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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度建上字第143號 上　訴　人　東洲營造工程有限公司 法定代理人　陳鸞 訴訟代理人　洪江和 　　　　　　陳育廷律師 　　　　　　邱奕澄律師 複　代理人　鄧智勇律師 被　上訴人　人合營造有限公司 法定代理人　高姍玫 訴訟代理人　游淑琄律師 　　　　　　邱清銜律師 複　代理人　張必昇律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年8 月14日臺灣桃園地方法院101年度建字第72號第一審判決提起上 訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付給付上訴人新臺幣柒拾肆萬壹仟陸佰壹拾捌元， 及自民國一０一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴 人負擔。 上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出附件、上證1-12、聲請傳訊證人楊進 益、李信勇（見本院卷㈠第43、45-50之1、55-57頁、卷㈡ 第69-74、87-89、95-117頁），核屬對於在第一審已提出之 攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，已據其 釋明在卷，自應准其提出。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬訴外人桃園縣八德市公所（ 現已改制為桃園市八德區公所，下稱八德公所）「桃園縣八 德市○○路雨水下水道新闢工程」（下稱系爭工程）後，將 系爭工程委由伊承攬施作。兩造於民國99年2月25日就系爭 工程之承攬簽訂「工程合約」及「工程採購契約」（下各稱 工程合約、工程採購契約，合稱系爭契約），約定總價金為 新臺幣（下同）2,800萬元（含5%稅金），總價中之85.62％ 應給付予伊，然被上訴人尚欠估驗工程款259,866元及保留 款830,653元未給付。又被上訴人無法律上原因占有伊所有 價值253,254元之材料，受有利益，致伊受有損害，且伊於 工程施作期間曾代被上訴人墊付550,795元，就上開費用伊 亦得向被上訴人請求。爰依民法第490條第1項、第179條之 規定、系爭契約第1條及第2條之約定，求為命被上訴人給付 1,894,568元，及自99年10月16日起加計法定遲延利息之判 決，並願供擔保請准為假執行之宣告。 二、被上訴人則以：上訴人於99年6月上旬起即自行停工，依上 訴人於99年2月12日出具予伊之有效之切結書、工程讓渡書 、工程拋棄書，上訴人對於系爭工程本得主張之承攬報酬及 一切權利均不得向伊請求，並放棄請求未清款項，其請求自 屬無據等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,894,568元，及自99年10月16日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人承攬八德公所系爭工程後，將系爭工程委由上訴人 承攬施作。 ㈡上訴人於99年2月12日出具切結書、工程讓渡書、工程拋棄 書予被上訴人（見原審卷㈠第31頁背面、32頁），其中： ⒈切結書載明：本公司（即上訴人，下同）承攬貴公司（即被 上訴人，下同）系爭工程，本公司於施工期間，所有本公司 雇用之工作人員，均已由本公司辦妥勞工保險，如有本公司 雇用之工作人員在貴公司工地內發生任何意外災害，民刑事 責任概由本公司自行負責，與貴公司無涉，恐口說無憑，特 立此據切結。 ⒉工程讓渡書載明：本公司承攬貴公司系爭工程，茲因本公司 無法繼續施作該工程，故無條件放棄該工程，並放棄未清款 項，且願意無條件將該工程讓渡他人繼續施作，恐口說無憑 ，特此切結。 ⒊工程拋棄書載明：本公司承攬貴公司系爭工程，茲因本公司 無法繼續施作該工程，故特立此書，放棄本項工程及一切權 利，恐口說無憑，特此切結。 ㈢兩造於99年2月25日就系爭工程之承攬簽訂系爭契約（見原 審卷㈠第6-29頁），約定總價金為2,800萬元（含5%稅金） ，總價中之85.62％應給付上訴人，其中： ⒈工程合約約定付款辦法： ⑴每月底估驗及付款乙次，付款金額為估驗金額之90%，由 甲方（即被上訴人，下同）於7日內直接匯入乙方金融機 構帳戶，甲方因故未能取得業主給付工程款時，乙方同意 甲方開立15日期票給付。 ⑵前項10%保留款於工程完工驗收合格後10日內依前項付款 方式給付。 ⑶簽約前甲方已訂B型3級水泥涵管及預鑄排水人孔計780萬5 千元（未稅），由甲方先行支付並由乙方工程款項下扣除 。 ⑷付款辦法與契約本文相左者依本頁付款辦法為之。 ⒉工程採購契約，其中第7條為有關履約期限之約定，第15條 為有關驗收之約定，第16條為有關保固之約定，第17條為有 關遲延履約之約定，第18條為有關權利及責任之約定，第21 條為有關契約終止解除及暫停執行之約定。 ㈣系爭工程於98年12月19日開工，並於99年6月5日就第一期工 程進行估驗計價，估驗金額為6,726,557元，10％保留款為 672,656元。被上訴人應給付之第一期工程款為估驗金額90% 即6,053,901元，並應扣除涵管材料費2,016,000元後，為4, 037,901元。 ㈤系爭工程因與臺電新桃高壓管線衝突，八德公所曾於99年6 月1 5日函請系爭工程監工單位四海工程顧問公司（下稱四 海公司）辦理變更設計規劃，並於99年8月16日開會完成議 價及契約變更，共計追加339,762元。 ㈥被上訴人曾於如附表所示之時間及方式給付款項予上訴人。 ㈦被上訴人支付上訴人之前項款項，其中25萬元係支付楊進益 之傭金，上訴人已將該25萬元轉交楊進益，剩餘520萬元係 被上訴人用以支付系爭工程之工程款。 ㈧上訴人已完成AH05、AH06等人孔蓋區域之施工。 五、上訴人主張其可向被上訴人請求估驗工程款259,866元、保 留款830,653元、工程材料費253,254元及代墊費用550,795 元，合計1,894,568元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依民法第490條第1項、 系爭契約第1條及第2條之約定，請求被上訴人給付估驗工程 款259,866元、保留款830,653元，是否有理由？㈡系爭工程 讓渡書、工程拋棄書之約定，是否為無效？被上訴人依該約 定拒絕給付估驗工程款、保留款等款項是否有理由？㈢上訴 人依民法第179條規定，請求被上訴人給付工程材料253,254 元，代墊費用550,795元，是否有理由？㈣被上訴人依系爭 工程讓渡書、工程拋棄書之約定，拒絕給付工程材料費、代 墊費用等是否有理由？茲分述如下： ㈠因可歸責於上訴人之事由致無法繼續施作系爭工程時，系爭 工程讓渡書、工程拋棄書之約定，尚無民法第247條之1情形 ，應為有效： ⒈按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情 及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每 無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃 於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此 類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當 事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約 定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條 款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋 棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條 款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該 法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生 之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平 之情形而言（最高法院96年度台上字第168號裁判要旨參照 ）。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求 當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時 及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經 驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之 觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一 二語，任意推解致失其真意（最高法院96年台上字第2631號 裁判意旨可資參照）。 ⒉經查： ⑴上訴人於99年2月12日簽立系爭工程讓渡書、工程拋棄書 ，嗣於99年2月25日訂立系爭契約，已如前述，據此，兩 造於訂立系爭契約時，上訴人顯有充足之時間詳細審閱， 以了解系爭工程讓渡書及拋棄書之約款，及簽約後兩造之 權利義務，倘上訴人認系爭工程讓渡書、工程拋棄書之條 款對其不利，亦可拒絕簽約，故系爭工程讓渡書、工程拋 棄書之約定條款並無上訴人所不及知之情形。 ⑵如係因可歸責於上訴人之事由致無法繼續施作系爭工程之 情形，上訴人原可能遭被上訴人依系爭契約第17之約定， 每日按契約價金總額千分之3計算逾期違約金（第17條第1 項），最高上限達契約價金總額百分之20（第17條第4項 ）；被上訴人亦可依系爭契約第21條之約定終止系爭契約 ，且不補償上訴人因此而生之損失（第21條第1項），並 得扣發上訴人應得之工程款，自行或洽請其他廠商完成後 ，如扣除被上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用及所 受損害後有剩餘者，始將差額給付上訴人，如有不足者， 上訴人應賠償差額（第21條第4項）等情（見原審卷㈠第 21-24頁），然因系爭工程原為被上訴人向業主八德公所 承攬，再轉包予上訴人，是被上訴人對八德公所負有最終 之履約責任，如系爭工程有何遲延、瑕疵或其他不完全給 付之情事，被上訴人將可能遭八德公所求償逾期違約金或 損害賠償等不利益，被上訴人如賠償後，即可能再依系爭 契約之約定向上訴人求償，且如上訴人無法繼續施作而須 由被上訴人接手時，兩造勢必須進行系爭工地之清算與接 管，如此將曠日廢時，延誤工程之進行，因此，兩造預先 就將來發生因可歸責於上訴人之事由致系爭工程中途無法 繼續完成之情形，訂立系爭工程讓渡書及拋棄書約定其等 間之權利義務，一方面使被上訴人能迅速接管系爭工地以 利工程之繼續進行，避免損害之擴大，另一方面藉由上訴 人拋棄系爭工程之權利，因而免除上訴人之前述契約責任 ，避免其事後再遭上訴人求償，自難認前揭約定有顯失公 平之情形。 ⑶雖系爭工程讓渡書、工程拋棄書僅約定以上訴人無法繼續 施作該工程為其放棄工程權利之要件，但審酌兩造簽訂系 爭契約、工程讓渡書、工程拋棄書等根基之原因事實及其 經濟目的，且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則， 並本乎誠信原則，應認上開以上訴人無法繼續施作該工程 之要件，僅以無法繼續施作之原因係屬可歸責於上訴人之 事由為限，始符簽訂系爭工程讓渡書、工程拋棄書之目的 ，是前揭約定依此解釋亦無對被上訴人顯失公平之情形， 自無予以特別保護之必要。 ⑷從而，在因可歸責於上訴人之事由致其無法繼續施作系爭 工程之情形下，有關系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定 並無民法第247條之1情形，上訴人主張系爭工程讓渡書、 工程拋棄書之約定有民法第247條之1之情形而無效云云， 洵無足取。 ㈡上訴人主張系爭工程契約經兩造合意終止，為無理由： ⒈上訴人主張自99年4月進場施作至99年6月上旬，發現管線衝 突而有變更設計施工之必要，被上訴人片面要求其依變更設 計進行施工，上訴人不得已乃停止系爭工程「原管道路線設 計」之施作，且被上訴人旋於99年6月間進場接手後續工程 ，顯見兩造已有合意終止契約之意思云云。然為被上訴人所 否認，則上訴人就其主張系爭工程已經兩造合意終止之事實 ，自應負舉證之責。 ⒉上訴人雖指稱被上訴人於未承諾追加工程款前，即於99年6 月間片面要求上訴人施作變更設計之內容云云。然按契約之 變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或 蓋章者，無效，系爭契約第20條第6項約有明文。查系爭工 程因與臺電新桃高壓管線衝突，八德公所曾於99年6月15日 函請系爭工程監工單位即四海工程顧問公司（下稱四海公司 ）辦理變更設計規劃，惟直至99年8月16日始完成議價及契 約變更，有兩造所不爭之八德公所99年8月13日德工字第 0000000000㈠號函、系爭工程第一次變更設計契約書、工程 採購底價核定單、工程議價單、第一次變更設計新增單價項 目第一次議價紀錄等可參（見原審卷第127、130-163頁）。 準此，八德市公所於99年8月16日始核准系爭工程變更設計 之內容及工程款之追加，則被上訴人如何在99年6月間系爭 工程尚未確定變更設計之內容時，即要求上訴人依變更後之 內容施作？且縱變更設計之內容在99年6月間臺電公司通知 八德公所時，即為兩造所約略知悉，然在被上訴人依前揭規 定與八德公所完成契約變更前，變更設計之工項及單價尚未 經監造四海公司以及業主八德公所審核，亦未進行磋商議價 ，則工程款之增減尚未明確前，被上訴人豈有甘冒將來變更 施作項目相異以及追加費用不足之風險下，貿然要求上訴人 施作並未確定之變更管線設計之範圍之理？此外，上訴人復 未能就上開情事舉證以實其說，其前揭主張尚不足採。 ⒊證人即東巨工程行負責人賴貽達到庭證稱：99年伊為東巨公 司之負責人，上訴人標下被上訴人之工程，伊係上訴人的下 包，一開始係幫上訴人做，做到99年6月8日去收尾，因為上 訴人先叫伊不用作，現場的東西還在現場沒有處理，一直停 工到6月22日，被上訴人之楊進益就叫伊繼續做，因為之前 是伊做的，比較瞭解管線，6月8日之前的工錢是向上訴人請 款，6月22日以後的錢就向被上訴人請款；當時上訴人為何 不繼續做系爭工程的原因為何伊不知道；伊之前並不知道系 爭工程有變更設計，是6月22日之後才知道因為地下有高壓 電纜，就移到隔壁車道，把涵管換成箱涵等語（見原審卷㈡ 第53-55頁）。另證人即系爭工程之現場負責人楊進益到庭 結證：伊係被上訴人之受僱人，伊係系爭工程之現場監工； 上訴人好像在99年6月15日左右說這樣子做可能會虧本，後 來就不做了，伊不知道上訴人說這樣做會虧本的原因是什麼 ；系爭工程於99年6月22日後伊有找賴貽達接手，其後管道 部分有如原證22說明第二點㈡之變更，但上訴人並非拒絕這 樣的變更才離場，上訴人都還沒有做完沒有變更的地方就不 做了；系爭工程變更內容之前都是用口頭討論，但事實上變 更施作是到9月之後；上訴人突然撤場，當時是加一倍的錢 請賴貽達做的；被上訴人於6月之前沒有要求上訴人變更施 作工法，應該是在9月的時候被上訴人收回自己去做的時候 才有變更，而且也不是大變更；上訴人於6月中旬撤離的時 間太晚了，如果讓上訴人把現場的圍籬與交通安全設施拆走 ，大半夜工地現場太危險了，所以才逼不得已要求上訴人將 圍籬這些東西留下來，然後答應上訴人之後再補給上訴人錢 等語（見原審卷㈡第89-90頁）。準此，上訴人未經被上訴 人同意即驟然要求賴貽達停工，且兩造亦未安排下包廠商及 施工人員銜接之事宜，上訴人甚至於夜間要求將工地現場之 圍籬及交通安全設施拆走等情，顯見當時兩造關係已非融洽 ，則兩造其後是否有合意終止系爭契約，殊非無疑。況上訴 人亦未對於兩造係由何人代表，於何時何地商談終止系爭契 約內容，後續如後清算契約關係等情提出其他事證證明之， 自難僅以上訴人撤離系爭工程，而由被上訴人接管系爭工程 之事實，即得推論兩造有合意終止系爭契約之事實。 ⒋證人即四海公司派駐現場監工楊建智證述：AH05人孔蓋之後 之里程，因為臺電管線衝突而有變更設計之必要，當時四海 公司還要估算變更設計之作業，所以被上訴人就從系爭工程 之起點，即0k+000倒著做回來，涉及管線衝突變更設計部分 就沒有繼續施作，等待完成契約變更等語（見原審卷㈡第20 3頁）。參以四海公司103年5月12日海字第0000000號回函說 明，系爭工程第一次變更設計之里程為0k+080~0k+430，被 上訴人係於99年8月4日始開始施作（見原審卷㈢第8頁）。 準此，被上訴人若有於99年6月間即片面要求上訴人施作變 更設計路段之工項，被上訴人進場時即應開始施作0k+080～ 0k+430路段。然觀諸四海公司之回函以及6月及7月施工日誌 之重要事項紀錄，被上訴人進場施作之系爭工程路段均係針 對非第一次變更設計里程之路段施作工程，而未涉及第一次 變更設計之路段，益徵被上訴人係因上訴人已表示拒絕繼續 施作後續工程，避免工程延宕導致將來可能須負遲延責任， 而進場並自系爭工程起點0k+000之不涉第一次變更設計範圍 之路段開始施作甚明。 ⒌系爭工程係由被上訴人以自己名義得標，倘若因上訴人拒絕 繼續施工，導致延誤工期，進而產生後續違約責任，或將遭 依政府採購法第101條、103條刊登政府採購公報，並於一定 期間內不得參加政府採購之投標或作為決標對象或分包廠商 ，因而被上訴人在上訴人撤離系爭工地後，自有接手施作之 必要。是以，上訴人因非出名投標系爭工程之人，並無中途 退場將遭受政府採購法之懲罰之疑慮，竟僅因自身利潤之考 量，而置系爭工程管線變更設計尚未經四海公司及八德公所 確認契約變更內容，並協商工程款追加或追減之事宜即逕自 拒絕繼續施作系爭工程不涉及臺電公司管線衝突之無變更設 計必要之路段（即0k+000～0k+070）。據此，雖上訴人嗣後 將系爭工程中之AH05及AH 06人孔蓋均完成，然仍不能解免 上訴人無正當理由拒絕繼續施作系爭工程未涉及變更設計之 路段即退出系爭工程。則上訴人將被上訴人嗣後進場接手並 委由賴貽達繼續施作系爭工程之行為，逕認雙方係默示終止 系爭契約，不啻將被上訴人為維護自己權益之行為解為被上 訴人自陷於不利益之結果，上訴人主張自無可採。 ⒍佐以證人即受僱上訴人擔任系爭工程現場工務經理李信勇證 稱：第二期工程之所以沒有全部施作完畢，是因為碰到道路 下有埋設台電電纜必須做變更，該工程尚未經八德公所做變 更後之加減帳，上訴人未等系爭變更工程完成變更即先行離 開系爭工程，因變更後之工法與原來之工法落差太大，原來 施作變更前之工程已經缺錢，若是繼續施作變更後之工程， 又使用不同工法，可能會缺損更多，才離開系爭工程等語（ 見本院卷㈠第56-57頁），益證上訴人係因按原設計工程施 工已經虧損，而不待變更工程即不願繼續施作，自難認其未 能繼續施作與系爭工程之變更有關。 ⒎從而，系爭工程並未經兩造合意或默示終止，而係上訴人於 被上訴人尚未與八德公所完成契約變更前，拒絕上訴人要求 追加工程款，上訴人即單方面拒絕繼續施作系爭工程未涉及 臺電公司管線衝突之工項，並於完成AH05、AH06人孔蓋後即 退出系爭工程，灼然甚明。 ㈢上訴人依民法第490條第1項、系爭契約第1條及第2條之約定 請求被上訴人給付估驗工程款259,866元、保留款830,653元 ，均無理由： ⒈查上訴人承攬系爭工程，僅施作0k+430～0k+680路段至完成 AH05、AH06人孔蓋止，就臺電公司管線衝突之第一次變更設 計範圍為之0k+080～0k+430路段，與非第一次變更設計之路 段即0k+000～0K+070路段，上訴人並未完成施作即退出系爭 工程，而係由被上訴人接手完成，已如前述，且兩造雖未就 系爭工程變更設計路段之0k+080～0k+430達成契約變更之合 意，惟上訴人依系爭契約之約定，原負有將系爭工程未涉及 變更設計部分完成之義務，但其自承未施作不涉及第一次變 更設計之路段即0k+000～0K+070（見原審卷㈢第43頁背面） ，且其未經合法終止系爭契約即退出系爭工程，亦如前述， 則本件顯係因可歸責於上訴人之事由致未能繼續施作系爭工 程，依兩造所簽立之系爭工程拋棄書之約定，被上訴人抗辯 上訴人不得請求剩餘估驗工程款及保留款等語，應屬有據。 ⒉次查系爭工程第一期估驗金額為6,726,557元，扣除10％保 留款672,656元後，第一期估驗款為6,053,901元，已如前述 ，又上訴人主張其完成之第二期估驗金額為1,579,962元， 扣除10％保留款157,997元後，第二期估驗款1,421,965元， 扣除被上訴人已給付之款項後，其尚應再給付估驗工程款 259,967元等情縱為真正，惟基前所述，本件顯係因可歸責 於上訴人之事由致未能繼續施作系爭工程，上訴人依系爭工 程拋棄書之約定已放棄請領系爭工程未清款項之權利，自不 得再請求被上訴人給付剩餘估驗工程款及保留款。且依上訴 人之主張第一、二期估驗金額分別為6,726,557元、1,579,9 62元，合計為8,306,519元，其因系爭工程拋棄書而拋棄之 估驗工程款、第一、二期工程保留款，依序分別為259,967 元、672,656元、157,997元，合計為1,090,620元，約占其 已完成工程估驗金額百分之13，尚無過高之處，參以證人楊 進益前述上訴人突然撤場，當時是加一倍的錢請賴貽達做的 等語，則被上訴人抗辯上訴人依系爭工程拋棄書之約定不得 請求剩餘之工程款一節，尚無過當之情事。 ⒊綜上，本件係因可歸責於上訴人之事由致未能繼續施作系爭 工程，上訴人依系爭工程拋棄書之約定已放棄請領系爭工程 未清款項之權利，其依依民法第490條第1項、系爭契約第1 條及第2條之約定請求被上訴人給付估驗工程款259,866元、 保留款830,653元，洵屬無據。 ㈣上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付741,618元，為 有理由： ⒈被上訴人請求上訴人給付工程材料229,713元，為有理由： ⑴圍籬交維設施部分： ①查上訴人就圍籬交維設施支出181,235元，業據其提出兩 造不爭執之支出請款憑單、統一發票等為證（見原審卷㈡ 第68-74頁），另證人楊進益證稱：上訴人6月中旬退場後 ，有留一些水泥、鋼筋、人孔蓋，另外圍籬及交通安全設 施，是因為上訴人撤離的時候時間太晚了，如果讓上訴人 把這些東西都拆走工地現場太危險了，所以才逼不得以要 求上訴人讓這些東西留下來，然後答應上訴人說之後再補 給上訴人錢等語（見原審卷㈡第88-89頁）。證人賴貽達 亦證述：上訴人走的時候，把所有的圍籬、交通維護設備 都留下來，項目就是像原證20的項目的內容等語（見原審 卷㈡第54頁）。因此，上訴人主張其採購系爭工程之圍籬 交維設施支出費用181,235元，且其撤離後均留置於系爭 工程現場，由被上訴人繼續使用一節，應為可採。 ②次查，上訴人前揭費用之支出係屬詳細價目表所列項次六 之交通安全設施及維持費，有兩造不爭之詳細價日表可參 （見原審卷㈠第30頁），該項目依八德公所第二次估驗詳 細表，累計估驗數量為29.41%，亦有估驗詳細表可憑（見 原審卷㈠第45頁），是上訴人受有損害部分應為尚未估驗 計價之其餘70.4%即127,589元〔計算式：（100%－29.6% ）×181,235＝127,589，元以下四捨五入，下同〕，此亦 為被上訴人所受之利益，故上訴人請求被上訴人給付127, 589元，為有理由，逾此部分之請求，即乏所據。 ⑵人孔蓋部分： ①查上訴人於99年6月間向金田商號購買5組人孔蓋材料，支 出費用92,925元，業據其提出兩造所不爭之金田商號開立 之統一發票及上訴人所簽發之支票等為憑（見原審卷㈡第 36頁），另證人即四海公司副理證人黃建智證稱：上訴人 完成的人孔蓋AH05、AH06是場鑄的，伊能確認AH05的人孔 蓋工程都是上訴人在施作，但是在AH05以後到到起點伊看 到的是被上訴人的人員等語（見原審卷㈡第202-205頁） ；參以被上訴人亦不爭執上訴人有施作AH05、AH06人孔蓋 （見原審卷㈢第43頁背面），及證人楊進益證稱：上訴人 6月中旬退場後，有留一些水泥、鋼筋、人孔蓋，另外圍 籬及交通安全設施，是因為上訴人撤離的時候時間太晚了 ，如果讓上訴人把這些東西都拆走工地現場太危險了，所 以才逼不得以要求上訴人讓這些東西留下來，然後答應上 訴人說之後再補給上訴人錢等語（見原審卷㈡第88-89頁 ）。堪認上訴人主張其購買5組人孔蓋材料用於系爭工程 關於AH05、06人孔蓋之路段（即自0K＋685至0K＋430止） ，已使用2組人孔蓋材料，尚留有3組由被上訴人繼續使用 完成系爭工程等情為可採。 ②從而，上訴人購買5組人孔蓋材料並支出92,925元，且使 用2組人孔蓋材料於系爭工程，尚留有3組人孔蓋材料置於 系爭工程現場，而由被上訴人繼續使用完成系爭工程，則 被上訴人自應返還所受有3組人孔蓋材料費用之利益予上 訴人，故上訴人請求被上訴人給付關於2組人孔蓋材料費 用37,170元(計算式：92,925元÷5×2＝37,170），未逾 上開範圍，應予准許。 ⑶鋼筋、無收縮水泥部分： ①依證人楊進益前揭證述，足認上訴人離場後確留有鋼筋、 水泥置於系爭工程現場，而由被上訴人繼續使用完成系爭 工程，則被上訴人受有此部分鋼筋、無收縮水泥之利益， 上訴人因而受有此部分之之支出費用損害，應堪認定。 ②上訴人於99年5、6月間向協新鋼鐵股份有限公司（下稱協 新公司）購買鋼筋(即SD-280、SD-420)共計12,900公斤即 12.9公噸，共計296,636元，業據其提出上訴人99年11月 份支出憑單、支票、協新公司出貨單、廣福地磅行地磅單 等為證（見本院卷㈠第49-50頁）。又觀之系爭工程之工 程結算驗收證明書暨相關資料，上訴人完成路段0K-685至 0K-430之AH05、AH06等人孔工程所花費之鋼筋數為10.498 頓，亦有人孔鋼筋表可憑(見本院卷㈡第87-88頁)。準此 ，在被上訴人未能舉證其於上訴人離場後，另有購置鋼筋 使用之情形下，上訴人主張購買鋼筋數量為12.9公噸，另 已使用在系爭工程數量為10.498噸，其撤離所留鋼筋數為 2.402噸(計算式：12.9 -10.498＝2.402)一節，堪可採信 。再者，依鋼筋每噸22,995元(計算式：296,636÷12.9≒ 22,995）計算，被上訴人使用所餘鋼筋數量2.402噸而受 有利益為55,234元（計算式：2.402×22,995≒55,234） 。準此，上訴人請求被上訴人返還受有所餘鋼筋數量價值 55,234元之利益，應屬有據。 ③上訴人於99年5、6月間向祥發建材有限公司（下稱祥發公 司）購買水泥共計270包，每包135元，有上訴人之支出請 款憑單、支票、祥發公司之統一發票、請款單等可參（見 本院卷）第88-89頁）。另上訴人已完成路段0K-685至0K- 430之AH05、AH06，復為兩造所不爭，亦如前述。則在被 上訴人未能舉證其於上訴人離場後，另有購置水泥使用之 情形下，上訴人主張以完工之人孔蓋數5組為比例區分， 其已完成系爭工程5分之2，所購買270包水泥，依系爭工 程比例計算推知上訴人使用於系爭工程之數量為108包， 尚有162包留待後續系爭工程使用等情，非屬全然無據。 準此，上訴人主張其離場後留置於系爭工程現場之水泥尚 有72包，由被上訴人繼續使用至完成系爭工程，被上訴人 因而受有該72包水泥之利益9,720元（計算式：72×135＝ 9,720），上訴人向被上訴人請求返還該等利益9,720元， 自屬有據。 ⑷綜上，上訴人請求被上訴人償還圍籬交維設施127,589元 、人孔蓋材料費用37,170元、鋼筋費用55,234元、水泥費 用9,720元等工程材料合計229,713元（計算式：127,589+ 37,170+ 55,234+9,720＝229,713），為有理由，應予准 許，至逾上開範圍之工程材料費用，尚乏所據，應予駁回 。 ⒉上訴人請求被上訴人給付代墊費用511,905元，為有理由： ⑴營業稅部分： 被上訴人支付上訴人之前項款項，其中25萬元係支付楊進 益之傭金，上訴人已將該25萬元轉交楊進益，業如前述， 又此部分給付楊進益之傭金係因做帳之關係，而由被上訴 人支付上訴人後，再交付楊進益等情，亦據楊進益到場證 述屬實（見原審卷㈡第88頁）。再者，上訴人雖轉交該25 萬元予楊進益，但因上訴人係以開立發票方式向被上訴人 請領該25萬元，上訴人因此負擔其中之營業稅11,905元之 事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第137 -139頁）。因 此，上訴人請求被上訴人償還11,905元之營業稅，洵屬有 據，至逾上開範圍之請求，即乏所據。 ⑵東巨公司工程款38萬元部分： 查上訴人於99年8月30日支付東巨工程行38萬元，有上訴 人支出請款單、匯款記錄等可參（見原審卷㈡第62頁）， 又上開支出請款單上之用途已載明為「代匯東巨」，其客 戶取款簽名欄內，亦有訴外人陽瑞隆之簽名。另證人即東 巨工程行負責人賴貽達證述：38萬元是工程款沒有錯，這 是我工作的工程款等語（見原審卷㈡第54頁背面）。再者 ，系爭工程係楊進益向被上訴人借牌承攬後，再轉包給上 訴人承攬施作，楊進益擔任系爭工程之現場負責人，其子 楊瑞隆擔任被上訴人監工主任，上開款項是上訴人要發給 小包廠商的錢，是上訴人直接付給小包的，上訴人發放給 小包或工人的工資不需要經過楊瑞隆之簽名等情，亦據分 別楊進益、楊瑞隆到庭證述明確（見原審卷㈡第87-90頁 、本院卷㈠第65-66頁）。據此，上訴人於99年8月30日支 付東巨工程行38萬元之工程款，該款項之支出復經系爭工 程真正之承攬人楊進益之子楊瑞隆簽收，且如係上訴人支 付東巨工程行之工程款，並不須要楊瑞隆之簽收等情，堪 認上訴人主張上開款項係上訴人為被上訴人所出之系爭工 程代墊款等情為可採。從而，上訴人請求被上訴人返還38 萬元之系爭工程代墊款，應屬有據。 ⑶代墊廠商工程款12萬元： 查上訴人於99年8月30日支付系爭工程之小包10萬元及2萬 元，有上訴人支出請款單、支票、第一商業銀行收據錄等 可參（見原審卷㈡第63頁），又上開支出請款單上之用途 均載明為「同業借款」，其客戶取款簽名欄內，亦有訴外 人陽瑞隆之簽名。另楊瑞隆證稱：上開款項是上訴人要發 給小包廠商的錢，是上訴人直接付給小包的，上訴人發放 給小包或工人的工資不需要經過楊瑞隆之簽名等情（見本 院卷㈠第65-66頁）。據此，上訴人於99年8月30日支付12 萬元之工程款予小包，該款項之支出復經系爭工程真正之 承攬人楊進益之子楊瑞隆簽收，且如係上訴人支付小包之 工程款，並不須要楊瑞隆之簽收，堪認上訴人主張上開款 項係上訴人為被上訴人所代墊之系爭工程代墊款等情為可 採。從而，上訴人請求被上訴人返還12萬元之系爭工程代 墊款，應屬有據。 ⑷99年間吊管工程款及檢驗費38,295元。 上訴人主張其支出吊管工程款及檢驗費38,295元等情，固 提出支出請款憑單、支票、統一發票等為證（見原審卷㈡ 第64 -67頁），惟據證人賴貽達證稱系爭工程過程中陸陸 續續會有此項費用，然系爭工程吊管的卸載均係委請阿桂 起重工程行為之，伊無法從該單據分辨此為何人應支出的 費用等語（見原審卷㈡第55頁）。另證人楊進益亦到庭結 證其印象上訴人並未幫被上訴人代墊吊管費用或工程款項 ，吊管本來就是上訴人應付的施工費用，這是包括在工程 費用裡面等語（見原審卷㈡第89頁）。準此，上訴人99年 6月份之支出請款憑證、支票及發票雖可證明其有支付阿 桂起重工程行以及臺灣檢驗科技股份有限公司前揭費用， 然上訴人就上開費用應係由被上訴人支付，其係為被上訴 人代為所墊付之事實，並未舉證以實其說，是其請求被上 訴人給付此部分，難認有理。 ⑸綜上，上訴人請求被上訴人返還代墊之營業稅11,905元、 系爭工程代墊款38萬元、12萬元等合計511,905元（計算 式：11,905+380,000+120,000元＝511,905），即屬有據 ，應予准許，至逾上開範圍之請求，自乏所據，應予駁回 。 ⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又民法第179條規定之不當得利，凡無法律 上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損 益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可 以不問（最高法院65年度台再字第138號判決意旨參照）。 是以，上訴人於撤離系爭工地後，所留置工程現場之工程材 料，因兩造間未曾就前開工程材料移轉予被上訴人存有約定 ，則被上訴人繼續使用前開工程材料並無法律上原因，另上 訴人為被上訴人代墊各項費用，被上訴人因此受有前開工程 材料及代墊費用之利益，致上訴人受有前開工程材料費用及 代墊費用之損害，被上訴人自應返還受有前開工程材料費用 及代墊費用等利益，從而，被上訴人請求上訴人給付工程材 料229,713元、代墊費用511,905元，合計741,618元(計算式 ：229,713+511,905＝741,618 )，為有理由，應予准許。 ㈤被上訴人依系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，拒絕給付 工程材料費、代墊費用等，為無理由： ⒈證人楊進益證稱：上訴人6月中旬退場後，有留一些水泥、 鋼筋、人孔蓋，另外圍籬及交通安全設施，是因為上訴人撤 離的時候時間太晚了，如果讓上訴人把這些東西都拆走工地 現場太危險了，所以才逼不得以要求上訴人讓這些東西留下 來，然後答應上訴人說之後再補給上訴人錢等語（見原審卷 ㈡第88-89頁）。查楊進益係向被上訴人借牌承攬系爭工程 ，其為系爭工程之實際上承攬人，亦擔任系爭工程之現場負 責人，已如前述，則其在系爭工程之承攬範圍內，自有代理 被上訴人之權限，應可認定。因此，於上訴人撤離系爭工地 時，楊進益既已承諾就遺留現場之水泥、鋼筋、人孔蓋、圍 籬及交通安全設施等，同意補償上訴人費用，自堪認兩造於 斯時顯已就上訴人遺留現場之上開項目之工程材料達成不適 用系爭工程讓渡書、工程拋棄書之合意，則被上訴人嗣後再 執系爭工程讓渡書、工程拋棄書拒絕給付上開工程材料費 229,713元，洵屬無據。 ⒉又依系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，應僅限於因系爭 工程而生之權利，而上訴人任被上訴人代墊小包之工程費用 511,905元，非屬因系爭工程所生之權利，而係因另一不當 得利之法律關係所生之權利，自非前揭約定拋棄之權利，準 此，被上訴人抗辯依系爭工程讓渡書、工程拋棄書拒絕給付 上開代墊費用511,905元，亦乏而據。 ㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前 段、第203條定有明文。本件就上訴人勝訴部分係屬不當得 利之債，並無確定期限，被上訴人於101年10月23日收受本 件起訴狀繕本，而受有與催告同一之效力（見原審卷㈠第59 頁），是被上訴人於上開催告期間屆滿之翌日即101年10月 24日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金錢為標的 ，則依上開規定，上訴人請求自101年10月24日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許，至逾此部 分之請求，尚屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付上訴人741,618元，及自101年10月24日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許，其敗訴部分假執行之聲 請已失所附麗，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於原審就上訴人之請求不應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴 人聲明願供擔保，請准宣告假執行。惟本件所命給付，被上 訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三 審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假 執行，自非所許；另上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失 所附麗，亦應予駁回（此部分原審漏未駁回上訴人假執行之 聲請），準此，上訴人假執行之聲請，勝訴敗訴部分均應予 駁回，爰諭知如主文第五項。 七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 謝永昌 ┌────────────────────────────────┐ │附表 單位：新臺幣│ ├─┬──────┬──────┬────────────┬───┤ │編│ 給付日期 │ 給付金額 │ 收 款 方 式 │ 備註 │ │號├──────┼──────┼─────┬──────┼───┤ │ │ │ │ 票號 │到期日 │ │ ├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │1 │99年 5月13日│ 500,000元 │DF0000000 │99年5 月15日│ │ ├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │2 │99年 6月 7日│ 525,000元 │DF0000000 │99年6 月 5日│ │ ├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │3 │99年 6月 7日│ 525,000元 │DF0000000 │99年6 月15日│ │ ├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │4 │99年 6月 7日│ 250,000元 │DF0000000 │99年6 月 5日│ │ ├─┼──────┼──────┼─────┴──────┼───┤ │5 │99年 8月30日│2,000,000元 │ 99年8月30日電匯 │ │ ├─┼──────┼──────┼─────┬──────┼───┤ │6 │100年1月12日│1,000,000元 │DF0000000 │100年1月10日│ │ ├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │7 │100年1月12日│ 650,000元 │DF0000000 │100年3月30日│ │ ├─┴──────┼──────┼─────┼──────┼───┤ │合 計 │5,450,000元 │ │ │ │ └────────┴──────┴─────┴──────┴───┘ 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 王增華