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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第39號 上　訴　人　蓋赫科技營造有限公司 法定代理人　褚宥霖 訴訟代理人　路春鴻律師 上　訴　人　偉傑工程股份有限公司 法定代理人　葉佐源 訴訟代理人　葉家淦 　　　　　　朱昭勳律師 　　　　　　曾鈞玫律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1 2月10日臺灣新竹地方法院101年度建字第53號第一審判決各自提 起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命偉傑工程股份有限公司給付本金之遲延利息部分及 該部分假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，蓋赫科技營造有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 偉傑工程股份有限公司其餘上訴及蓋赫科技營造有限公司之上訴 均駁回。 第二審訴訟費用各自負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人蓋赫科技營造有限公司（下稱蓋赫公司） 起訴主張： ㈠被上訴人即上訴人偉傑工程股份有限公司（下稱偉傑公司） 前向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬「桂山壩 排洪門更新工程」後，將其中土木工程發包予伊施作，兩造 於民國（下同）98年9月30日簽訂「工程採購合約書」（下 稱系爭合約），約定總價新臺幣（下同）3,100萬元，工程 範圍為「桂山壩土木設施改善工程」及「排洪門原有門框之 拆除」（以下合稱系爭工程），付款辦法為：施工便橋施工 完成後付款80%計168萬元，另20%計42萬元於拆除運離後給 付。其餘工程款配合台電公司計價請款85%，依台電公司撥 入偉傑公司帳戶後7日內以現金付款，尾款15%俟台電公司驗 收合格支付偉傑公司尾款後，伊按結算總金額5%之伊銀行支 票作為保固保證金及保固切結書後請領。伊已依約完成全部 工作，並經台電公司驗收完畢，詎偉傑公司尚欠工程款535 萬4,471元。爰依系爭合約約定之付款辦法及民法承攬之法 律關係，求為判命偉傑公司給付工程款。 ㈡聲明： ⑴偉傑公司應給付蓋赫公司535萬4,471元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、偉傑公司則抗辯： ㈠蓋赫公司施作系爭工程之甲、乙種門混擬土，鑿除門框太寬 、太深，致伊受損，伊請求不完全給付損害賠償176萬3,245 元，並與應給付之工程款為抵銷： ⑴系爭工程安裝排洪門之側門框，係由蓋赫公司負責鑿除舊 門框之混擬土後再拆除門框鐵件，依施工圖之記載，舊門 框鑿除深度應為200公厘，蓋赫公司鑿除施作排洪門之門 框，未按排洪門門框及排洪道溢流面鑿除計畫書第二章施 工方法「門框鐵板拆除前，先用切割機將施工範圍進行切 割，防止破壞」之步驟，逕以怪手開鑿，致鑿除深度不當 。99年12月7日會議記錄記載#7-#10底門框鑿除後，普遍 深度仍不足3cm-5cm。蓋赫公司再鑿除時，因未控制反而 過深、過寬。專案會議記錄乃記載各工程要項之完成項目 及待改進項目，鑿除門框之混凝土屬工程項目之細項，並 未於專案記錄記載，因蓋赫公司鑿除過淺，始記載於專案 紀錄，然鑿除過深無法補救，伊遂委由交泰興有限公司（ 下稱交泰興公司）多添加無收縮水泥以回填，該專案記錄 未記載鑿除門框太寬、太深，尚屬合理。交泰興公司與伊 簽立無收縮水泥灌漿工程合約時，並未預知將有鑿除不當 而致無收縮水泥費用增加之事，係以已鑿除完成之#7-#10 門為評估基礎作各扇門（#3-#10）估價，乙種門為收縮水 泥灌漿每門19萬元，甲種門無收縮水泥灌漿每門20萬6,00 0元。伊於工程期間將#3-#10排洪門側門之無收縮水泥灌 漿工程委由交泰興公司負責，訂約期間為100年1月7日， 乃屬當然。伊委託交泰興公司為無收縮水泥回填，費用共 計155萬2,000元【206,000元（甲種門費用）×2門＋190, 000元（乙種門費用）×6門】，加計營業稅共162萬9,600 元。伊與台電公司原約定甲、乙種門混凝土回填費用每門 依序為4萬5,218.8元、3萬2,886.4元，均為未含稅之費用 。為避免計算複雜化，伊暫不請求營業稅。因蓋赫公司鑿 除之門框太寬、太深，致伊增加無收縮水泥數量及施工成 本，委由交泰興公司施作所增加之費用為126萬4,244元【 甲種門：（206,000－45,218.8）元×2門＝321,562元； 乙種門：（190,000－32,886.4）元×6門＝942,682元； 合計321,562元＋942,682元＝1,264,244元】。 ⑵蓋赫公司另為伊施作無收縮水泥，因鑿除之門框不當，致 甲種門（#1、#2）兩門，共花費58萬9,439元（即化錨植 筋及拉拔費用）。蓋赫公司不當施作所增加之費用為49萬 9,001元【589,439元－（45,218.8×2）元＝499,001元】 。 ⑶以上因蓋赫公司施工不當，伊得請求不完全給付損害賠償 合計176萬3,245元（1,264,244元＋499,001元）。 ㈡系爭工程因可歸責於蓋赫公司而遲延工期53日，伊對蓋赫公 司有492萬9,000元之遲延違約金債權，並與應給付之工程款 互為抵銷： ⑴伊與台電公司之承攬契約第6條分項工程「排洪道及排砂 道補修工程」限於100年4月30日前完成安裝及試運轉工作 ，考量混擬土施作完成後需有28日養成期，遂要求蓋赫公 司須配合伊進度於100年3月31日完工，並於系爭合約載明 。兩造就此已開會達成共識，伊亦多次發函通知蓋赫公司 ，蓋赫公司收受須於100年3月31日完工之通知亦默示同意 ，並依約繼續趕工。 ⑵依系爭合約之「排洪門更新工程預定進度圖」及「排洪門 更新工程施工網狀圖」所載，排洪道修補補修工程（含鑿 除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝得同時作業。 在閘門及多組擋水插板輔助下，排洪道修補補修工程（含 鑿除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝可同時在同 一排洪門或不同排洪門作業，此經證人黃士熙及許烈堂證 述明確。 ⑶蓋赫公司所承攬之排洪道#1-#10修補擋水、鑿除、灌漿， 其中#5、#6排洪道補修工程早於擋水插板完成日，擋水插 板並非排洪道修補工程之必要工序，證人許烈堂證稱擋水 插板並非工程遲延之主因。排洪道補修工程之進行，須以 （新、舊）排洪門或擋水插板進行水源隔離，兩者存在其 一即可進行排洪道修補。然排洪門無法完全阻隔水流滲入 ，伊給付擋水、導水、祛水，排洪道臨時圍堰之工程費， 即係當排洪門有水滴滲入時，蓋赫公司得將水流排開，使 其得進行排洪道修補工程。且伊亦於工程圖說告知蓋赫公 司應如何進行擋水、導水、祛水，排洪道臨時圍堰。證人 廖宏智證稱擋水插板不夠致工程進度落後云云，乃其個人 臆測之詞。 ⑷依蓋赫公司提出之伊公司計價單所載，其工程初期已嚴重 落後，第二期工程預定進度為37.85%，其僅完成3.27%。 另依工程預定進度圖之記載，蓋赫公司早於98年11月即應 進行排洪道補修工程，卻於99年4月14日始進行#1排洪道 鑿除工作。蓋赫公司依約應於100年3月31日完工，遲至10 0年5月23日始完工，遲延責任顯係可歸責於蓋赫公司。依 系爭合約第25條約定，逾期每日扣總工程款千分之三之違 約金即9萬3,000元（31,000,000元×0.003），合計蓋赫 公司應給付違約金492萬9,000元（93,000元×53日）。 ㈢系爭合約第23條付款辦法第3項約定：「尾款15%部分：待業 主驗收合格支付甲方尾款，乙方按結算總金額5%之乙方銀行 支票作為保固保證金及保固切結書始可請領尾款」，蓋赫公 司迄未依系爭合約第02220章工地拆除3.1.5之約定，交付伊 「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄置場所等證明」，亦未 依約履行簽發銀行支票作為保固保證金及保固切結書，伊對 於總工程款中15%之尾款（保留款）449萬1,099元，主張同 時履行抗辯。 三、原審判決偉傑公司於蓋赫公司交付保固保證金支票及保固切 結書之同時，應給付蓋赫公司391萬5,279元，及自101年8月 2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁 回蓋赫公司其餘之訴。兩造各就其不利部分提起上訴，蓋赫 公司之上訴聲明為：㈠原審判決不利於蓋赫公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，偉傑公司應再給付蓋赫公司143萬9,192元 ，及自102年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算其利息。偉傑公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於偉傑公 司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蓋赫公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。兩 造各就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（原審卷㈢第10頁反面、本院卷第48頁反 面、第116頁反面）： ㈠偉傑公司前承攬台電公司之「桂山壩排洪門更新工程」，將 其中土木工程發包予蓋赫公司施作，兩造於98年9月30日簽 訂系爭合約，第3條約定系爭工程總價3,100萬元，第5條約 定工程範圍為「桂山壩土木設施改善工程部分」及「排洪門 原有門框拆除」，第23條約定付款辦法為：施工便橋施工完 成後付款80%計168萬元，另20%計42萬元，於拆除運離後給 付。其餘工程款，配合台電公司計價請款85%，依台電公司 撥入偉傑公司公司帳戶後7日內以現金付款，尾款15%俟台電 公司驗收合格支付偉傑公司尾款後，蓋赫公司按結算總金額 5%之蓋赫公司銀行支票作為保固保證金及保固切結書後請領 ，有偉傑公司與台電公司簽訂之工程採購承攬契約、兩造簽 訂之系爭合約可憑（原審卷㈠第148-149、7-20頁、卷㈢第1 9-345頁）。 ㈡偉傑公司就系爭工程已支付蓋赫公司工程款2,440萬5,344元 ，有蓋赫公司出具之領據可憑（原審卷㈠第55頁）。 ㈢偉傑公司向台電公司承攬之「桂山壩排洪門更新工程」及偉 傑公司發包予蓋赫公司之系爭工程，已全部施作完畢，並經 台電公司於101年2月7日驗收合格，有台電公司工程結算驗 收證明書可憑（原審卷㈠第21頁）。 ㈣台電公司已支付全部工程款予偉傑公司。 ㈤兩造合意本件結算之總工程款為2,994萬659元（29,351,220 元＋589,439元），系爭合約約定之85%工程款為2,544萬9,5 60元，15%尾款為449萬1,099元；兩造並同意壩頂之不鏽鋼 鋼管欄杆不完全給付扣款18萬844元，有原審法院102年7月1 9日言詞辯論筆錄可憑（原審卷㈢第10頁反面）。 五、蓋赫公司主張其已依約為偉傑公司完成系爭工程，台電公司 已驗收完畢且完成結算，並給付全部工程款予偉傑公司，偉 傑公司尚欠工程款535萬4,471元（兩造合意之結算總工程款 2,994萬659元－偉傑公司已付之工程款2,440萬5,344元－壩 頂之不鏽鋼鋼管欄杆扣款18萬844元）等語，為偉傑公司所 否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠蓋赫公司施作 系爭工程時，有無鑿除門框太寬、太深之情形，致偉傑公司 受有損害？若有，損害金額為何？偉傑公司以此損害賠償額 與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？㈡系爭 工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，是否因可歸 責於蓋赫公司之事由而逾期完工？若有，逾期日數為何？違 約金之約定是否過高？偉傑公司以此逾期違約金與應給付蓋 赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？㈢蓋赫公司請求偉 傑公司給付工程款535萬4,471元，有無理由？偉傑公司以蓋 赫公司未簽立保固保證金支票及保固切結書為由，行使同時 履行抗辯權，有無理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠蓋赫公司施作系爭工程時，有無鑿除門框太寬、太深之情形 ，致偉傑公司受有損害？若有，損害金額為何？偉傑公司以 此損害賠償額與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無 理由？ ⑴偉傑公司抗辯蓋赫公司鑿除排洪門門框時，未按「排洪門 門框及排洪道溢流面鑿除計畫書」施工方法之步驟，致鑿 除太寬、太深，偉傑公司須多支付無收縮水泥費用等情， 固據提出竣工圖、照片4幀、排洪門門框及排洪道溢流面 鑿除計畫書為證（原審卷㈢第6-8、16-18頁）；證人即系 爭工程監造單位中興工程顧問股份有限公司之計畫主任許 烈堂亦證稱：「在台電公司與被告（即偉傑公司，下同） 的契約設計圖上有註明，在被告送審的製造圖也有標明鑿 除門框要多寬、多深，被告送審的製造圖（即原審卷㈢第 6頁），上面約定側門框是寬60公分、深20公分，底門框 是深30公分、寬50公分，這份圖在台電公司契約中也有約 定這個尺寸，而且有經過台電公司的認可…，兩造約定要 鑿除多深，我沒有看過，我只處理台電公司與被告間的事 情」等語（原審卷㈣第28頁反面-29頁）。然偉傑公司所 指之施工圖，乃100年6月9日經台電公司簽認之竣工圖而 非兩造約定之施工圖說，經遍閱系爭合約並無鑿除門框之 相關規範或圖說（原審卷㈢第19-345頁）；參以卷附竣工 圖右上角附註「尺寸註有"*"者，為現場敲除混凝土部分 ，其尺寸視現場決定」（原審卷㈢第6頁），及系爭工程 99年11月25日及99年12月7日之會議紀錄分別記載「#7-#1 0為避免鑿除空間不足，請勵捷於鑿除工作進度尚未過半 時，確認門扉中心軸距空間是否合於門框及門扉安裝工作 」、「今日偉傑覆測高層及鑿除範圍，門框中心至壩軸心 92.1cm尚不足，以致尚無法植筋。若#8-#10再覆測一次， 不足部分即派人處理，若深度不足及位置錯誤而無法植筋 （或化錨），皆視為鑿除未完成」等情（原審卷㈡第197 、192頁），可見排洪門門框鑿除範圍應視現場狀況決定 ，非一律以圖說為據。偉傑公司並未提出兩造間有關排洪 門門框鑿除範圍之約定，且因鑿除範圍應視現場狀況決定 ，單憑偉傑公司提交台電公司之竣工圖及照片，尚難認定 蓋赫公司鑿除排洪門門框有太寬、太深之違約情事。 ⑵另依系爭工程99年12月7日會議紀錄所載「#7-#10底門框 鑿除後，普遍深度仍有不足3cm-5cm之情況，請蓋赫在12/ 8完成收尾」（原審卷㈡第191、262頁），偉傑公司抗辯 蓋赫公司嗣實際再鑿除後，因未控制反過深、過寬云云， 並未舉證以實其說，尤其專案會議紀錄未記載鑿除之門框 太寬、太深，此有專案會議紀錄可憑（原審卷㈡第174-24 0頁），並據偉傑公司之工地主任黃士熙結證屬實（原審 卷㈡第247頁反面）。證人許烈堂亦證述：「（問：蓋赫 公司施作系爭工程之甲、乙種門混凝土時，是否有鑿除門 框太寬、太深之情形？）基本上在書面資料上沒有看到有 列入紀錄」等語（原審卷㈣第28頁反面）。偉傑公司上開 抗辯，難認有據。 ⑶偉傑公司抗辯其因蓋赫公司鑿除之門框太寬、太深，致增 加無收縮水泥數量及施工成本126萬4,244元云云，固據提 出台電公司之單價分析表、偉傑公司與交泰興公司簽訂之 「#3-#10排洪門側門框無收縮水泥砂漿灌漿工程」合約書 、統一發票及付款支票為證（原審卷㈡第50-56頁）。惟 查，依台電公司單價分析表之記載，甲種門及乙種門門框 二次混凝土回填費用，每門各為4萬5,218.8元、3萬2,886 .4元（原審卷㈡第50-51頁），與上開工程合約約定甲種 門及乙種門無收縮水泥灌漿每門20萬6,000元、19萬元（ 原審卷㈡第52頁），固有相當差距；然業主編列預算係按 工程慣例及經驗法則編列所須數量，並製成該工項之單價 分析表及預算金額，於工程實際施作時，會因材料、機具 、現況等因素，致實際施作狀況與預想狀況未盡相符，數 量亦會有所差異，定作人及承攬人亦均理解除契約另有約 定外，單價分析表之各細項工作數量並非給付工程款時考 量之重點，定作人僅依最終施作成果計價。換言之，契約 單價分析表所記載數量僅為預估數量，非實際施作計價之 數量。參以證人許烈堂所證述：單價分析表所列數量僅供 參考，台電公司與偉傑公司之約定係以一個門之價格，有 一式計價之意思，另編列之預算與得標價格有所差距時， 會比例調整各工項之單價等語（原審卷㈣第29頁反面）， 偉傑公司以台電公司之單價分析表與上開工程合約每門無 收縮水泥漿灌漿之價差為據，推認蓋赫公司「除排洪門原 有門框時，鑿除太寬、太深」，尚嫌無據。再者，台電公 司單價分析表之價格僅包括「人工」、「機具」、「材料 」、「雜項」，而上開工程合約則約定含交泰興公司為執 行及完成合約所發生或相關之一切費用，包括（但不限於 ）「材料」、「機具」、「人工」、「運費」、「稅捐」 、「管理」、「利潤」、「保險費」及「其他等並含營業 稅」，兩者顯有不同。單價分析表之數量僅供參考，並非 雙方約定之實作數量，偉傑公司執其與台電公司、交泰興 公司約定之甲、乙種門無收縮水泥灌漿每門單價不同，抗 辯蓋赫公司拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深，致 其受損云云，殊非可採。 ⑷況查，偉傑公司係於100年1月7日與交泰興公司簽訂上開 工程合約書，施工期限約定為#7-#10門於100年1月19日前 完成，#3-#6門於#7-#10門施作完成後繼續施作，此有工 程合約書可稽（原審卷㈡第52-53頁）。對照100年3月3日 專案會議紀錄所載「#5、#6閘門施工⑴門框及門扉拆除（ 含混凝土鑿除）：100.3.3-100.3.12」（原審卷㈡第176 頁），可見#5、#6門框預定施工鑿除之時間為100年3月3 日起至3月12日；另依系爭工程監造日報表記載，其中#3 、#4、#5、#6排洪門均係100年2月19日以後始施作門框鑿 除工程（證物外放）。偉傑公司於100年1月7日與交泰興 公司簽訂上開工程合約時，竟可預知蓋赫公司日後將鑿除 #3、#4、#5、#6排洪門門框太深、太寬，致偉傑公司增加 無收縮水泥灌漿之費用，顯非合理。偉傑公司抗辯蓋赫公 司拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深，致其受損云 云，亦未可取。 ㈡系爭工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，是否因 可歸責於蓋赫公司之事由而逾期完工？若有，逾期日數為何 ？違約金之約定是否過高？偉傑公司以此逾期違約金與應給 付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？ ⑴系爭工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，因可 歸責於蓋赫公司之事由，致逾期完工： ①證人許烈堂證述：「因為有調過工程預定進度表，所以 我知道被告對台電公司的工程進度有遲延的情形，遲延 原因實際情形不清楚，但從施工日誌及監造日誌來看， 是出工人數及施工機具都不夠，這是指施工前期的時候 。我認為擋水插板只有兩個並不是工程遲延的主要原因 ，因為我們給的工期是足夠的…，如果擋水插板沒有先 擋水的話，排洪門沒有辦法拆除、門框也無法鑿除，但 排洪道及排砂道補修工程還是可以局部施工，因為排洪 門還是可以擋水。水是不會損傷排洪道及排砂道補修工 程，但拆除鑿除排洪門及門框的施工機器可能會損傷排 洪道表面，我講的局部施工是指鑿除排洪道可以先做， 或比較不接近排洪門的部分可以先修補灌漿。『甲乙種 排洪門門扉及門框拆除工程』與『排洪道及排砂道補修 植筋』、『排洪道及排砂道補修模板（型條）』、『排 洪道及排砂道補修澆置混凝土』工程，原則上部分可以 重疊，但不應該說是同時並行，因為還是會有些干擾， 例如門框敲除時，下方做排洪道修補的人員應該要離開 ，避免被落石打傷引起工安問題。有擋水插板一樣會漏 水，因為舊有插板及門框會變形、老化、鏽蝕，如果門 框是舊的，就算放新的插板也還是會漏水，所以不管是 排洪門更新或排洪道、排砂道修補，都有編擋水、導水 或止水的預算。排洪道、排砂道修補，門的部分都有編 列預算」等語（原審卷㈣第30頁反面-31頁反面）。參 諸偉傑公司與台電公司簽訂之工程採購承攬合約附件之 單價分析表編有「擋水堵漏設施（含組裝、拆除、排水 ）」之工作項目（原審卷㈠第128頁），系爭合約估價 單中，蓋赫公司將「擋水、導水、祛水」、「排洪道臨 時圍堰」、「排砂道臨時圍堰」工項列入估價（原審卷 ㈠第58頁），可見擋水插板不足固會影響「排洪門扉及 門框之拆除及安裝工程」，惟因系爭工程編列有擋水、 導水、祛水、臨時圍堰等預算，輔以舊有閘門之擋水功 能，仍不影響「排洪道及排砂道補修工程」之施作。證 人即勵捷實業股份有限公司工地主任廖宏智證稱：「我 認為擋水插板不夠整個工程進度才落後，單憑舊有閘門 是不行的，因為舊有閘門會漏水，會影響原告（即蓋赫 公司）排洪門拆除及排洪道土木工程」云云（原審卷㈡ 第251頁），應非可採。 ②另由系爭合約附件即98年10月2日「排洪門更新工程施 工網狀圖」（原審卷㈠第74頁），在偉傑公司施作擋水 插板工程後（即施工網狀圖之工序1、15、32、41之「 圍水」後），蓋赫公司即可施作「甲乙種排洪門門框拆 除（鑿除）」等要徑工項（即施工網狀圖之工序2、16 、33、42、25、30）。而「排洪道及排砂道補修工程」 則為可與要徑同步進行之非要逕工項（即施工網狀圖記 載之「下游護坦植筋」、「磨耗層澆置」）。再由99年 6月21日修正之「排洪門更新工程施工網狀圖」（原審 卷㈡第273頁），「圍水」、「門框拆除」、「門扉拆 除」、「門框安裝灌漿」、「門扉安裝」等要徑工項， 得與「溢流面植筋及鑿除」、「模板組立澆置」、「養 生」、「排砂道上下游施工」、「排砂道上下游植筋及 鑿除澆置」等非要徑工項同步進行。此由「排洪門更新 工程預定進度圖」（原審卷㈠第73頁）將「甲種排洪門 門扉及門框拆除、安裝」、「乙種排洪門門扉及門框拆 除、安裝」，與「排洪道及排砂道補修植筋」、「排洪 道及排砂道補修模板（型條）」、「排洪道及排砂道補 修澆置混凝土」等工項併列於98年11月至99年4月、99 年11月至100年3月期間，益資可證。縱偉傑公司未能先 處理擋水插板之圍水問題，惟僅會影響「排洪門扉及門 框之拆除及安裝工程」之要徑作業，並不影響「排洪道 及排砂道補修工程」之非要徑工項之施作。偉傑公司抗 辯「排洪道及排砂道補修」之分項工程係因可歸責於蓋 赫公司之事由，致逾期完工，應屬有據。 ③系爭工程之專案會議紀錄就蓋赫公司部分，於99年5月1 8日記載「有關溢流面、排砂道補修進度落後，請提對 策或趕工計畫」、99年6月22日記載「請提出土木工程 各分項詳細預定進度表，及趕工計畫書。…目前進度已 嚴重落後，主要原因為現場未派管理人員，7月1日起請 派專人負責並每天報到，否則將設罰則」、99年6月29 日記載「蓋赫與善群之工程進度已嚴重落後，請速趕工 ，並於每周會議提報成果」、99年8月24日記載「土木 工程預定進度為34.36%，實際進度為5.3%，落後約29% ，相當於總體進度落後29×0.17%＝4.93%。…排洪道修 補預定進度若以單門接續施工之方式進行，則此部分將 延續至明年3月或4月份，勢必逾期，須以2門或3門同時 施工，才可能如期完工；請蓋赫以10月底完成此部分為 目標，重新排出預定時程並增加施工人力」、99年9月2 8日記載「土木進度緩慢，預定進度41.3%，實際完成進 度僅3.6%，除應加派現場專業施工人員、機具外，並應 增援品管人員，以利促進工進與施工品質。…下週二請 蓋赫提出可行之10月底以後施工計畫及人員名冊，否則 偉傑將考量將門扉或門框之拆除另請專人執行」、99年 10月5日記載「偉傑公司已規劃之趕工進度表，應交蓋 赫簽認，倘有單項未能如期，則偉傑將自行僱工施作」 、99年10月12日記載「由於蓋赫執迄今，工進持續落後 ，執行能力與預期落差太大，而因門體鋼構非蓋赫公司 之專業，#3-#10閘門之門體由偉傑收回自辦拆除」、99 年11月23日記載「所有未完成項目的趕工計劃，請蓋赫 11/26下班前提出」、99年12月21日記載「蓋赫公司未 指派品管工程師及技術資料處理人員，以致影響工進， 請12/24前指派上述人員駐地辦理業務」、100年1月26 日記載「排砂道補修施工應於1/21開始，目前已延遲」 （原審卷㈡第240、233、231、217、212、210、208、1 99、187、180頁）。可見蓋赫公司承攬之上開分項工程 逾期完工之原因，乃其派駐現場之品管工程師、技術資 料處理人員、專業施工人員及機具均不足，且未以多門 同時施工方式進行排洪道之補修，致影響工程進度。偉 傑公司抗辯上開工程逾期完工係可歸責於蓋赫公司，堪 信屬實。蓋赫公司主張偉傑公司備置之擋水插板不足， 致影響其上開工程之進度，其無可歸責事由云云，並不 可採。 ⑵上開工程逾期完工之天數為42日： 偉傑公司抗辯其向台電公司承攬桂山壩#1-#10排洪門更新 工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，須於100 年4月30日前完成安裝及試運轉工作，業據提出其與台電 公司簽訂之工程採購承攬契約為憑（原審卷㈡第62頁）。 系爭合約第4條則約定「工程期限：配合甲方（即偉傑公 司）進度，整體工程完工日100年6月30日前完工，相關進 度，參照預定進度表」（原審卷㈠第7頁）。偉傑公司抗 辯其考量混擬土施作完成後需有28日養成期，遂要求蓋赫 公司「排洪道及排砂道補修工程」須配合於100年3月31日 完工乙節，業據提出排洪門更新工程預定進度圖、專案會 議紀錄、偉傑公司寄發予蓋赫公司之函件及存證信函為證 （原審卷㈡第40、83、85-88頁），核與證人黃士熙所證 稱兩造約定「排洪道及排砂道補修工程」之施工期限為10 0年3月31日等語相符（原審卷㈡第247頁），堪信為真實 。而蓋赫公司遲至100年5月23日始完成「排洪道及排砂道 補修工程」，有工程竣工報告表及混凝土澆置紀錄表可參 （原審卷㈠第75、152頁）。又工程竣工報告表將系爭分 項契約約定工程竣工日期誤載為「100年5月23日」，實應 於「100年4月30日」前完成安裝及試運轉工作乙情，已據 證人許烈堂證述台電公司並無更改竣工日期，竣工報告表 係誤載等語（原審卷㈣第32頁），核與台電公司工程結算 驗收證明書所載預定竣工日期為「2.100年4月30日」相符 （原審卷㈠第21頁）。則偉傑公司抗辯蓋赫公司自100年3 月31日起至100年5月23日止遲延完工53日，尚非無據。惟 查，關於「排洪道及排砂道補修工程」，偉傑公司並不爭 執其對台電公司之逾期15日中之11日不計工期，僅計罰4 日之違約金（原審卷㈣第32頁），並有工程結算驗收證明 書可稽（原審卷㈠第21頁），證人許烈堂亦證述：因增加 工程項目，致延長工期，不計工期11天（原審卷㈣第30頁 ）。蓋赫公司就「排洪道及排砂道補修工程」之遲延日數 亦應不計工期11日，始屬公允，其逾期完工之日數應以42 日計算為當。偉傑公司抗辯雖台電公司同意其延長工期11 日，然蓋赫公司並未向其申請延長工期，依契約相對性原 則，蓋赫公司之遲延日數仍應為53日云云，蓋赫公司主張 系爭工程之履約期限為100年6月30日或100年4月30日，其 並未逾期云云，均無足取。 ⑶偉傑公司以逾期違約金債權，與應給付蓋赫公司之工程款 為抵銷抗辯，為有理由；且偉傑公司得請求並主張抵銷之 逾期違約金為143萬9,192元： ①兩造約定蓋赫公司所承攬之「排洪道及排砂道補修工程 」須配合偉傑公司工程進度於100年3月31日完工，惟因 可歸責於蓋赫公司之事由，遲至100年5月23日始行完成 該分項工程，縱扣除台電公司允以不計工期之11天，蓋 赫公司仍逾期完工42天，已如上述。偉傑公司以其對蓋 赫公司之逾期違約金債權，與應給付蓋赫公司之工程款 為抵銷抗辯，自非無據。 ②按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得 請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額」、「約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條 第2項、第252條分別定有明文。次按民法第250條就違 約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰 性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予 以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不 待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之 多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83 年度台上字第2879號判決意旨參照）。又違約金是否相 當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部履行者，亦得 比照債權人所受利益減少其數額，並應就債務人若能如 期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標 準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號 判例要旨參照）。 ③系爭合約第25條約定：「由於乙方（即蓋赫公司）之責 任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣工程 總價千分之三」（原審卷㈠第12頁），核屬損害賠償預 定之違約金。本院審酌蓋赫公司逾期完工部分僅為分項 工程中之「排洪道及排砂道補修工程」，參諸行政院公 共工程委員會修正公布之工程採購契約範本第17條第1 項第1款規定：「逾期違約金…。1.廠商如未依照契約 所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。『 但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之＿（由 機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之三）計算 逾期違約金』」之精神（原審卷㈣第72頁），及蓋赫公 司固有逾期完工情事，惟偉傑公司此部分工程僅遭台電 公司計罰4日10萬元之違約金，且偉傑公司已受領全數 工程款，認以上開分項工程之工程款1,142萬2,162元為 計算基礎（原審卷㈠第59頁），按每日千分之三核算42 日之逾期違約金，較為適當。蓋赫公司主張該違約金之 約定過高，應依民法第252條之規定予以酌減云云，為 無可取。依此計算，偉傑公司得請求之逾期違約金為14 3萬9,192元（11,422,162元×0.003×42日〈元下四捨 五入，下同〉），偉傑公司於此範圍內為抵銷抗辯，核 屬正當。至偉傑公司抗辯應以蓋赫公司向其領取之分項 工程款估價單上表列工程款再加「按比例計算一式計價 」之費用1,741萬7,207元作為違約金之計算依據，其得 請求之逾期違約金為276萬9,336元云云，亦屬無據。 ㈢蓋赫公司請求偉傑公司給付工程款535萬4,471元，有無理由 ？偉傑公司以蓋赫公司未簽立保固保證金支票及保固切結書 為由，行使同時履行抗辯權，有無理由？ ⑴兩造合意系爭工程結算之總工程款為2,994萬659元，蓋赫 公司並同意偉傑公司得就壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆不完全給 付扣款18萬844元，兩造亦不爭執偉傑公司已給付蓋赫公 司2,440萬5,344元之工程款。偉傑公司抗辯蓋赫公司施作 系爭工程時，鑿除門框太寬、太深，致偉傑公司受有支出 無收縮水泥費用之損害，固不可採，惟「排洪道及排砂道 補修」分項工程因可歸責於蓋赫公司之事由致逾期完工42 日，偉傑公司以其對蓋赫公司之143萬9,192元逾期違約金 債權，與蓋赫公司之工程款債權為抵銷抗辯，自屬可採。 從而，蓋赫公司請求偉傑公司給付391萬5,279元之工程款 （29,940,659元－24,405,344元－180,844元－1,439,192 元），洵屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。 ⑵依系爭合約第23條第3款付款辦法約定：「尾款15%，待業 主（即台電公司）驗收合格支付甲方（即偉傑公司）尾款 後，乙方（即蓋赫公司）按結算總金額5%之乙方銀行支票 作為保固保證金及保固切結書始可請領尾款（30天期票） 」（原審卷㈠第12頁），偉傑公司給付尾款與蓋赫公司開 立保固保證金支票及保固切結書，應同時為之。又蓋赫公 司既承攬系爭工程，自有擔保系爭工程無瑕疵之義務，其 為系爭工程提供保固保證金支票及保固切結書以代實際提 出保固金，亦屬其依約應履行之契約義務，該義務既經兩 造約定蓋赫公司簽立保固保證金支票、保固切結書與偉傑 公司支付尾款之義務應同時為之，則偉傑公司自得為同時 履行抗辯。系爭工程既已完工並經台電公司驗收合格且支 付全部工程款予偉傑公司，偉傑公司自有給付391萬5,279 元工程款予蓋赫公司之義務。惟依上開約定，偉傑公司就 15%尾款得行使同時履行抗辯，系爭工程15%之尾款為449 萬1,099元（29,940,659元×15%），惟蓋赫公司得請求偉 傑公司給付之工程款僅為391萬5,279元，未逾上開15%尾 款之約定範圍，偉傑公司得就蓋赫公司請求之工程款全部 主張同時履行抗辯。從而，在偉傑公司給付391萬5,279元 工程款予蓋赫公司之同時，蓋赫公司亦應交付結算總金額 5%即面額149萬7,033元（29,940,659元×5%）之保固保證 金支票及保固切結書予偉傑公司。至於偉傑公司抗辯蓋赫 公司尚未交付偉傑公司「運離之混凝土碎塊總棄置數量及 棄置場所等證明」，而為同時履行抗辯部分，因兩造並未 約定此證明應於給付尾款同時為之，其部分之抗辯難認有 據。 七、綜上所述，偉傑公司未能證明蓋赫公司拆除排洪門原有門框 時，鑿除太寬、太深，造成其受損害，其不得以此損害賠償 額與蓋赫公司請求之工程款為抵銷。而「排洪道及排砂道補 修」分項工程，因可歸責於蓋赫公司之事由致逾期完工，偉 傑公司得以143萬9,192元之逾期違約金與應給付蓋赫公司之 535萬4,471元（29,940,659元－24,405,344元－180,844元 ）工程款為抵銷。從而，蓋赫公司依系爭合約及承攬之法律 關係，請求偉傑公司給付391萬5,279元工程款，洵屬有據， 應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。偉傑公 司就上開工程款之給付為蓋赫公司應交付結算總金額5%即面 額149萬7,033元之保固保證金支票及保固切結書之同時履行 抗辯，亦屬有據。又偉傑公司既得為同時履行之抗辯，且蓋 赫公司迄未交付保固保證金支票及保固切結書予偉傑公司， 則偉傑公司尚不構成給付遲延而無庸給付蓋赫公司法定遲延 利息。蓋赫公司請求偉傑公司給付391萬5,279元工程款自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之法定遲延利息，即不應准許。原審就上開不應准許之法定 遲延利息部分，為偉傑公司敗訴之判決，即有未合。偉傑公 司上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分 廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許部分， 為偉傑公司敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔 保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合。此部分兩造上 訴意旨分別指摘原判決對其不利部分違誤，求予廢棄，均無 理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳予論述， 附此敘明。 九、據上論結，本件偉傑公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ，蓋赫公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 10 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 李媛媛 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 10 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。