示580 萬元清償陳隆吉債務後之 餘款，由被上訴人各分配4 分之1 ，其餘分配予上訴人 。 ⒉上開請求，請准以法扶會之保證書擔保後宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊等因陳隆吉早年發生婚外情與伊等母親離 異，自幼即由母親獨力撫養成人，成年後陳隆吉亦未曾找過 伊等，伊等僅能偶自陳隆吉親友處輾轉得知其些許狀況，實 無惡意不扶養陳隆吉之情形。又伊等無從知悉陳隆吉生病住 院，直至其過世後始接獲嬸嬸（即陳隆吉之弟妹）通知而趕 赴殯儀館，盡子女孝道張羅父親身後事宜。是以伊等對於陳 隆吉並無重大虐待之情事，自無繼承權喪失事由。又陳隆吉 所遺債務除附表二所示外，尚有先後於75年4 月20日及76年 5 月12日向張乖借款1,500,000 元及3,000,000 元之債務亦 未清償。另陳隆吉將全部遺產遺贈予上訴人，亦已侵害伊等 之特留分，上訴人請求交付全部遺產，亦無理由等語，資為 抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被繼承人陳隆吉於101 年4 月4 日死亡，繼承人全體為其子 即被上訴人。陳隆吉於101 年3 月29日立有遺囑（下稱系爭 遺囑），記載被上訴人不得繼承遺產，全部遺產於其死亡後 全部贈與上訴人等內容。 ㈡陳隆吉遺有如附表一所示之遺產。 ㈢陳隆吉所遺債務及應由遺產支付之費用如附表二。 ㈣如被上訴人未喪失繼承權，就陳隆吉遺贈土地之部分，兩造 同意以變賣所得價金扣除相關費用、債務及被上訴人特留分 額後餘額之方式給付之。 上開事實，業據兩造分別提出醫療費用收據、皖美照顧服務 員繳費證明單、系爭遺囑、死亡證明書、新北市立殯儀館使 用設施規費繳納收據、程龍生命禮儀有限公司收據、土地登 記第二類謄本、戶籍謄本、遺產稅核定通知書、亞東紀念醫 院診斷證明書及病歷、醫療費用收據彙總證明、原法院101 年度重訴第316 號民事判決、借款契約書、原法院101 年4 月20日板院清家潔101 年度司繼字第835 號、離婚協議書、 存摺、放款利息收據、借款明細、郵政存簿儲金簿、放款往 來交易明細、估價單、收費明細表、助念紀錄等為證（參原 法院卷㈠第8 、9 、12至25、35至41、69、76至120 、135 、136 、170 至176 、181 、189 至191 、227 、228 、 256 至263 頁，原法院卷㈡第42、43、50、51、60、87至 89），並經證人何國源、許發波證述在卷（參原法院卷㈠第 268 頁背面至第269 頁，原法院卷㈡第2 頁背面至第3 頁） ，復為兩造所不爭執（參本院卷第116 頁正反面），堪信為 真正。 四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人對於陳隆吉有重大 虐待情事，經陳隆吉表示被上訴人不得繼承而喪失繼承權， 應將陳隆吉之遺產交付予伊等語，然為被上訴人所否認，並 以上開情詞置辯。是以本件兩造爭點，端在於㈠被上訴人是 否有民法第1145條第1 項第5 款之事由，而喪失繼承權；㈡ 陳隆吉是否積欠如附表三所示之借款債務；㈢上訴人請求被 上訴人給付遺贈有無理由，如應給付，其方式、項目及金額 為何。經查： ㈠關於被上訴人有無民法第1145條第1 項第5 款之事由，而喪 失對陳隆吉之繼承權部分： ⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表 示其不得繼承者，喪失繼承權。民法第1145條第1 項第5 款定有明文。是以繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮 辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失其繼承 權。惟該條所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以 身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼 承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者， 固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無 不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予 探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受 精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高 法院74年台上第1870號號判例意旨參照。次按當事人主張 有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段亦規定甚明。 ⒉查系爭遺囑記載：「本人之子陳以哲（00年出生）及本人 之女陳儀純（00年出生），從未奉養本人，且在本人生病 期間對本人不聞不問，對本人甚為不孝，且至今不知去向 ，連絡不著，基本本人特此聲明陳以哲、陳儀純均不得繼 承本人全部之遺產。」等語（參原法院卷第12頁），堪認 陳隆吉生前確有為被上訴人不得繼承之意思表示。惟上訴 人主張被上訴人於陳隆吉臥病期間，經通知後未為探視而 置之不理乙節，雖曾於原審聲明人證林麗淑、陳林明珠， 然上開證人均未到庭證述。又陳隆吉係於101 年3 月5 日 至亞東紀念醫院急診求治，於同年月12日出院，因檢驗確 認罹患癌症，再於同年月26日再次住院，旋於同年4 月4 日病逝，此有陳隆吉之亞東紀念醫院診斷證明書與病歷在 卷可稽（參原法院卷㈠第76、77頁），足見其自確認罹癌 而住院起至病逝止之住院期間僅約10日，期間非長。而其 病歷記載：「共照師再次提醒案堂妹（按即上訴人），是 否要連絡案子女及前妻，但堂妹拒絕。共照師也再次詢問 病人是否想聯絡子女，病人語氣強烈的反對。共照師尊重 病人的意願」等語（見第84頁背面，亞東紀念醫院病歷第 8 頁反面記載）。另證人即被上訴人之母、陳隆吉前妻張 乖，到院證稱陳隆吉生病時無人通知被上訴人等語（參原 法院卷㈠第242 頁背面）；且證人即被上訴人嬸嬸、陳隆 吉弟媳張純真，亦證稱伊於陳隆吉過世前二、三天去醫院 探視，當時上訴人主動向伊表示曾問陳隆吉要不要通知被 上訴人來看他，但陳隆吉說不用等語（參原法院卷㈠第 243 頁）。是依上開病歷記載及證人證述，亦足見在陳隆 吉住院期間，其本人與上訴人均明示拒絕通知被上訴人到 院，則被上訴人於陳隆吉住院時雖未前往探視，然尚不足 認其等係已悉其情而故為置之不理。是以上訴人主張陳隆 吉臥病期間被上訴人經通知後仍不予理會而未予探視云云 ，尚難遽認屬實，而非可採。被上訴人辯以係因未受通知 不知其情而未前往探視等語，堪可採信。 ⒊又被上訴人對其等於父母離異後，並未主動尋找陳隆吉及 扶養乙節，固不爭執。惟：證人張乖於原審證稱：陳隆吉 婚後動輒向伊要錢並向伊父借錢，又與訴外人王素梅外遇 生女並經伊捉姦提起妨害家庭告訴，兩人因而離婚，嗣陳 隆吉亦避不見面，由伊單獨照顧扶養被上訴人。離婚後伊 從事賣魚、工廠打零工、家庭代工、辦桌時端菜的服務生 等工作，辛苦賺錢維生；被上訴人自小學5、6年級起亦須 分擔家計作家庭代工，寒暑假亦須打工賺錢，被上訴人陳 儀純尚因在工廠打工遭機器壓傷左手指，迄今仍未復原； 而陳隆吉自離婚後未曾探視關心被上訴人，對於被上訴人 之扶養費也分文未付，亦未曾要求被上訴人扶養等語（參 原法院卷㈠第242至243頁）。另證人張純真亦證陳：陳隆 吉在被上訴人10歲時即離家，被上訴人係由張乖扶養，陳 隆吉和被上訴人平常應該沒有往來，而陳隆吉都與伊夫聯 絡，被上訴人陳儀純欲前往英國求學時，伊夫曾詢問陳隆 吉是否要負擔費用，陳隆吉並無表示，伊夫則提供幾十萬 予陳儀純求學之用；而伊和陳隆吉一年只有掃墓時見面， 掃墓時並未聽過陳隆吉抱怨被上訴人對他怎麼樣等語（參 原法院卷㈠第243至244頁）。據上證述，陳隆吉離婚後即 未負擔被上訴人扶養費，亦未加以探視及關心，被上訴人 自小即需打工賺錢幫助家計，被上訴人陳儀純尚曾因此受 傷迄今未癒，堪認陳隆吉對被上訴人未盡保護教養之責。 而被上訴人自小在陳隆吉離家之情形下與之未有往來，則 於其二人成年後雖未為主動尋找陳隆吉，亦肇因於陳隆吉 在其等成長過程缺席之故，實屬事出有因而難予苛責。而 依卷存資料，並無陳隆吉在被上訴人成年後，客觀上因經 濟上困窘而需受扶養之事證，且縱其有受扶養之需要，然 在其與被上訴人長久未相往來之情形下，亦難遽認被上訴 人係知悉其情而故意不加理會。從而被上訴人成年後雖未 扶養陳隆吉，然尚不足認係出於惡意所為，依前開說明亦 難認有對於陳隆吉重大虐待之情事。 ⒋此外，上訴人復未就被上訴人對於陳隆吉有何重大之虐待 或侮辱情事，舉證以實其說，則其主張被上訴人有民法第 1145條第1 項第5 款喪失繼承權之事由，洵無可採。是以 陳隆吉雖以系爭遺囑表示被上訴人不得繼承，然與上開法 條所定喪失繼承權之要件容有未合，上訴人主張被上訴人 喪失繼承權，於法無據，要難採取。 ㈡關於陳隆吉是否積欠如附表三所示之借款債務部分： ⒈按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責；而借用證（借據）內，如載明所借款額 收訖無訛者，可認為貸與人就金錢契約之具備要物性，已 盡舉證責任；惟於借用人提出反對之主張及相當之反證時 ，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以 證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院79年 度台上字第1526號、84年度台上字第229 號、85年度台上 字第211 號裁判意旨可資參照）。本件被上訴人主張張乖 已交付陳隆吉借款150 萬元及300 萬元之事實，既為上訴 人所否認，依上開之說明自應先由被上訴人負舉證之責。 ⒉被上訴人主張陳隆吉先後於75年4 月20日及76年5 月12日 向張乖借款1,500,000 元及3,000,000 元之事實，業據提 出載明陳隆吉於上開日期如數借款內容之借據兩紙為證（ 參原法院卷㈠第198 、199 頁）。且上開借據之末復均另 行記載：「目前沒能力，以後連本帶利還，90.2.20 」等 旨，文末並均有陳隆吉名義之印文，此與證人張乖到庭證 稱：伊係向父親張財借得150 萬元及300 萬元後轉借予陳 隆吉，嗣因擔心借據會過期失效，乃另要求陳隆吉於原借 據上補具上揭還款意旨，經伊記載文字內容後再由陳隆吉 親自用印等語相符（參原法院卷㈠第242 頁背面、第244 頁背面）。又上開陳隆吉名義之印文，核與上訴人不爭執 其真正之陳隆吉、張乖76年8 月14日離婚協議書上所留存 陳隆吉印文相同，此經本院囑託法務部調查局鑑定無訛， 有該局103 年12月30日調科貳字第00000000000 號函附鑑 定書在卷可憑（參本院卷第103 至107 頁），足見上開借 據嗣後補載之還款意旨文末，所存陳隆吉名義印文核為真 正。而按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權 使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉 證責任。上訴人雖猶爭執上開印文非由陳隆吉用印云云， 然未能舉證證明，則該印文既為真正，依前開說明，參酌 張乖所為上揭證述，自應認係由陳隆吉本人所蓋用，而足 以憑認陳隆吉於90年2 月20日確有承認已向張乖借得上開 兩筆款項之事實。參以上開離婚協議書第5 點亦載明：「 男方向女方及女方娘家之借款，將連本帶利清償。」等語 （參原法院卷㈠第228 頁），顯見其離婚時尚有積欠張乖 之借款債務未清償，而與上開借據補具之內容若合符節， 益可證陳隆吉確有向張乖取得借款。則被上訴人就其主張 張乖已交付借款300 萬元予陳隆吉之事實，堪認已盡舉證 之責，應由上訴人就其否認之主張負反證之責。惟上訴人 就所主張陳隆吉並未實際取得借款乙節，並未提出事證以 實其說，自難信為真正，而無可採信。是以被上訴人主張 張乖已交付借款150 萬元及300 萬元予陳隆吉乙節，足認 屬實；其主張陳隆吉對張乖有150 萬元及300 萬元之借款 債務之事實，亦洵堪認定。 ㈢關於上訴人請求被上訴人給付遺贈有無理由部分： ⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產；特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產 中，除去債務額算定之；應得特留分之人，如因被繼承人 所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺 贈財產扣減之，民法第1187條、第1224條及第1225條前段 分別定有明文。本件陳隆吉以系爭遺囑將遺產贈與上訴人 ，固屬其自由處分權能行使，然依上開規定僅得於不違反 關於特留分規定之範圍內為之。而被上訴人均為陳隆吉之 子女，已如前述，依民法第1223條第1 款之規定，被上訴 人之特留分為其應繼分2 分之1 ，即各為4 分之1 。又陳 隆吉遺有如附表一所示之遺產，已如前述，其中附表一編 號一至三之土地應有部分，於陳隆吉101 年4 月4 日死亡 時之價值合計為4,608,794 元，此經原法院囑託勤茂不動 產估價師事務所鑑定在卷，有該所102 年6 月21日勤估字 第000000000 號函及所附估價報告書可稽（參原法院卷㈡ 第7 至33頁。加計如附表一編號四所示之售屋款630 萬元 ，合計陳隆吉之遺產總價值為10,908,794 元（計算式： 4,608,794 元＋6,300,000 元＝10,908,794元）。經扣除 陳隆吉所負如附表二、三之債務後，其餘額為4,322,327 元（計算式：10,908,794元－1,000,000 元－213,000 元 －615,329 元－108,420 元－40,890元－106,596 元－ 2,145 元－87元－1,500,000 元－3,000,000 元＝ 4,322,327 元），據此計算，上訴人二人可得特留分遺產 價值應各為1,080,582 元（計算式：4,322,327 元×1/4 ＝1,080,582 元，元以下四拾五入）。則陳隆吉將其遺產 全部遺贈予上訴人，致被上訴人未能取得任何遺產，顯已 侵害其二人之特留分，則被上訴人依民法第1225條前段規 定，主張按其應得之特留分不足之數由遺贈財產扣減之， 核屬有據。 ⒉次按繼承人非依規定償還債務後，不得對受遺贈人交付遺 贈，民法第1160條規定甚明。本件被繼承人陳隆吉既尚有 如附表二、三所示債務及費用，依上開規定自應先由被上 訴人償還後再交付遺贈。則上訴人所得請求交付之遺贈， 應為扣除上開特留分及清償債務後所餘之遺產，是以其逕 為請求被上訴人將附表一編號一至三所示之不動產，按附 表「請求移轉應有部分欄」所示所有權應有部分移轉登記 予上訴人，並連帶給付475 萬元本息，即無理由而不應准 許。 ⒊又兩造於本件訴訟中，就遺贈之交付方式業已達成合意， 即如被上訴人未喪失繼承權，就陳隆吉遺贈土地之部分， 即以變賣所得價金扣除相關費用、債務及被上訴人特留分 額後餘額之方式給付之，已如前述。是依系爭遺囑及兩造 間之合意，上訴人所應得之遺產，即為被上訴人將如附表 一編號一、二、三所示土地變賣，以所得價金與如附表一 編號四所示之630 萬元清償被繼承人陳隆吉如附表二、三 所示之債務及費用後餘額之2 分之1 。另因上訴人已先行 取得其中50萬元，則其得請求被上訴人交付之遺產價額自 應予以扣除，而僅得請求交付扣除後之餘額。是以上訴人 追加請求被上訴人將如附表一編號一至三所示土地變賣後 ，以所得價金及如附表編號四所示630 萬元清償陳隆吉如 附表二、三所示之債務及費用後總額2 分之1 ，並再扣除 50萬元後之餘額，給付予上訴人，核屬有據，其逾此範圍 所為之請求，即非有理。 五、綜上所述，上訴人依系爭遺囑，請求被上訴人應將附表一編 號一至三所示之不動產，按附表「請求移轉應有部分欄」所 示所有權應有部分移轉登記予上訴人，並連帶給付475 萬元 ，及自102 年12月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息，為無理由，不應准許。原審判命被繼承人陳隆吉所留如 原判決附表3 所示之三筆土地准予變賣，並依原判決附表4 所示之方式分配，被上訴人應連帶給付上訴人如原判決附表 4 所示之剩餘金額之部分，係逾越被上訴人起訴聲明之裁判 ，訴訟程序有重大瑕疵，自屬無可維持，仍應由本院就此部 分予以廢棄，惟此部分為訴外裁判，毋庸另為駁回之諭知。 至於上訴人上開起訴請求不應准許部分，原審就此部分為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴 意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。又上訴人本於系爭遺囑所成立遺贈法律關係及兩 造間合意，追加請求被上訴人將如附表一編號一至三所示土 地變賣後，以所得價金及如附表編號四所示630 萬元清償陳 隆吉如附表二、三所示之債務及費用後總額之2 分之1 ，並 再扣除50萬元後之餘額，給付予上訴人，核為有據，應予准 許；其逾此範圍所為之請求，即非有理，應予駁回。另上訴 人就追加之訴陳明願提出法扶會出具之保證書供擔保，聲請 宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之 ，並依職權宣告被上訴人如預供相當之擔保金額，得免為假 執行。至上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請既已失 所附麗，自應併予駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由， 爰依民事訴訟法第451條第1項、第2項、第450條、第449條第1項 、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 家事法庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 徐福晋 法 官 楊博欽 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： ┌──┬─────────────┬──────────┐ │編號│遺產項目 │請求移轉應有部分 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 一 │新北市○○區○○段成福小段│陳以哲移轉1152分之97│ │ │917 地號土地所有權應有部分│，陳儀純移轉960分之 │ │ │480 分之97（已辦理繼承登記│97 │ │ │及分割，由陳以哲取得應有部│ │ │ │分960 分之97，陳儀純取得應│ │ │ │有部分960 分之97）。 │ │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 二 │新北市○○區○○段成福小段│陳以哲移轉24分之5， │ │ │921 地號土地所有權應有部分│陳儀純移轉4分之1 │ │ │2 分之1 （已辦理繼承登記及│ │ │ │分割，由陳以哲取得應有部分│ │ │ │4 分之1 ，陳儀純取得應有部│ │ │ │分4 分之1 ）。 │ │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 三 │新北市○○區○○段成福小段│陳以哲移轉24分之5， │ │ │922 地號土地所有權應有部分│陳儀純移轉4分之1 │ │ │2 分之1 （已辦理繼承登記及│ │ │ │分割，由陳以哲取得應有部分│ │ │ │4 分之 1，陳儀純取得應有部│ │ │ │分4 分之1 ）。 │ │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 四 │陳隆吉出售房地（新北市板橋│ ○ ○ ○區○○路○ 段○○○ 巷○ 弄6之2│ │ │ │號房地）所得價款630 萬元（│ │ │ │其中50萬元已由上訴人領取 │ │ │ │，餘580萬元業已提存）。 │ │ └──┴─────────────┴──────────┘ 附表二： ┌──┬────────────────────────┐ │編號│陳隆吉之債務及應以其遺產負擔之費用 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 一 │對林麗淑之借款債務1,000,000 元。 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 二 │對許發波之借款債務213,000元。 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 三 │積欠何國源615,329元。 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 四 │由上訴人墊付之喪葬費108,420元。 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 五 │由上訴人墊付之醫療費40,890元。 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 六 │出售新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0○0 號房地 │ │ │應納之土地增值稅106,596 元，102 年度房屋稅2,145 │ │ │元，103 年度房屋稅87元。 │ └──┴────────────────────────┘ 附表三： ┌──┬────────────────────────┐ │編號│陳隆吉之債務及應以其遺產負擔之費用 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 一 │對張乖之借款債務1,500,000 元及3,000,000元。 │ └──┴────────────────────────┘