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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度建上字第147號 上　訴 人 即 附帶被上訴人　安全營造有限公司 法定代理人　　吳春美 訴訟代理人　　王君雄律師 被上訴人即 附帶上訴人　　新北市政府水利局 法定代理人　　古沼格 訴訟代理人　　南雪貞律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年9月25日臺灣新北地方法院102年度建字第144號第一審判決提 起一部上訴，被上訴人並提起一部附帶上訴，本院於104年6月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌萬零貳佰柒拾肆元，及自民國 一百零二年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 廢棄改判部分第一、二審訴訟費用、附帶上訴部分第二審訴訟費 用，均由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。查被上訴人新北市 政府水利局（下稱水利局）雖逾上訴期間未提起上訴，而於 本院言詞辯論終結前之民國104年5月27日具狀提起一部附帶 上訴，有民事附帶上訴狀可稽（見本院卷第110頁），核無 不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文，並依同法第463條規定於第二審準 用之。經查，上訴人即附帶被上訴人安全營造有限公司（下 稱安全營造公司）上訴本院時聲明：「㈠原判決不利於安全 營造公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，水利局應再給付安全 營造公司新臺幣（下同）62萬3,531元，及自102年5月12日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第一項廢棄 部分：⒈先位聲明：確認水利局對於安全營造公司就「下坑 子口溪親水遊憩整治工程契約書」（下稱系爭契約）之保固 保證金債權不存在。⒉備位聲明：水利局應再給付安全營造 公司239萬6,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈣第二、三聲明，安全營造 公司願供擔保請准宣告假執行」等語（見本院卷第18-19頁 ），嗣於104年3月4日準備程序期日，將上訴聲明更正為： 「㈠原判決不利於安全營造公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，水利局應再給付安全營造公司62萬3,521元，及自102年5 月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第一 項廢棄部分：⒈先位聲明：確認水利局對於安全營造公司就 系爭契約之保固關係不存在。⒉備位聲明：水利局應再給付 239萬6,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈣第二、三聲明，安全營造公司 願供擔保請准宣告假執行」等語（見本院卷第75頁）。水利 局亦於104年9月2日更正其附帶上訴聲明為：「㈠原判決第 一項關於命水利局給付安全營造公司243萬2,544元，其中17 7萬6,640元，逾103年6月24日，按週年利率5％計算之利息 之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，安全營造公司在第一審之訴 駁回」等語（見本院卷第126頁背面、第128頁），核屬更正 應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應予准許，合先敘明 。 貳、實體方面： 一、安全營造公司起訴主張：兩造於100年5月20日簽訂系爭契約 ，由伊承攬施作水利局之「下坑子口溪親水遊憩整治工程」 （下稱系爭工程），系爭工程已於101年9月25日完成驗收， 水利局本應給付工程尾款250萬6,055元、剩餘之履約保證金 55萬元，合計305萬6,055元，惟水利局以系爭工程河床掏空 而拒絕給付。然經水利局於101年11月委託社團法人台灣省 水利技師公會（下稱技師公會）就系爭工程之河床掏空原因 鑑定，依其鑑定報告（下稱鑑定報告）所載，並無可歸責於 伊之事由。伊均係按系爭契約之圖說施作，並經監造單位即 訴外人聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司 ）監督，且已經水利局同意辦理竣工及正式驗收通過。而依 水利局於102年1月14日之固床工掏空責任釐清及驗收結案事 宜會議紀錄，亦認定伊對於河床掏空並無任何責任。反觀聯 合大地公司曾於100年9月26日函知水利局之設計配置不適宜 ，設計單位即訴外人瑞昶科技股份有限公司（下稱瑞昶公司 ）亦認為設計不妥。縱瑞昶公司及聯合大地公司均強烈建議 水利局不宜增建此座固床工，及0K+170之位置處固床工上、 下游高程差過大，無法符合原設計需求，水利局仍指示增建 ，足見系爭工程之河床掏空原因係因水利局設計錯誤，並堅 持增建，屬可歸責於水利局之事由，水利局自不得以系爭工 程河床掏空為由，拒絕給付工程尾款及剩餘之履約保證金共 305萬6,055元。另伊於101年1月3日函知水利局系爭工程已 全部完成，並於101年2月16日函知水利局提送竣工圖及結算 明細表，水利局置之不理，未經驗收，即於101年2月2日先 行使用，於辦理完工啟用典禮後，再由新北市坪林區公所維 護管理，水利局除應對系爭工程就工程標的遺失或損壞負危 險負擔外，另須對伊負以不正當行為阻止條件成就，視為伊 已於101年2月2日竣工及驗收完畢之責。又依兩造於100年9 月30日簽訂之「下坑子口親子遊憩整治工程契約變更」議定 書（下稱系爭議定書），系爭工程之保固期間變更為1年， 自101年2月3日起算至102年2月2日止，系爭工程保固期間已 過，縱以正式驗收日101年9月25日計算，保固期間亦已屆至 ，是水利局對於伊關於系爭契約之保固關係不存在。倘認保 固期間尚未屆滿，因系爭工程之工期為180日曆天，水利局 於101年2月2日先行使用，算至101年9月25日系爭工程驗收 完成，共計235日曆天，致伊支出保管、維修、維護、品質 管制、環保清潔、勞工安全、保險及承包商管理及利潤等費 用，伊並得向水利局請求先行使用至正式驗收期間之工程管 理費，合計為305萬6,055元等語。爰依系爭契約之法律關係 ，求為命：㈠水利局應給付305萬6,055元，及自102年4月12 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡1.先位聲 明：確認水利局對於安全營造公司就系爭契約之保固保證金 債權不存在（嗣變更為請求確認水利局對於安全營造公司就 系爭契約之保固關係不存在）。2.備位聲明：水利局應給付 安全營造公司239萬6,656元暨法定遲延利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。 二、水利局則以：伊於101年11月間委由技師公會鑑定系爭工程 完工後之河床掏空原因，就系爭工程增設2處固床工在0K+12 0及0K+170之位置，鑑定結果第3點所涉高程差部分在0K+170 及0K+220，足見0K+220與增設固床工無關，且不論是原設計 或增加之固床工，安全營造公司均有按圖施工之義務。而依 鑑定報告第11頁「圖8-5固床工詳圖」之「固床工B-B剖面圖 」右上角文字記載「選擇平滑石面疊砌溢水口，落差控制小 於20㎝以下，水面以平順流下為原則」。0K+220現況與設計 圖有出入，聯合大地公司及安全營造公司並未要求變更設計 ，即應依上揭圖示施作，落差控制小於20公分以下。惟實際 施作結果，高程落差遠大於20公分，造成過大之高程差加速 固床工下游河床粒料流失，致固床工基礎遭破壞，此部分係 安全營造公司未按圖施工責任所致，聯合大地公司亦有疏失 及責任。嗣於102年1月14日召開系爭工程固床工淘空責任釐 清及驗收結案事宜會議，會議結論認為瑞昶公司、聯合大地 公司分別有設計、監造之疏失，經調查及技師公會研議，認 為安全營造公司有未按圖施工之違失及責任。而就系爭工程 增設固床工（0K+120、0K+170），鑑定結果僅於第3點所指 「0K+170、0K+220固床工完工後之上下游高程差遠大於設計 圖所訂，過大之高程加速固床工下游河床粒料流失，固床工 基礎遭破壞」之情形，故安全營造公司以系爭工程設計配置 不適宜作為無責之論據，亦無理由。有關「0K+120、0K+170 、0K+220」3處固床工已修復完成，結算金額約231萬2,238 元，安全營造公司應負擔修復費用30萬4058元，伊為抵銷抗 辯。安全營造公司有未按圖施工部分之固床工施工費用30萬 7,852元，應自工程尾款中扣除。又系爭工程尚在保固期間 內，應扣除其未繳納之保證金53萬3,846元，迄期間屆滿， 方予發還。系爭工程預定竣工日嗣修正為100年12月5日，而 聯合大地公司認定安全營造公司係於同年12月8日完成主體 工程，主體工程項目逾期3日，逾期懲罰性違約金5萬3,385 元。又伊於100年12月13日即依施工檢討會結論函知中華電 信，將委由安全營造公司申辦ADSL線路，然安全營造公司迄 至101年3月12日始向中華電信送件申辦，遲至同年5月9日始 完成緊急廣播及監視系統承商安裝測試事宜，共計逾期89日 ，逾期懲罰性違約金為8萬274元。故安全營造公司請求之工 程款應扣除未按圖施工責任費用30萬7,852元、修復費用求 償金額30萬4,058元，逾期懲罰性違約金13萬3,659元，並應 扣抵其未繳納之保固保證金53萬3,846元，共計127萬9,415 元，作為抵銷抗辯。另固床工基礎係混凝土施作之結構物， 屬工作物結構體，保固期限應為5年。系爭工程雖於101年2 月2日先行啟用，然並未辦理驗收或分段驗收，故保固期之 起算仍應以101年9月25日完成驗收時起算5年。另依系爭契 約第9條約定，伊於驗收前依約可先行使用，且使用期間之 遺失或損壞係由伊負責，安全營造公司不得請求給付驗收前 之保管、維修及維護工程管理費。又驗收程序係因安全營造 公司遲送驗收所需之竣工結算書及竣工資料，遭聯合大地公 司退件，於101年9月25日始完成驗收，係可歸責於安全營造 公司之事由。至有關辦理中華電信ADSL線路配置申請部分， 屬安全營造公司應辦事項，伊僅須配合申請協助作業，且伊 並無延宕，況申請ADSL線路配置之時程並不影響驗收時程， 與驗收之延宕無關等語，資為抗辯。 三、原審判命水利局應給付安全營造公司243萬2,534元及自102 年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並就 安全營造公司勝訴部分，分別酌定擔保金額為准、免假執行 之宣告，而駁回安全營造公司其餘之訴。安全營造公司就其 敗訴部分提起一部上訴，水利局則就其敗訴部分提起一部附 帶上訴。安全營造公司上訴聲明： ㈠原判決有關駁回後開第二、三項部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，水利局應再給付安全營造公司62萬3,521 元，及自102年5月12日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。 ㈢第一項廢棄部分： ⒈先位聲明：確認水利局對於安全營造公司就系爭契約之保 固關係不存在。 ⒉備位聲明：水利局應再給付安全營造公司239萬6,656元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。 ㈣第二、三聲明，安全營造公司願供擔保請准宣告假執行。 水利局答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，水利局願供擔保請准宣告免為假執行。 附帶上訴聲明： ㈠原判決第一項關於命水利局給付安全營造公司243萬2,544 元，其中177萬6,640元逾103年6月24日，按週年利率5％ 計算之利息之裁判廢棄。 ㈡上開廢棄部分，水利局在第一審之訴駁回。 安全營造公司答辯聲明：附帶上訴駁回。 （兩造就其敗訴而未聲明不服部分，業已確定） 四、經查，兩造於100年5月20日簽訂系爭契約，由安全營造公司 承攬施作系爭工程，設計單位為瑞昶公司，監造單位為聯合 大地公司。兩造於100年9月30日簽訂系爭議定書，約定將系 爭契約第16條第1項第2款「本契約除損耗品外，由乙方（即 安全營造公司，下同）保固5年」之約定修正為「本契約除 損耗品外，由乙方保固_年（本年限未填時本契約若係工作 物結構體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新建、增建或重 大修繕，為5年；非屬上述『物結構體、暗渠、橋涵、隧道 或此等工作物新建、增建或重大修繕』為1年；水電、空調 …等附屬設備按上揭規定期限折減2分之1，但不得少於1年 ）」等語。系爭工程於101年2月2日先行啟用，嗣於101年9 月25日完成驗收，安全營造公司尚有工程尾款250萬6,055元 及百分之25之履約保證金55萬元，共計305萬6,055元尚未領 取等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、結算驗收證明 書、系爭議定書、工程總表、詳細價目表、單價分析表等件 附卷可稽（見原審卷一第92-134、190頁，原審卷二第146頁 ，原審卷三第3-59頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造 爭執之重點在於： ㈠系爭工程河床掏空原因是否係因安全營造公司未按圖施工 所致？安全營造公司是否具有可歸責之事由？ ㈡安全營造公司請求水利局給付尾款及履約保證金共305萬 6,055元，有無理由？水利局抗辯應扣除未按圖施工責任 費用30萬7,852元、修復固床工30萬4,058元、未繳納保固 保證金53萬3,846元及懲罰性違約金13萬3,659元，有無理 由？ ㈢系爭工程之保固期何時起算？系爭工程之保固關係是否存 在？ ㈣安全營造公司請求水利局給付管理及維護之費用共239萬6 ,656元，有無理由？ 茲分述如下。 五、安全營造公司主張系爭工程已於101年9月25日完成驗收，水 利局自應給付尾款及履約保證金共305萬6,055元等語；水利 局則辯稱系爭工程河床掏空係因安全營造公司未按圖施作所 致，安全營造公司具有可歸責之事由，不得請求給付云云。 經查： （一）兩造於100年5月20日簽訂系爭契約，101年9月25日完成驗 收，此為兩造所不爭執。水利局雖辯稱系爭工程之河床掏 空係可歸責於安全營造公司云云，惟依水利局委託技師公 會鑑定系爭工程固床工掏空原因之最終鑑定報告所示：「 拾、鑑定結果：…三、0K+170及0K+220固床工完工後之上 下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程差加速固床工 下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞」等語（見原審卷 一第78頁），足知河床掏空係因未依設計圖施作工程所致 。復經技師公會於103年4月8日省水技公字第0000000000 號函覆原法院：「依據原設計圖，固床工上下游高程差為 50公分，而鑑定作業期間量測0K+170因床工高程差為75公 分，0K+220固床工高程差為130公分，因此完工後固床工 確與原設計圖不符」等語（見原審卷二第70頁），堪認安 全營造公司確實有未按設計圖施工之情事。 （二）惟依系爭契約第10條約定：「一、本契約履約期間，甲方 （即水利局，下同）得將視案件性質及實際需要指派監造 人員駐場，代表甲方監督乙方（即安全營造公司，下同） 履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託技術服務廠商 執行監造作業時，甲方應通知乙方，技術服務廠商變更時 亦同。該技術服務廠商之職權依機關之授權內容，並由甲 方書面通知乙方。二、監造單位所指派的代表，其對乙方 之指示與監督行為，效力同監造人員。監造單位對其代表 之指派及變更，應通知乙方。三、監造單位之職權如下（ 甲方可視需要調整）：（一）契約之解釋。（二）工程設 計、品質或數量變更之審核。…四、乙方依本契約提送甲 方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外， 均須送經監造單位核轉。乙方依法令規定提送政府主管機 關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監 造單位。監造單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有 異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向甲方表 示，否則視同接受。五、監造單位代表甲方處理下列非乙 方責任之有關本契約之協調事項：（一）工地週邊公共事 務之協調事項。（二）工程範圍內地上（下）物拆遷作業 協調事項。（三）甲方供給材料或機具之供應協調事項」 等語（見原審卷一第114頁），足見於系爭工程履約期間 係由監造人即聯合大地公司代表水利局監督安全營造公司 履行系爭契約各項約定應辦事項，聯合大地公司得指示與 監督安全營造公司施工，並具有契約解釋與工程設計、品 質或數量變更之審核職權，安全營造公司依系爭契約提送 水利局一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定 外，均須送經聯合大地公司核轉。而於履約期間，針對系 爭工程工區高程與原設計圖落差之處理方式，水利局於系 爭工程100年6月15日第2次雙週施工檢討會時表示：「固 床工高程控制點依現場狀況調整」等語，有會議紀錄附卷 可稽（見原審卷一第317頁），嗣聯合大地公司於102年5 月14日發函予水利局表示：「二、…本公司（即聯合大地 公司，下同）於開工階段便發現工區內河床淤積且高程變 化與原設計圖落差甚大，雖於相關會勘及施工會議中研討 因應對策，然因涉及不宜對河川進行大規模河床整理及考 量經費與土方就地平衡，在不予河床整理及土方外運原則 下，經與貴局（即水利局，下同）於會議中討論後同意依 現況高程予以施作。故旨揭工程固床工在前述『不予河床 調整理及土方外運』原則下，為配合圖說尺寸施作，相關 高程可依現況調整。此外本公司另特別要求承商增加下方 拋石堆積數量及高程，期以消弭上、下游高差儘量符合設 計需求。三、惟貴局…『僅同意各步道及固床工高程控制 點可依現況調整，係說明施工前放樣之測量控制依據，惟 未同意固床工後高程（度）差大於設計圖所訂』，顯與上 述『涉及不宜對河川進行大規模河床整理、土方就地平衡 及經費考量，在不予河床整理及土方外運原則下』有所牴 觸」等語，有聯合大地公司102年5月14日聯監字第000000 0號函在卷可參（見原審卷一第58頁），復經證人即聯合 大地公司監造工程師劉主謙於原法院證稱：「（問：原告 （即安全營造公司）是否有依據本案工程的圖說及你們指 示施作？）有」、「（問：其中原證11的部分說明2，事 實是否如此？）確實在施工會議上討論現場高程與原先設 計的高程有出入」、「（問：原證11說明2部分，你們是 否有依據被告指示依現況調整？）有，當初有討論到因為 河床砂石很多會淤積會衍生後續的問題，水利局指示以現 況去做」、「（問：原告是否有依據你們的指示去做）有 。」、「（問：原證11說明3，被告指示監造在經費、土 方還有河床整理的情形下依現況調整，一下又指示不同意 固床工前後高程差大於設計圖所訂，有什麼牴觸的地方？ ）我們已經照現況去做，一定會跟設計圖資料不一樣，竣 工的時候會有落差」、「（問：鑑定結論第3點原告是否 有經過你們的指示施作？）是，這就是前面提到開工之前 有淤積的現象」等語（見原審卷一第265頁背面、第266頁 ）。足證聯合大地公司於開工階段即已發現系爭工程工區 內河床淤積且高程變化與原設計圖落差甚大，並通知水利 局，兩造與聯合大地公司於檢討會議中就上開情形討論， 經水利局指示依現況調整，聯合大地公司亦指示安全營造 公司依現況高程予以施作。而聯合大地公司為系爭工程之 監造單位，依系爭契約約定，係代表水利局監督及指示安 全營造公司施工，已如前述，故安全營造公司按聯合大地 公司指示施工，並無違約，尚難認安全營造公司就其未按 圖施工一事具有可歸責之事由。 （三）從而，安全營造公司施作0K+120、0K+220固床工之上、下 游高程差固大於設計圖所訂，既係依聯合大地公司之指示 ，依現況高程予以施作固床工，應認其未按設計圖施工非 屬可歸責於安全營造公司。基此，縱認0K+120、0K+220固 床工之上、下游高程差固大於設計圖為造成固床工淘空之 原因，安全營造公司亦無須負責。則水利局據此為由拒付 尾款及履約保證金，為無理由。 六、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民 法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。安全營造公 司主張系爭工程已完工且經驗收完畢，水利局應給付尾款及 履約保證金共305萬6,055元等語；水利局則抗辯應扣除未按 圖施工責任費用30萬7,852元、修復固床工30萬4,058元、未 繳納保固保證金53萬3,846元及懲罰性違約金13萬3,659元等 語。經查： （一）關於未按圖施工責任費用30萬7,852元、修復固床工費用 30萬4,058元部分： 查系爭工程固床工掏空部分，不可歸責於安全營造公司， 已如前述，故就未按圖施工責任費用30萬7,852元、修復 固床工費用30萬4,058元之部分，安全營造公司自無須負 責，水利局辯稱應予扣除云云，自不可採。 （二）關於未繳納之保固保證金53萬3846元之部分： 經查，系爭契約第14條約定：「十一、保固保證金：（一 ）保固保證金之額度為結算總價3％。（二）應由乙方（ 即安全營造公司，下同）以現金、金融機構簽發之本票或 支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權 之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保 信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連 帶保證保險單為之。…（五）保固保證金於保固期滿且無 待解決事項後30日內一次無息發還」等語（見原審卷一第 122頁）。而系爭工程之結算總價為1,779萬4,876元，有 結算驗收報告書在卷可憑（見原審卷二第103、146頁）， 故保固保證金為53萬3,846元（計算式：17,794,876×3％ ＝533,846，元以下四捨五入），惟系爭工程之保固期間 為5年，且自101年2月2日啟用時起算5年，至106年2月1日 始屆滿，故水利局對安全營造公司之保固保證金債權仍存 在，安全營造公司依系爭契約第14條第11項約定，應繳納 之保固保證金53萬3846元予水利局，故水利局辯稱應扣除 保固保證金53萬3846元部分，核屬有據。 （三）關於懲罰性違約金13萬3659元之部分： 水利局辯稱系爭工程預定竣工日為100年12月5日，惟聯合 大地公司已認定安全營造公司係於100年12月8日始完成主 體工程，尚有堤頂步道欄杆及親水階梯欄杆組立、垃圾桶 安裝、不鏽鋼車阻路擋安裝及堤頂欄杆下方洗石子施工等 項目未完成，是主體工程項目逾期日數3日，逾期每日按 契約價金總額1000分之1處以懲罰性違約金5萬3,385元， 又伊於100年12月13日即已函知中華電信公司，將委由安 全營造公司申辦ADSL線路，然安全營造公司迄至101年3月 12日始向中華電信公司送件申辦，致緊急廣播及監視系統 承商安裝測試事宜遲至101年5月9日始完成，共計逾期89 日，依系爭契約第17條第1款約定，逾期懲罰性違約金， 共計8萬274元等語。依系爭契約第17條約定：「一、逾期 懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即安全營造公司，下 同）如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正 部分），應按逾期日數每日依本契約價金總額1000分之1 計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正） 部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部 分之本契約價金，每日依其1000分之1計算逾期懲罰性違 約金」等語（見原審卷一第126頁），故安全營造公司就 其逾期部分，應按逾期日數計算懲罰性違約金。 １.關於主體工程逾期3日之懲罰性違約金5萬3,385元之部分 ： ①經查，兩造就系爭工程竣工日期約定為100年12月5日（ 見原審卷二第154頁），惟安全營造公司於100年12月8 日始完成主體工程，有安全營造公司101年1月3日安(10 1)字第0000000000號函可稽（見原審卷一第226頁）， 足證安全營造公司係於100年12月8日始完成主體工程。 ②依系爭契約前言所載：「水利局為委託安全營造有限公 司承造『下坑子口溪親水遊憩整治工程』，以改善下坑 子口溪匯入北勢溪前700公尺範圍，期能達到安全及土 砂淤積平衡，作為民眾遊憩、親水休閒生活區，並改善 其周邊環境，雙方同意訂立本契約…」等語（見原審卷 一第93頁），可知系爭工程之目的係為整治下坑子口溪 匯入北勢溪前700公尺範圍，以達到安全及土砂淤積平 衡並作為民眾遊憩、休閒區域。復依系爭工程之竣工書 總表所示（見原審卷一第280頁），整治工程之直接工 程費占系爭工程之總價比例最高，益證系爭工程最主要 目的係為整治工程，以施作固床工為主。而安全營造公 司逾期未完成項目即堤頂步道欄杆及親水階梯欄杆組立 、垃圾桶安裝、不銹鋼車阻路擋安裝及堤頂欄杆下方洗 石子施工等工作，係屬景觀設施工程之工作項目，此由 竣工書詳細表（見原審卷一第282頁）觀之即明，足認 該部分與主要之整治工程無關，僅係景觀設施工程之部 分工作未完成，尚無礙系爭工程目的之完成，故依系爭 契約第17條第1項但書約定（見原審卷一第126頁），應 按未完成履約部分之本契約價金，每日依其1000分之1 計算逾期懲罰性違約金。 ③查景觀設施工程結算之直接工程費用為273萬2,480元， 占全部直接工程費用總價1,522萬669元之比例約約18％ （計算式：2,732,480÷15,220,669×100％≒18％）， 以該比例計算景觀設施工程之結算總價為319萬4,613元 [計算式：17,794,876×（2,732,480÷15,220,669）＝ 3,194,613，元以下四捨五入]，以此計算之逾期違約金 約為9,584元（計算式：3,194,613×0.001×3＝9,584 ，元以下四捨五入），故安全營造公司逾期3日之懲罰 性違約金應為9,584元。而聯合大地公司認該部分之懲 罰性違約金數額為9,401元，有聯合大地公司101年10月 8日聯監字第0000000號函1紙在卷可稽（見原審卷二第1 42頁），該數額並未超過系爭契約明訂之上限，且聯合 大地公司為系爭工程之監造單位，並在現場派駐監造人 員，應認對系爭工程之施工進度、現場狀況、施工品質 均有清楚之認知，故聯合大地公司依其專業判斷，衡酌 實際完工情況與系爭工程未完成部分是否影響已完工之 項目等情，以景觀設施工程之部分契約結算總價為基礎 計算懲罰性違約金，認以9,401元為該部份之懲罰性違 約金，核屬可採。 ⒉關於ADSL線路逾期89日之懲罰性違約金8萬274元之部分： ①系爭契約第18條第12項約定：「如屬公有建築物，其施 工階段甲方（即水利局，下同）、乙方（即安全營造公 司，下同）、甲方之設計單位、監造單位及專案管理單 位彼此間之權責詳如『公有建築物施工階段契約約定權 責分工表（有委託專案管理廠商）』及『公有建築物施 工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）』 （如附表3、4）；如屬公共工程，其施工階段甲方、乙 方、甲方之設計單位、監造單位及專案管理單位彼此間 之權責詳如『公共工程施工階段契約定權責分工表（有 委託專案管理廠商）』及『公共工程施工階段契約定權 責分工表（無委託專案管理廠商）』（如附表5、6）」 等語（見原審卷一第127頁）。查ADSL線路部分屬系爭 契約第18條第12項後段附表6項次25「申請電信、消防 …等管線埋設事宜」部分，依系爭契約第9條第8項第2 款第16目約定：「乙方為執行施工管理之事務，其指派 之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處理 下列事項：…（二）…16其他施工作業屬乙方應辦事項 者」等語（見原審卷一第105頁，原審卷二第42頁）， 足見申裝ADSL為安全營造公司之工程範圍。又於100年9 月7日系爭工程之檢討會議紀錄所示：「會議結論：… 四、有關整工體電源及ADSL申辦事宜，請安全公司進行 辦理追蹤後續辦理事宜」等語（見原審卷一第322頁） ，又聯合大地公司於101年2月8日以聯監字第0000000號 函通知安全營造公司：「有關本工程之路燈、監視廣播 系統，因涉及台灣電力與中華電信部分尚未完成（台電 已於本月07日完成接線作業），請盡速完成辦理安裝作 業及其功能測試」等語（見原審卷一第194頁），嗣於 101年2月20日以聯監字第0000000號函通知安全營造公 司：「請貴公司儘速辦理申請台灣電力與中華電信線路 使用作業，以利路燈及監視廣播系統運作測試」等語（ 見原審卷一第195頁），益證申裝ADSL係屬安全營造公 司之工作項目。 ②次查，證人劉主謙於原法院證稱：「除廣播監視設備外 ，其他硬體都完成，但電力還沒有接，無法判定有沒有 通，我們認為功能還沒有測試完，不算完全完工」、「 未辦理相關ADSL的線路申請無法測試功能是否正常」等 語明確（見原審卷一第265頁背面、第267頁背面），參 以上開聯合大地公司101年2月8日、101年2月20日之函 文（見原審卷一第194、195頁），安全營造公司確有逾 期未申裝ADSL之情形。惟依系爭工程檢討會會議紀錄之 記載，安全營造公司於100年10月5日會議中即已表示： 「有關整體電源及ADSL安全公司申辦完成，請水利局辦 理後續用印事宜」等語、於100年10月19日又表示：「 有關監視系統所需ADSL線路申請事宜，請水利局協助辦 理，以利後續其系統功能測試進行」等語，有上開會議 紀錄在卷可證（見原審卷二第43頁、原審卷一第326頁 ），水利局雖於100年10月28日發函稱：「有關監視系 統所需ADSL線路申請事宜，請承商逕向相關電信業者辦 理申請」等語（見原審卷一第327頁），然安全營造公 司於100年11月3日檢討會議中仍表示：「有關ADSL線路 申請事宜，請水利局協助釐清其申請單位歸屬後，再告 知承商盡速申請事宜」、另於100年11月16日、100年11 月30日檢討會議中表示：「有關ADSL線路申請事宜，請 水利局協助發文中華電信，再告知承商盡速申請事宜」 等語，有上開會議紀錄可證（見原審卷二第44、45、46 頁），顯見安全營造公司持續積極處理ADSL之申辦事宜 ，並屢次請水利局協助申辦作業，經原法院向中華電信 新北營運處函查有關系爭工程申辦ADSL之相關事項，中 華電信新北營運處於103年6月19日以新北一企字第0000 000000號覆函表示：「二、政府機關向本公司申辦電信 業務，可於申請書蓋機關關防由委託人送件申請或由機 關行文申請」、「三、旨揭案（即系爭工程之ADSL線路 申請）本公司於101年3月12日收到ADSL已蓋關防申請書 ，並依水利局100年12月13日北水工字第0000000000號 函表示將委託廠商辦理ADS L為委託依據受理申請」等 語（見原審卷二第161-162頁），可知政府機關申辦電 信業務需蓋有關防始能辦理，水利局遲自101年3月12日 始將申請文件蓋用關防後提出，足認延誤申辦ADSL非可 歸責於安全營造公司。是水利局抗辯應扣除ADSL線路逾 期89日之懲罰性違約金8萬274元之部分，顯無理由。 （四）綜上，系爭工程已驗收合格完畢，有工程結算驗收證明書 可證（見原審卷二第103頁），故水利局應給付安全營造 公司工程尾款250萬6,055元及百分之25之履約保證金55萬 元，共計305萬6,055元，惟應扣除安全營造公司應繳納之 保固保證金53萬3,846元、主體工程逾期3日之懲罰性違約 金9,401元，已如前述，故安全營造公司得請求水利局給 付之金額為251萬2,808元（計算式：3,056,055－533,846 －9,401＝2,512,808），逾此金額之部分，即屬無據，應 予駁回。 （五）另就水利局於本院提起附帶上訴，主張其已於103年6月24 日發函請安全營造公司就無爭執之金額辦理請款（見原審 卷二第194頁），然安全營造公司未提出任何估驗資料辦 理，其無給付該部分工程尾款利息之責云云。惟查工程尾 款遲未給付，並無可歸責於安全營造公司之事由，業如前 述，故水利局主張無庸計算其中177萬6,640元逾103年6月 24日，按週年利率5％計算之利息，難認有據。 七、安全營造公司先位主張系爭工程之保固期為5年，嗣經兩造 合意變更保固期間為1年，故系爭工程之保固期間自啟用時 之翌日101年2月3日起算至102年2月2日即已屆至；縱自驗收 之日101年9月25日之翌日起算，至102年9月25日亦已屆滿， 故系爭工程之保固關係已不存在云云。經查： （一）系爭契約第16條關於保固期間之約定為：「一、保固期之 認定：…（二）期間：１本契約除耗損品外，由乙方（即 安全營造公司）保固5年」等語（見原審卷一第125頁）， 嗣兩造於100年9月30日簽訂系爭議定書，修正系爭契約第 16條第1項第2款保固條款之約定為：「本契約除耗損品外 ，由乙方保固_年（本年限未填時本契約若係工作物結構 體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新建、增建或重大修 繕，為5年；非屬上述『結構體、暗渠、橋涵、隧道或此 等工作物新建、增建或重大修繕』者為1年」等語，有系 爭議訂書可參（見原審卷一第75頁）。而系爭工程之工作 內容包含「整治工程」、「景觀設施工程」、「電器設備 工程」、「雜項工程」，有系爭工程之竣工書總表可稽（ 見原審卷一第280頁）。依上開各項工程之結算金額，其 中整治工程之結算金額為1,124萬3,346元，大於其他3項 工程。又觀諸整治工程中各項工作項目，以「混凝土澆置 」、「砌塊石」、「安山岩石板鋪設」、「洗石子面預鑄 緣石」、「河道整理及塊石疊砌」等項目占整治工程之結 算金額比例較高，亦有竣工書詳細表可憑（見原審卷一第 281- 282頁），堪認系爭工程之主要內容為整治工程，主 要施工內容為河川之固床工施作，且該固床工為鋼筋混凝 土結構，係屬工作物之結構體，故依系爭議定書之約定， 系爭工程之保固期應為5年。 （二）系爭契約第15條第3項約定：「工程部分完工後，如有部 分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供 驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」及第 16條第1項約定：「（一）起算日：…⒉有部分先行使用 之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收或 分段查驗供驗收之用者，除無起算保固期可能之部分外， 自驗收或分段查驗結果符合契約規定之日起算」等語（見 原審卷一第123、125頁），而系爭工程既已於驗收完成前 之101年2月2日即先行開放使用，依上開約定應認自開放 使用之日起起算保固期間，故自101年2月2日起算5年保固 期，至106年2月1日始屆滿，迄今尚未屆滿，應認系爭工 程之保固關係仍然存在。縱認應於驗收之日101年9月25日 起計算保固期間，系爭工程之保固期間仍存續中，則安全 營造公司請求確認系爭工程之保固關係不存在，為無理由 。 八、安全營造公司備位聲明主張，縱認保固關係仍存在，水利局 自101年2月2日先行使用至101年9月25日驗收完成，該期間 仍由其實際保管、維修及維護，新北市政府水利局應負擔該 期間之工程管理費239萬6,656元云云。經查： （一）系爭工程之保固期間自101年2月2日起算至106年2月1日始 屆滿，已如前述，故安全營造公司所主張之101年2月2日 起至101年9月25日驗收之日止之期間，仍在保固期間內。 （二）關於工程保管部分，依系爭契約第9條第7項約定：「（一 ）本契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工 程及到場之材料、機具、設備，包括甲方（即水利局，下 同）供給及乙方（即安全營造公司，下同）自備者，均由 乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。其經估驗 或(部分)驗收付款者，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押 或任意更換、拆換。(二)本契約未經驗收前，而甲方有使 用之必要時，乙方應配合辦理。但應由甲乙雙方會同使用 單位協商認定權利與義務後，由甲方先行使用。使用期間 之遺失或損壞，由甲方負責，但可歸責乙方時，不在此限 」等語（見原審卷一第105頁），而水利局於101年2月2日 先行使用後即移交與新北市坪林區公所，且水利局至101 年9月25日始完成驗收等情，此為兩造所不爭執，故依系 爭契約第9條第7項第2款約定，未經驗收前，安全營造公 司於水利局有使用必要時，應配合辦理，且於使用期間之 損壞或遺失之情形，係由水利局負責。另依水利局101年1 月5日會勘記錄足知，系爭工程於啟用後即請新北市坪林 區公所維管，並於區公所完成維護作業招商發包前，由坪 林區清潔隊協助辦理河岸以上環境清潔維護事宜（見原審 卷一第77頁），是安全營造公司於該期間應無需就系爭工 程負維修、管理、清潔之責。復依證人劉主謙於原法院證 稱：安全營造公司於101年1月23日大年初一農曆春節前撤 離工務所等語（見原審卷一第265頁），足見安全營造公 司於101年2月2日前即撤離系爭工程之工務所，難認有何 實際支出101年2月2日起至101年9月25日止之工程管理費 之事實。從而，安全營造公司備位請求101年2月2日起至 101年9月25日止共計235日曆天之工程管理費239萬6,656 元，難認有據。 九、綜上所述，安全營造公司主張依系爭契約之法律關係，請求 水利局給付251萬2,808元及自102年4月13日起算之法定遲延 利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理 由，不應准許。原審就上開逾243萬2,534元及自102年4月13 日起算之法定遲延利息部分，為安全營造公司敗訴之判決， 並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，安全營造公司上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如 主文第2項所示。至於安全營造公司之請求不應准許部分， 原判決為安全營造公司敗訴之判決，經核於法並無不合，安 全營造公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。原審命水利局給付部分，核無違誤，水利局就其中177 萬6,640元逾103年6月24日，按週年利率5％計算之利息部分 提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其附帶上訴。 十、據上論結，本件安全營造公司之上訴為一部有理由，一部無 理由；水利局之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條 、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文 中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 工程法庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 書記官 陳思云 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。