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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度建上字第142號 上　訴　人　泰有營造股份有限公司 法定代理人　羅淑娟 訴訟代理人　陳錦芳律師 　　　　　　吳文邦 被　上訴人　桃園市政府 法定代理人　鄭文燦 訴訟代理人　曾昭牟律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年 9 月1 日臺灣桃園地方法院101 年度建字第66號第一審判決提起 一部上訴，並為訴之追加，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰貳拾肆萬玖仟伍佰捌拾伍元， 及自民國一百零一年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾伍萬捌仟柒佰貳拾元，及自 民國一百零五年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上 訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾萬參仟元供擔保後 得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰捌拾萬捌仟參佰零伍元預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人原為「桃園縣政府」，其法定代理人原為吳志揚， 於本院訴訟繫屬中之民國（下同）103 年12月25日改制而變 更為「桃園市政府」，並變更法定代理人為鄭文燦，有桃園 市政府103 年12月25日府人力字第1030319959號函、中央選 舉委員會103 年12月5 日中選務字第10331502381 號公告在 卷可憑（見本院卷㈠第107至108頁），且鄭文燦已具狀聲明 承受訴訟（見同上卷第106頁），核無不合，應予准許。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人原 就其請求被上訴人給付遭被上訴人扣抵違反營建工程空氣污 染防制設施管理辦法之罰鍰而未給付之工程尾款新臺幣（下 同）124 萬元、車道路基整理及夯實之工程款233 萬5,985 元、設置256 公尺施工圍籬及8 樘施工圍籬大門之工程款67 萬3,600 元，合計424 萬9,585 元（計算式：124萬元+233 萬5,985元+67萬3,600元=424萬9,585元），並加付自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息， 經原審判決上開部分敗訴，其不服提起上訴（見本院卷㈠第 18頁及其背面），並就上開後二項目追加請求各45萬8,538 元、10萬0,182元，合計55萬8,720元（計算式：45萬8,538 元+10萬0,182元=55萬8,720元），及該金額自民事上訴理由 ㈧狀繕本送達翌日即105年7月15日起至清償日止按年息5%計 算之法定遲延利息（見本院卷㈡第44頁及其背面），核其所 為上開訴之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定 ，毋庸對造同意，應予准許。合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於97年7 月30日標得被上訴人「桃園機場客 運園區沿雙溪連接西濱快速道路新建工程（第一期）」（下 稱系爭工程），約定契約總價1 億0,591 萬7,999 元（含稅 ）。系爭工程於98年7 月31日完工，並於99年8 月25日驗收 合格。惟被上訴人尚有下列工程款未給付：㈠被上訴人違反 營建工程空氣污染防制設施管理辦法，經當時桃園縣政府環 境保護局（下稱桃園環保局）裁罰124 萬元，詎被上訴人竟 自應給付予伊之工程尾款中扣除，伊自得請求被上訴人給付 該工程尾款（下稱甲工程款）。㈡被上訴人漏未將「車道路 基整理及夯實」列入標單詳細價目表，致系爭工程實作工項 與標單計價工項不符，然伊確已施作該工項，被上訴人自應 按伊實作數量，加計工程品質管理及作業費、勞工安全衛生 管理費、營造綜合保險費、包商利什費、營業稅等間接工作 費用，給付伊279 萬4,523 元（下稱乙工程款）。㈢被上訴 人變更設計新增設置256 公尺施工圍籬及8 樘施工圍籬大門 ，伊確已施作，被上訴人自應按伊實際支出費用，加計間接 工作費用，給付伊77萬3,782 元（下稱丙工程款）。爰依系 爭工程契約、民法第179 條、第491 條第1 項規定，請求被 上訴人給付480 萬8,305 元（計算式：124萬元+279萬4,523 元+77萬3,782元= 480萬8,305元），及其中424 萬9,585 元 自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起，另55萬8,720 元自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15日起， 均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（上訴人逾上 開請求部分及原審判命被上訴人給付部分，兩造均未聲明不 服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。 二、被上訴人則以：依系爭工程契約第9 條第4 項第1 款、第2 款、工程施工說明書總則第32點及工程施工補充說明書第4 點約定，上訴人施作系爭工程，如因違反公共衛生、環保法 令遭罰款時，應自行承擔相關罰鍰，伊已代上訴人繳納系爭 工程違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之罰鍰124 萬 元，依系爭工程契約第5 條第3 項約定，伊自得從工程尾款 中扣抵，上訴人不得再請求伊給付甲工程款；系爭工程之車 道部分，依設計原意並無「路基整理」之項目與數量，上訴 人投標時已知悉，應受該契約之拘束，且伊於97年9 月5 日 工程疑義說明會亦已告知上訴人系爭工程之「車道路基整理 及夯實」包含於契約詳細價目表中壹、一、1-3 項「路床回 填滾壓」工作項目中，非屬契約漏項，伊已依約給付路床回 填滾壓費用，上訴人不得再向伊請求給付乙工程款；再上訴 人已將設置施工圍籬及大門等工項概括列入「其他安衛設備 及管理維護費」內，非屬新增工項，且伊並未受領該等施工 圍籬、大門，況上訴人係以舊品施作大門，並已同意伊將圍 籬及大門設計追加部分費用刪除，自不得再請求伊給付丙工 程款等語置辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,291 萬 0,627 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原 審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人16 萬0,374 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上訴人上開勝訴部 分為得、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行 之聲請。上訴人不服，提起一部上訴，並為如上所述訴之追 加，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 及假執行聲請部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給 付上訴人480 萬8,305 元，及其中424 萬9,585 元自起訴狀 繕本送達翌日即101 年9 月15日起，另55萬8,720 元自民事 上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第33頁及其背面之105 年7 月 15日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠被上訴人於97年7 月15日公開招標系爭工程，上訴人於同年 月30日以總價1 億0,591 萬7,999 元得標，並於同年8 月18 日與被上訴人簽訂契約。系爭工程於97年9 月1 日開工，98 年7 月31日竣工，並經被上訴人於99年8 月25日驗收合格， 有系爭工程結算驗收證明書及明細表、系爭工程契約、工程 施工補充說明書、桃園縣政府工程施工說明書總則在卷可證 （見原審卷㈠第34頁、第127至174頁背面、原審卷㈡第29至 46頁）。 ㈡桃園環保局以系爭工程進行期間未依營建工程空氣污染防制 設施管理辦法規定設置管制設施（查核結果如附表所示）， 限期被上訴人於98年5 月21日前改善完成，被上訴人函轉上 訴人後，因仍未依限改善而遭桃園縣政府環保局按日連續處 罰共計124 萬元（連續裁罰期間：98年5 月22日至同年7 月 22日），經被上訴人提起訴願遭桃園縣政府駁回在案。上開 124 萬元罰鍰，由被上訴人於99年12月23日繳納（見原審卷 ㈠第35至39頁背面、第238至245頁、原審卷㈡第7 至19頁背 面、第83至86頁）。 ㈢被上訴人於系爭工程驗收結算時，以上訴人於系爭工程施工 期間違反空污法遭桃園環保局連續處罰為由，自系爭工程尾 款扣除被上訴人已繳納之罰款124 萬元。 ㈣系爭工程結算總金額為1 億1,003 萬5,380 元，合計加帳24 4 萬2,940 元。 ㈤系爭工程中，上訴人沿途在台15線、1k+080小路二側、桃31 -1二側、桃31二側及西濱快速道路共計8 處架設圍籬256 公 尺並設置8 公尺大門8 樘（見原審卷㈠第44至51頁背面）。 ㈥系爭工程項目除另列一式計價者外，係依實際施作或供應之 項目及數量結算，採實作實算。系爭工程之環境維護費及勞 工安全衛生管理費係採一式計價方式結算。 五、本件爭點： ㈠上訴人依系爭工程契約第5 條、民法第179 條規定，請求被 上訴人給付甲工程款124 萬元，有無理由？ ㈡上訴人依系爭工程契約第3 條約定，請求被上訴人給付乙工 程款279 萬4,523 元，有無理由？ ㈢上訴人依系爭工程契約第20條、民法第490 條第1 項、第49 1 條第1 項規定，請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元 ，有無理由？ 六、本院判斷如下： ㈠上訴人依系爭工程契約第5 條、民法第179 條規定，請求被 上訴人給付甲工程款124 萬元，有無理由？ ⒈上訴人主張系爭工程新闢道路長2,060 公尺，寬30公尺， 工程結算總金額1 億1,003 萬5,380 元，然其中「環境維 護費」共僅有16萬0,374 元，佔工程金額0.1%，而其項下 僅編列「灑水車，8M3（每日3次）、灑水車駕駛員、鄰近 環境清潔費、水費、生產體力工、零星工料」等項目，每 日僅763.69元，實不足以支應空氣污染防制所需費用，未 編列工地周界設置圍籬、完全覆蓋堆置物料之防塵網、車 行路徑及裸露地表之抑制粉塵防制措施、出入口洗車設備 等項目，被上訴人因附表所示行為遭桃園環保局以違反空 污法計罰124 萬元，不應自工程尾款扣除，應予發還等語 ，被上訴人則辯稱依系爭工程契約第9 條第4 項第1 款、 第2 款、第5 條第3 項、桃園縣政府工程施工說明總則第 32點及工程施工補充說明書第4 點約定，上訴人應切實遵 守空氣污染防制法，隨時負責工地環境保護，因違反環保 法令規章而遭罰款時，應自行繳納，如由伊墊付，伊得自 應付工程款中扣抵等語。 ⒉經查： ⑴系爭工程遭桃園環保局以工程進行期間未依營建工程空 氣污染防制設施管理辦法設置防制設施，查核結果如附 表所示，經限期被上訴人於98年5 月21日前改善完成及 提出完成改善之證明文件報請查驗，被上訴人經函轉上 訴人後，除附表編號1 所示缺失另行申復以外，要求上 訴人應儘速依桃園環保局函文內容改正（見原審卷㈡第 7 至11頁），對於如附表所示編號2 至5 部分仍未依限 改正，被上訴人自98年5 月22日至同年7 月22日遭按日 連續處罰共計124 萬元，上開124 萬元罰款由被上訴人 於99年12月23日繳納完畢等情，為兩造所不爭執（見兩 造不爭執事項㈡）。 ⑵而系爭工程契約第9 條第4 項第1 款、第2 款固約定： 「工地環境清潔與維護：1.契約施工期間，廠商應切實 遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防制法…隨 時負責工地環境保護。⒉契約施工期間，廠商應隨時清 除工地內暨工地周邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢 驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地 安全及工工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負 擔」，桃園縣政府工程施工說明書總則第32點載有「廠 商除應遵守本工程合約所載明之各項約定外，並應遵守 本工程所在地之一切建築管理、公共衛生、社會治安及 其他有關法法規定」，及工程施工補充說明書第4 點約 定：「承包商因違反環保法令規章而遭環保單位罰款時 ，應自行繳納。」等語（見原審卷㈠第21頁、第173 頁 背面、第170頁）。但上訴人投標系爭工程，就「環境 維護費」所為報價，僅編列「灑水車，8M3（每日3次） 」、「灑水車駕駛員」、「鄰近環境清理費」、「水費 」、「生產體力工」、「零星工料」等項目，每日單價 計763.69元（人工520.69元+機具238.66元+材料0元+雜 項4.34元），共210 日，複價16萬0,374.9 元；就「勞 工安全衛生管理費」所為報價，亦僅編列「安全衛生告 示牌」、「夜間照明燈具」、「其他安衛設備及管理維 護費」、「用電設備絕緣防護網」、「人員物品防護網 」等項目，一式計價共28萬3,776.18元；就「施工中交 通安全設施費（含交通維持計畫）」所為報價，亦僅編 列「施工標誌，放大型」、「交通管制人員工資及設備 維修費」、「施工中路面維護」、「交通維持計畫」、 「活動式紐澤西護欄」、「施工警示燈，閃光燈號」、 「交通錐，高70 cm」、「串連式警示燈」、「活動型 鋁質拒馬，一般型」等項目，一式計價共31萬3,629.51 元；均不包括附表編號1至5所示應有營建工程空氣污染 防制設施之設置費用在內，有詳細價目表[標單]、單價 分析表[標單]在卷可證（見本院卷㈠第163、164頁，原 審卷㈠第43頁、第15 9頁），堪認上訴人投標時並未將 附表編號1至5所示營建工程空氣污染防制設施應有設置 費用列入「環境維護費」、「勞工安全衛生管理費」、 「施工中交通安全設施費」欄中併予報價。 ⑶且如附表編號1 所示「未全區設置圍籬」缺失遭裁罰部 分，依證人管傳經於原審庭證述：系爭工程因於設計審 查會時，取消編列圍籬費用，當時與會人員建議改用紐 澤西護欄，作為封閉工區之用，於是沒有編列圍籬費用 等語（見原審卷㈢第189頁及其背面）。又依97年12月4 日97年度桃園縣政府工務處工程施工進度第48次督導會 議中陸、本次會議主席提示事項一、㈢⒉記載：「有關 環保局稽查全線架設圍籬乙案，原則上請工程科函覆說 明不需及不能全線設置圍籬原因後憑辦，另請廠商於路 口…等應當圍籬處確實設置。」，且依被上訴人於98年 7 月21日府工程字第0980260519號函文中記載：「有關 說明二所述查核結果：⑴工地周界：工地周界未設置定 著地面之全阻隔式圍籬，未符合管理辦法第6 條規定， 計缺失10點乙項，本處將另案辦理申復。」等語（見原 審卷㈠第41頁背面、卷㈡第7 至11頁）。參以系爭工程 所列「環境維護費」、「交通安全設施費」、「勞工安 全衛生管理費」之單價分析表，僅編列紐澤西護欄，並 無圍籬或大門之項目，已如前述，足見系爭工程於規劃 之初確無規劃全區設置圍籬，其後遭桃園環保局認定缺 失後，被上訴人亦於函轉上訴人改正之函文中明確表示 無全區設置之計畫，故此部分記缺失4 點經限期改正仍 未改正，自屬不可歸責於上訴人甚明。被上訴人辯稱設 置圍籬及大門為上訴人依系爭工程契約原有之義務云云 ，即無可採。 ⑷再依行政院環境保護署（下稱環保署）94年10月12日環 署空字第0940077906號函：「為管制營建工程進行期間 粉塵逸散造成之空氣污染問題，本署已訂有行為管制及 空氣污染防制設施規範等兩種方式。關於行為管制部分 ，依空氣污染防制法（以下簡稱該法）第31條規定：『 在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：… 從事營建工程、粉粒狀物堆置、運送工程材料、廢棄物 或其他工事而無適當防制措施，致引起塵土飛揚或污染 空氣。…前項空氣污染行為，係指未經排放管道排放之 空氣污染行為。』，倘承包商從事營建工程，有引起塵 土飛揚或污染空氣之行為，致違反該法第31條規定者， 其處分對象為該污染行為之行為人，即承包商。關於空 氣污染防制設施規範部分，查營建工程空氣污染防制設 施管理辦法（以下簡稱該辦法）針對營建業主於營建工 程進行期間，應採行之各項有效抑制粉塵之防制措施已 訂有明文，故營建主除應編列設置營建工程空氣污染防 制設施預算外，亦應負監督承包商確實依所編預算完成 營建工程空氣污染防制設施設置之責任。本案仍請貴局 除編列符合該辦法規定之營建工程空氣污染防制設施之 設置費用外，並應監督承包商有否確實依所編預算完成 營建工程空氣污染防制設施之設置，以免受罰。」等語 （見本院卷㈠第113 頁），足認營建工程空氣污染防制 設施應由營建業主編列設置預算，並負責監督承包商有 否確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施之設 置。是系爭工程契約第9 條第1 項第1 款、第2 款固約 定上訴人於施工期間須負責工地環境保護，並負擔環境 清潔工作所需費用，惟依上開環保署函示，就系爭工程 施工期間所需營建工程空氣污染防制設施，應由營建業 主即被上訴人編列設置費用預算，及監督承包商即上訴 人有否確實依所編預算完成營建工程空氣污染防制設施 之設置，而非不得逕謂關於營建工程空氣污染防制設施 設置費用概由上訴人自行負擔。 ⑸復按「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地周 界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座。屬第一級營 建工程者，其圍籬高度不得低於2.4 公尺」、「營建業 主於營建工程進行期間，其所使用具粉塵逸散性之工程 材料、砂石、土石方或廢棄物，且其堆置於營建工地者 ，應採行下列有效抑制粉塵之防制設施之一：覆蓋防 塵布。覆蓋防塵網。配置定期噴灑化學穩定劑。」 、「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地內之 車行路徑，採行下列有效抑制粉塵之防制設施之一： 舖設鋼板。舖設混凝土。舖設瀝青混凝土。舖設 粗級配或其他同等功能之粒料。前項防制設施需達車行 路徑面積之百分之五十以上；屬第一級營建工程者，需 達車行路徑面積之百分之八十以上。」、「營建業主於 營建工程進行期間，應於營建工地內之裸露地表，採行 下列有效抑制粉塵之防制設施之一：覆蓋防塵布或防 塵網。…前項防制設施應達裸露地面積之百分之五十以 上；屬第一級營建工程者，應達裸露地面積之百分之八 十以上。」、「營建業主於營建工程進行期間，應於營 建工地運送具粉塵逸散性之工程材料、砂石、土方或廢 棄物之車行出入口，設置洗車台，…。前項營建工程無 設置洗車台空間時，得以加壓沖洗設備清洗，並妥善處 理洗車廢水。」，營建工程空氣污染防制設施管理辦法 第6 條第1 項、第7 條、第8 條第1 項、第2 項、第9 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項分別定有明 文（見本院卷㈠第114頁背面至115頁）。本件被上訴人 就系爭工程並未依營建工程空氣污染防制設施管理辦法 編列設置附表編號1至5所示空氣污染防制設置之預算， 此據上訴人陳明在卷，復經證人管傳經於原審證述其為 系爭工程之設計工程師，且負責文書業務及變更設計事 宜，並就工程疑義作解釋，其有參與系爭工程單價分析 表之製作，系爭工程之環境單價分析表未列洗車台項間 ，係因系爭工程路段太長，將近2 公里，所以無法在特 定路段設計洗車台，本件沒有明確編列洗車費用，系爭 工程之其他勞工安全衛生費不夠採購洗車台，1 個洗車 台就要4 萬多元，如果依營建工程空氣污染防制設施管 理辦法第10條第2 項規定採購加壓沖洗設備清洗，還算 符合合約，因為出入口被切成好幾段，所以無法就每個 出入口設計洗車台，被上訴人也沒有要求要設置洗車台 ，本案並未編列設置圍籬費用等語（見原審卷㈢第188 頁背面至189 頁），並有系爭工程之詳細價目表[標單] 、單價分析表[標單]、資源統計表[標單]在卷可證（見 原審卷㈠第142頁背面至166頁背面）。且查被上訴人係 因行政院環境保護署環境督察總隊北區環境督察大隊會 同桃園環保局於98年1 月13日前往系爭工程稽查，該工 程工地依空氣污染防制費申報時之施工規模核屬第一級 營建工程，於工程進行期間未依營建工程空氣污染防制 設施管理辦法規定設置防制設施，當日計對現場工程施 工階段查核應採行之空氣污染防制設施，查核有如附表 編號1至5所示等5 項共計26點缺失，依「營建工程業主 違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之缺失記點及 其處理原則」規定，稽查當時之缺失點數合計在10點以 上者，依法處分，本案已違反空氣污染防制法第23條第 2 項暨營建工程空氣污染防制設施管理辦法第17條規定 ，依空氣污染防制法第56條第1 項公私場所違反空氣污 染防制法應處罰鍰額度裁罰準則之規定，處2 萬元整罰 鍰外並限期於98年5 月21日前改善完成，未於通知改善 之限期屆滿前（98年5 月21日）檢具改善完成相關證明 文件（工程階段之各項防制設施照片及說明），向桃園 環保局報請查驗，視為未完成改善，屆期如未改善完成 ，即依法自期滿翌日起，執行按日連續處罰，而本案限 期改善（98年5 月21日）屆滿後，被上訴人工務處仍未 提出完成改善之證明文件報請查驗，桃園環保局因而執 行連續按日處罰被上訴人乙節，有桃園縣政府98年6 月 3 日府環空字第0980602220號函、裁處書在卷可證（見 原審卷㈠第35至38頁背面），足認被上訴人遭連續裁罰 共124 萬元，係因被上訴人自己違反中央主管機關依空 氣污染防制法第23條第2 項訂定之營建工程空氣污染防 制設施管理辦法，未設置該辦法第6 至10條規定之營建 工程空氣污染防制設施，且經限期改善而未遵期提出改 善之證明文件報請查驗所造成，況上訴人於辦理系爭工 程公開招標時，即未編列上開營建工程空氣污染防制設 施預算，復於經桃園縣環保局命限期改善時，仍未依營 建工程空氣污染防制設施管理辦法及上開環保署函示主 動增列營建工程空氣污染防制設施設置費用之預算，僅 發函轉知上訴人限期改善，然被上訴人既未編列或增列 該等營建工程空氣污染防制設施之預算，則其要求上訴 人自費完成附表編號2至5所示營建工程空氣污染防制設 施之設置，而上訴人未完成，顯屬不可歸責於上訴人。 ⒊是系爭工程遭桃園環保局裁罰124 萬元，係因被上訴人未 依營建工程空氣污染防制設施管理辦法編列營建工程空氣 污染防制設施之設置費用預算及未遵期改善所致，並非上 訴人違反環保法令規章而遭環保單位罰款，則被上訴人自 應付上訴人工程尾款中扣除該等應由被上訴人負擔之罰鍰 124 萬元，即屬無法律上原因，而受有利益，致上訴人受 有損害，是上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上 訴人返還遭扣除之工程尾款即甲工程款124 萬元，核屬有 據，應予准許。 ㈡上訴人依系爭工程契約第3 條約定，請求被上訴人給付乙工 程款279 萬4,523 元，有無理由？ ⒈按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以 圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不 論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉 載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製 標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無 法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投 標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之 價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風 險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491 條第1 項規 定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給 付報酬之義務，以符政府採購法第6 條第1 項所揭櫫之公 平合理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而 有異（最高法院104 年度台上字第1513號判決參照）。 ⒉本件上訴人主張：「車道路基整理與夯實」雖未記載於標 單詳細價目表，非屬標單報價所及項目，惟經其依施工規 範施作完成、驗收通過，被上訴人自應給付乙工程款予其 等情。被上訴人則以：該工項已於「路床回填滾壓」工項 中核給工程款，上訴人不得再請求給付乙工程款等語置辯 。經查： ⑴系爭工程契約第1 條第4 項約定：「契約文件之一切規 定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則 解釋之。」（見原審卷㈠第17頁）；系爭工程契約第3 條約定：「契約價金之給付：全部工程總價新台幣壹億 零伍佰玖拾壹萬柒仟玖佰玖拾玖元整。依實際施作或供 應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關 項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價款，應依結 算總價與原契約價金總額比例增減之。」（見原審卷㈠ 第17頁背面）；工程施工補充說明書第18點約定：「本 工程設計數量僅供參考，竣工程以實作數量結算，凡未 作或減少部份予以扣減，廠商不得異議。」（見原審卷 ㈠第170 頁背面）。是系爭工程契約有關工程數量之增 減處理原則，以實作數量結算，關於稅捐、利潤或管理 費等一式計價款，則依結算總價與原契約價金總額比例 增減之，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之 。 ⑵而上訴人主張投標系爭工程所為報價，不包括「車道」 之「路基整理及夯實」工項價格在內，然其就車道部分 已施作「路基整理及夯實」工項，雖為被上訴人所否認 ，並辯稱僅人行道部分須施作路基整理及夯實，車道部 分已包含於詳細價目表中壹、一、1-3 「路床回填滾壓 」云云。經查，證人即現場監造人員蕭中和、李紹綸於 原審證稱：系爭工程之路基整理及夯實於人行道及車道 部分都是要做的，蕭中和並證稱人行道及車道部分之路 基整理及夯實在道路工程中是一定會施作的等語（見原 審卷㈢第196頁背面、第198頁背面），參以證人管傳經 於原審證述：「人行道路基之標準與車道路基之標準是 不同，所以車道部分的要求是比較高的」等語（見原審 卷㈢第200 頁背面），足認車道部分更需要路基整理。 並據臺灣土木技師公會鑑定認為，依系爭工程契約之施 工規範第02336章-路基整理-第3節-施工-第3.1小節-施 工方法-第3.1.1項-基層或底層下之路基-第⑴款規定： 「舖築基層或底層前，路基全寬均應清除草木及其他雜 物，並將所有清除物依工程司指示予以運棄，低漥處或 車轍之積水應先予排除。」、第⑵款規定：「上述工作 完成後，全路基面應修成均勻之表面，其平整度符合本 章之規定。」、第⑸款規定：「在路基整型修面時，其 頂層過高部分應予刮除，所刮除之剩餘材料，用於頂層 高程不足地點或棄置之。」、第⑹款規定「缺料時應補 充新料，將原有之頂層耙鬆，加水拌和，並滾壓整修至 合乎規定。」、第⑺款規定：「經過整修後，路基頂面 應保持其整修完成之狀態，並繼續維護直至基層或底層 開始舖築時為止。」（見鑑定報告書第60046頁），說 明道路工程中，路基整理相關施工規定；及依工程採購 契約書-施工規範-第2722章-級配粒料基層-第3節-施工 第3.1小節-施工方法-第3.1.1項-路基整理、第3.1.2項 -撒舖材料及第3.1.3項-滾壓…等（見鑑定報告第60050 至60051頁），說明道路工程中，級配粒料基層施工前 ，需進行路基整理工作，雖設計圖圖號D01（張號26/69 ）-圖名：標準斷面圖、材料規格表之設計圖中，道路 標準斷面圖一及道路標準斷面圖二（見鑑定報告第6005 3頁及第60068頁），車道最下層未標示需施作路基整理 及夯實，不符施工規範第02336及02722章，須於級配粒 料基層下方進行施作路基整理之施工項目，研判設計圖 漏列標示車道下方須辦理路基整理及夯實之施作項目， 雖證人管傳經證稱車道範圍之整理及夯實之數量已納入 於「路床回填滾壓」內，但查施工規範第02336章-路基 整理-第4節-計量與計價-第4.1小節-計量之規定：「路 基整理按完工後經驗收合格之數量，以平方公尺計量。 契約詳細價目表內未列路基整理項目者，不需計量」， 另查工程採購契約-詳細價目表-壹、一、1.30項次中， 已列路基整理及夯實項目，且數量單位採用平方公尺計 量，符合施工規範第02336章之計量規定，故研被上訴 人設計單位所稱「車道範圍之整理及夯實之數量已納入 於「路床回填滾壓」內，不真實，系爭工程中，「路基 整理及夯實」工項，是車道範圍必要之施作項目，且研 判上訴人應已施作（見鑑定報告第8至11頁），並補充 鑑定認為：(A)依補充資料-竣工書圖-圖號H03（張號 011/）-圖名：主線橫斷面圖三及圖號D01（張號026/） -圖名：標準斷面圖、材料規格表之竣工圖中，左上角 標示-FA2：路基回填分層夯實派壓；CW：軟弱表面沃土 掘除（附件四，第40026及40027頁）及工程採購契約書 -施工規範-第02300章-土方工作-第1節-通則-第1.2小 節-工作範圍-第1.2.1項-開挖土石方之工作項目-⑵路 幅開挖；及第1.2.2項-填方工作項目-⑵路堤之填築滾 壓（附件三，第30045頁）；第2節-產品-第2.1小節-材 料-第2.1.4項-除另有規定外，路基頂面之材料須符合 第02336章「路基整理」之規定辦理（附件三，第30046 頁）；第4節-計量與計價-第4.1小節-計量-第4.1.1項- 開挖土石方-「⑴挖方之計量以立方公尺為單位…」； 第4.1.2項-填方-⑴填方及路堤填築滾壓數量計量以[立 方公尺]為單位…」（附件三，第30049頁），研判路床 回填滾壓工程項目為施工規範-土方工作之範圍，計量 單位為「立方公尺」。（B）依工程採購契約書-施工規 範-第02336章-路基整理-第1節-通則-第1.2小節-工作 範圍-第1.2.1項-於舖築基層或底層前，路基頂面一切 雜物之清除，及依設計圖說所示之中心線、高程、坡度 及斷面所應進行整修滾壓，使其平順；及第1.2.2項-舖 築基層或底層或混凝土鋪面之前，對新舊路基之整理及 維護（附件三，第30051頁）；及第4節-計量與計價-第 4.1小節-計量-[路基整理按完工後經驗收合格之數量， 以平方公尺計量。] [契約詳細價目表內未列路基整理 項目者，不需計量。]（附件三，第30051頁）。研判路 基整理及夯實工程項目為施工規範-路基整理之範圍， 計量單位為「平方公尺」。(C)依工程採購契約書-單價 分析表-第2頁（壹-一-1-3項次）-工作項目-路床回填 滾壓-工料名稱（使用機具）-⒈推土機，履帶式，120 ～129KW：0.01小時/M3；⒉推土機操作工：0.01小時/ M3；⒊鐵輪壓路機，自走式振動，10～10.9t：0.02小 時/M3；⒋壓路機操作工：0.02小時/M3；⒌洒水車，8M 3：0.015小時/M3；⒍洒水車駕駛員：0.015小時/M3（ 附件三，第30043頁），研判路床回填滾壓工程項目， 使用機具主要為推土機及鐵輪壓路機（大功率夯實機） ，以達到路床壓實度至最大乾密度「90%（距路基頂層 面大於75cm者）」或「95%（距路基頂層面75cm以內者 」（附件三，第30049及30051頁）。(D)依工程採購契 約書-單價分析表-第13頁（壹-一-1-30項次）-工作項 目-路基整理及夯實-工料名稱（使用機具）-⒈開挖機 ，膠輪式，40～49Kkg：0.03小時/㎡；⒉開挖機操作工 ：0.02小時/㎡；⒊回填土搗固機（Compactor），自走 式振板，500～509kg；0.02小時/㎡（附件三，第30044 頁），研判路基整理及夯實工程項目，使用機具主要為 開挖機及搗固機（Compactor，小功率夯實機），以達 到路床頂面平整度至「3m±0.03m（3m直規測量，許可 差不得大於3cm）」；而路床頂面壓實度至最大乾密度 「95%以上」；且路床頂面之路基強度（CBR值或R值或 Mr值）需符合設計圖說之要求（附件三，第30052頁） 。(E)綜上可知，系爭工程中，若「路床回填滾壓」工 程項目為「路基回填分層夯實滾壓（即主線橫斷面圖所 載FA2）」加上「軟弱表面沃土掘除（即主線橫斷面所 載之CW）」，與原鑑定報告稱車道下方須辦理「路基整 理及夯實」工程項目之施作內容，研判並不相同。不同 之處有三：⒈施工規範不同（路床回填滾壓」適用於第 02300章-土方工作；「路基整理及夯實」適用於第0233 6章-路基整理），⒉計量單位不同（「路床回填滾壓」 計量單位為「立方公尺」；「路基整理及夯實」計量單 位為「平方公尺」，⒊施工機具不同【「路床回填滾壓 」施工機具為推土機及鐵輪壓路機(大功率夯實機)；「 路基整理及夯實」施工機具為開挖機及搗固機搗固機( Compactor，小功率夯實機)】。（見補充鑑定報告第4 至6頁）。堪認「車道」之「路基整理及夯實」工作項 目，屬標單詳細價目表漏列，未經編列於標單之工項， 而為契約之漏項，且上訴人已施作，雖證人管傳經於原 審證述及大展工程顧問股份有限公司（下稱大展公司） 函復原審法院車道之「路基整理及夯實」已包含於「路 床回填滾壓」項下（見原審卷㈡第29、30頁、原審卷㈢ 第189頁背面），不另計價云云，惟與臺灣省土木技師 公會鑑定研判結果不合，參以大展公司、證人管傳經即 系爭工程之設計及監造承辦公司及其所屬人員，且其等 前開證詞與系爭工程規範不符，並因欠缺其他積極證據 以為佐據，難予採信。 ⒊從而，車道之「路基整理及夯實」工須，係屬契約漏項， 依系爭工程契約第1 條第4 項、第3 條及工程施工補充說 明書第18點約定，應依實作數量結算承攬報酬。至工程規 範第4 節-計量與計價-第4.1 小節-計量-有關「契約詳細 價目表內未列路基整理項目者，不需計量」之約定，則違 反系爭工程契約上開約定，且違反公平合理原則，顯不足 採。而依臺灣土木技師公會予設計圖核算，車道施作「路 基整理及夯實」工項數量建議為41,770.57㎡（附件八， 第8002頁及第80004頁），而工程採購契約書-詳細價目表 -壹.一.1.30 項次中，「路基整理及夯實」項目之單價為 58.15元/㎡（附件六，第60038 頁），研判被上訴人漏列 估算「路基整理及夯實」之直接工作費用41,770.57*58.1 5=242萬8,958.62元（附件八，第80005頁），並核算漏列 間接工作費用36萬5,564.34元，該工項之工程費用共為27 9萬4,523元【直接工作費用242萬8,958.62元+間接工作費 用36萬5,564.34元=279萬4,522.96元（元以下四捨五入） 】（見鑑定報告第13頁），是上訴人就乙工程款部分，請 求被上訴人給付279萬4,523元，亦屬有據，應予准許。 ㈢上訴人依系爭工程契約第20條、民法第490 條第1 項、第49 1 條第1 項規定，請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元 ，有無理由？ ⒈查於桃園環保局裁罰如附表編號1 查核結果所示之「圍籬 部分未涵蓋全部工地區域」之缺失後，上訴人在台15線、 1k+080小路二側、桃31-1二側、桃31二側及西濱快速道路 共計8 處架設圍籬256 公尺並設置8 公尺大門8 樘，此為 兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。且如上㈠⒉⑶ 所示，系爭工程於招標之初，僅於「施工中交通安全設施 費」工項中編列「紐澤西護欄」作為封閉工區之用，並未 編列圍籬及大門費用，且於開會中，被上訴人亦曾開會並 發函表示系爭工程不需及不能全區設置圍籬。 ⒉雖被上訴人辯稱此工項非漏項，上訴人不得再請求丙工程 款云云，然為上訴人所否認，且查該工項依營建工程空氣 污染防制設施管理辦法第6 條第1 項規定，本應由被上訴 人編列設置費用預算，並監督上訴人有否確實依所編預算 完成圍籬及大門之設置，然被上訴人於投標之初並未編列 此工項，上訴人投標時亦未將此工項造價列入，堪認此工 項應屬契約漏項，已如前述，況被上訴人並未舉證證明於 上訴人投標時，圖說已載明上訴人應施作圍籬及大門，不 足以證明上訴人於投標時係依據圖說詳細計算而自行斟酌 後，仍願以決標之價格參與投標，依上開說明，自應本於 誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，就該漏列 之工作項目仍應認為允與報酬，而由被上訴人負給付報酬 之義務。 ⒊被上訴人復辯稱此工項應依設計監造單位大展公司98年10 月24日變更內容說明項次⑽每64公尺圍籬及每2 樘大門之 工作費用以8 萬7,600 元為計算，即256 公尺圍籬及8 樘 大門工項之工作費用應為35萬0,400元（計算式：8萬7,6 00元×4= 35萬0,400元），甚至結算時已完全刪除，上訴 人已知情並未表示不同意，自不得再請求云云，亦為上訴 人所否認，且據臺灣土木技師公會鑑定認為：依設計監造 單位98年3月6日函送第一次變更設計預算書圖之變更設計 詳細表所載，項次壹.一.3.12施工圍籬-256m（數量）-47 3,600元（追加）及項次壹.一.3.13-施工圍籬大門-8樘（ 數量）-962,400元（追加），可知此工項變更設計新增施 工圍籬及圍籬大門工項，追加47萬3,600元+36萬元2, 400 元=143萬6,000元預算（新增單價），但無議價資料（見 鑑定報告附件七，第70054至70055頁），及依契約得標價 比例86.78%（計算式：得標金額/預算金額=105,917,99 9 元/122,049,000元=0.8678=86.78%），研判此工項約定為 124萬6,160.8元（計算式143萬6,000元×86.78%=124萬6, 160.8元）上下為議價價格（見鑑定報告第14至15頁）， 並補充鑑定認為此工項如依設計監造單位大展公司98年10 月24日變更內容說明項次⑽每64公尺圍籬及每2 樘大門之 工作費用以8 萬7,600 元為計算，甚至結算時已完全刪除 ，不符系爭工程契約第1 條第4 項（補充鑑定報告誤為第 1 條第1 項第4 款）約定精神：兩造應依公平合理原則解 釋工程採購契約書不明確之處，依98年10月24日變更內容 說明之記載，以每64公尺圍籬及每2 樘大門之工作費用8 萬7,600 元為計算，不合理，應依上訴人所提出增加施作 此工項之直接工作費用（見鑑定報告附件七，第70004 及 70005頁），建議至少以請求67萬3,000元舊料工程款，較 合理，及依系爭工程契約第3 條第2 項約定及詳細價目表 -壹.二（間接工作費）-壹.二.1.1項次中，明列「工程品 質管理及作業費」項目，複價費用為1,110,800.77元，核 算與直接工作費用比例為1,110,800.77/92,050,038.05≒ 0.012=1.2%；壹.二（間接工作費）-壹.二.2.1項次中， 明列「勞工安全衛生管理費」項目，複價費用為283,776. 18元，核算與直接工作費比率為28,776.18/92,050,038.0 5≒0.003=0.3%；壹.二（間接工作費）-壹.二.3項次中， 明列「營造綜合保險費約(1%)」 項目；壹.二（間接工作 費）-壹.二.4項次中，明列「包商什利費約(7%)」項目； 壹.二（間接工作費）-壹.二.5項次中，明列「營業稅約( 5%)」項目（附件三，第30040及30041頁），經核算「施 工圍籬256m及圍籬大門8樘」間接工作費用應為10萬0,782 元【計算式：67萬3,000元*( 0.012+0.003+0.01+0.07) +[ 67萬3,000元*( 0.012+0.003+0.01+0.07) +67萬3,000 元]×0.05= 10萬0,782元】，研判建議被上訴人應給付上 訴人此工項之工程費用為67萬3,000元+10萬0,782元=77萬 3,782 元（見補充鑑定報告第10頁）。是上訴人就此工項 請求被上訴人給付丙工程款77萬3,782 元，核屬有據，應 予准許。 七、綜上所述，上訴人依系爭工程契約約定及民法第179 條、第 491 條規定，請求被上訴人返還甲工程款即屬無法律上原因 所扣抵之工程尾款124 萬元，並給付屬契約漏項之乙工程款 279萬4,523元、丙工程款77萬3,782 元，合計480 萬8,305 元（計算式：124萬元+279萬4,523元+77萬3,782元=480萬8, 305 元），及其中424 萬9,585 元自起訴狀繕本送達翌日即 101 年9 月15日（於101年9月14日送達被上訴人，見原審卷 ㈠第77頁之送達證書）起，另55萬8,720 元（計算式：480 萬8,305元-424萬9,585元=55萬8,720元）自民事上訴理由㈧ 狀繕本送達翌日即105年7月15日（於105年7月14日送達，此 為被上訴人所不爭執）起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息，自屬正當，應予准許。從而，就上訴人請求被上訴人 給付上開工程款中之424 萬9,585 元，及自起訴狀繕本送達 翌日即101 年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；上訴人 於本院審理時，追加請求被上訴人應再給付上訴人55萬8,72 0 元，及自民事上訴理由㈧狀繕本送達翌日即105 年7 月15 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條 第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 工程法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 朱耀平 法 官 陳慧萍 附表： ┌─┬───────────────────┐ │編│桃園縣政府環保局查核結果 │ │號│ │ ├─┼───────────────────┤ │1 │圍籬部分未涵蓋全部工地區域，未符合管理│ │ │辦法第6 條規定，記缺失4 點 │ ├─┼───────────────────┤ │2 │防塵網部分未完全覆蓋堆置之物料，致影響│ │ │防制效果，未符合管理辦法第7 條規定，記│ │ │缺失4點 │ ├─┼───────────────────┤ │3 │車行路徑：第一級之營建工程工地內之車行│ │ │路徑，採行有效抑制粉塵之防制設施，實施│ │ │面積未達80％，未符合管理辦法第8 條規定│ │ │，記缺失4點 │ ├─┼───────────────────┤ │4 │裸露地表：第一級之營建工程工地內之裸露│ │ │地表，採行有效抑制粉塵之防制設施，實施│ │ │面積未達80％，未符合管理辦法第9 條規定│ │ │，記缺失4點 │ ├─┼───────────────────┤ │5 │工地出入口：營建工地出入口未設洗車設備│ │ │，或無設置洗車空間，且未以加壓沖洗設備│ │ │清洗，未符合管理辦法第10條規定，記缺失│ │ │10點 │ └─┴───────────────────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。