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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第49號 上訴人即附 帶被上訴人　黃家成 訴訟代理人　蕭世光律師 被上訴人即 附帶上訴人　戎鼎工程有限公司 法定代理人　李建成 訴訟代理人　王世賢 　　　　　　王依齡律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103 年2 月11日臺灣臺北地方法院101 年度建字第285 號第一審判決 提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為聲明之減縮，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命黃家成給付戎鼎工程有限公司逾新臺幣肆佰玖拾 柒萬肆仟參佰陸拾陸元伍角，及其中新臺幣捌拾貳萬貳仟陸佰元 伍角自民國一○○年八月十日起、新臺幣玖拾陸萬伍仟貳佰玖拾 陸元自民國一○○年十一月三十日起、新臺幣壹佰參拾玖萬肆仟 參佰貳拾捌元自民國一○一年三月三日起、新臺幣壹佰肆拾玖萬 柒仟柒佰捌拾貳元自民國一○一年四月三日起、新臺幣貳拾玖萬 肆仟參佰陸拾元自民國一○一年九月三日起，均至清償日止，按 年息百分之十二計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁 回戎鼎工程有限公司後開第三項之訴部分；暨除確定部分外訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，戎鼎工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 黃家成應將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上 第一層至第四層建物，以戎鼎工程有限公司為抵押權人，辦理債 權額為新臺幣肆佰玖拾參萬陸仟伍佰陸拾陸元伍角之預為法定抵 押權登記。 黃家成其餘上訴及戎鼎工程有限公司其餘附帶上訴均駁回。 第一審關於命黃家成負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於 黃家成上訴部分，由黃家成負擔十分之九，餘由戎鼎工程有限公 司負擔；第二審訴訟費用關於戎鼎工程有限公司附帶上訴部分， 由黃家成、戎鼎工程有限公司各負擔二分之一。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人即附帶上訴人戎鼎工程有限公司（下稱被上訴 人）之法定代理人原為陳靜瑩，於本院審理期間變更為李建 成，有臺北市政府民國102 年6 月27日府產業商字第000000 00000 號函可按（本院卷一第72頁），經其具狀聲明承受訴 訟（本院卷一第71頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、 第176 條規定相符，應予准許。 二、按上訴人之對造在原審提出之上訴狀，雖已逾越法定期限， 但依其所為論旨可視為附帶上訴，最高法院著有18年上字第 1710號判例可稽。本件原審判決係於103 年2 月17日送達被 上訴人，被上訴人至同年3 月11日始向原審聲明上訴乙節， 有送達證書、民事聲明上訴狀暨收狀戳記可憑（原審卷三第 21頁、本院卷一第13頁）。被上訴人聲明上訴雖已遲誤20日 之法定不變期間，惟依前揭說明，應視為附帶上訴，合先敘 明。 三、被上訴人提起本件附帶上訴，原聲明上訴人即附帶上訴被上 訴人黃家成（下稱上訴人）應將坐落新北市○○區○○段○ ○○段00000 0000000000地號等3 筆土地（後合併為18-2 0 地號，經重測改○○○區○○段○○○ ○號，下稱系爭土地 ）及其上由被上訴人施作之未完成建物（建造執照：96店建 字第289 號），以被上訴人為權利人，辦理預為抵押權登記 （本院卷一第13頁至第14頁）。後就原審已為判決事項，分 別變更聲明為上訴人應給付新臺幣（下同）1,093 萬8,623 元及其中各期自到期日起按年息12% 計算之利息，並上訴人 應將坐落系爭土地上未為保存登記之地下1 層至第4 層樓建 物，辦理以被上訴人為抵押權人、債權額1,093 萬8,623 元 之預為法定抵押權登記（本院卷一第127 頁至第128 頁）。 嗣就金錢給付部分先後變更為上訴人應再給付539 萬7,421. 5 元及其中各期自到期日起按年息12% 計算之利息，並就預 為抵押權登記部分減縮抵押債權額為1,086 萬6,733 元（本 院卷三第146 頁至背面、卷四第40頁背面），核其性質均屬 擴張、減縮應受判決事項之聲明。上訴人對被上訴人歷次所 為擴張減縮，除無異議而為本案之言詞辯論外，更於本院10 4 年9 月10日準備程序期日表示沒有意見（本院卷三第146 頁背面），因與民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項等規定無違，亦應准許。 四、另按連帶債務人共同被訴，如債務人中之一人提出非基於個 人關係之抗辯並有理由者，對於共同被告之各債務人即屬必 須合一確定，並適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高 法院33年上字第4810號判例參照），且此項民事訴訟法總則 編之規定，於督促程序亦有適用。又民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴 訟人或不利益於共同訴訟人，係指「於行為當時就形式上觀 之」，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果 對共同訴訟人是否有利（最高法院52年台上字第1930號判例 參照）。被上訴人前對上訴人及原審共同被告光大建設股份 有限公司（下稱光大公司），依100 年1 月20日工程承攬合 約書（下稱系爭契約）之法律關係聲請核發支付命令，請求 其等連帶給付承攬報酬。經原法院裁准發給101 年度司促字 第9917號支付命令，並於101 年6 月1 日、同年月4 日分別 送達光大公司及上訴人，光大公司業於法定不變期間內提出 異議等情，有民事支付命令聲請狀、送達證書、民事異議狀 等件可佐（原審司促卷第1 頁至第4 頁、第26頁、第38頁、 第39頁、原審卷一第6 頁、第7 頁）。查光大公司對命其連 帶給付之系爭支付命令提出異議時，雖未附理由，然在調解 不成立而視為起訴後，既就被上訴人請求工程款之條件是否 成就及金額若干予以爭執（原審卷一第64頁至背面、第69頁 至第74頁），實乃基於非個人關係之抗辯而為異議，受被上 訴人於原審請求負連帶責任之上訴人，縱未於法定不變期間 內對系爭支付命令提出異議，惟由行為當時形式上觀之，光 大公司之抗辯係有利於上訴人，則其異議效力亦應及於上訴 人。 五、又被上訴人於原審本於系爭契約請求上訴人及光大公司連帶 給付工程款本息，經原審以系爭契約並無連帶清償之約定， 判認上訴人與光大公司應依民法271 條前段規定平均分擔給 付義務。兩造就原判決對其不利部分，雖各據理由分別向本 院提起上訴及附帶上訴，惟就原審認定上訴人及光大公司不 成立連帶債務乙節，從無任何爭執，光大公司對原判決命其 給付部分，亦未聲明不服，則原審判命光大公司給付部分， 已告確定，不在本件審理範圍，併此敘明。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人主張：伊與上訴人、光大公司於100 年1 月20 日及同年12月10日，就「新店青潭住宅大樓新建工程」（下 稱系爭工程）共同簽訂系爭契約及工程延期合約書（下稱系 爭延期契約），以接替前手繼續承作系爭工程。因伊在進場 施工前，需為上訴人處理前手包商留用退出、司法糾紛、鄰 居檢舉等事宜之協調、調解工作，三方乃約定工程款應按工 作進度依契約總價一定比例給付；若請款未獲全數支付，即 視為伊代墊工程款，並以月息1 分（年息12% ）計息。伊除 已依約完成1 至4 樓之相關工程，並經建築主管機關勘驗合 格，5 樓之鋼筋、水電材料亦已進場外，施工期間更為上訴 人代墊多筆工程款。詎上訴人未依約按工程進度逐期付款， 僅支付系爭工程1 、2 樓部分工程款，至於3 、4 樓之應付 工程款，及各項追加工程款、代墊款等費用則分文未付，共 計積欠：第1 期256 萬3,201 元，約定利息起算日100 年8 月10日、第2 期193 萬0,592 元，約定利息起算日100 年11 月30日、第3 期278 萬8,656 元，約定利息起算日101 年3 月3 日、第4 期299 萬5,564 元，約定利息起算日101 年4 月3 日，各該款項並經上訴人親自簽認無誤。嗣因上訴人遲 未依約付款，嚴重影響伊之財務狀況，致使無力繼續代墊， 伊乃於101 年4 月停止施作，同時發函催告上訴人出面處理 ，然未獲回應。迨伊就本件向原審聲請發給支付命令及訴訟 程序期間，始在上訴人不斷央求願依約清償欠款，且先行支 付施作後續工程款項之承諾下，重新進場施工，雙方並於 101 年8 月16日簽訂協議書（下稱系爭協議書）為證。孰料 伊於進場施作鄰房圍牆、颱風前後維護等工程，而向上訴人 請求款項58萬8,720 元及約定利息時，上訴人卻背棄承諾， 仍未依約付款，伊不得已乃再次停工。為此爰依系爭契約、 追加工程簽認單，請求給付應付工程款、各項追加工程款、 代墊款等費用，及各自雙方約定利息起算日起至清償日止， 按年息12% 計算之利息。另本於民法第513 條規定，請求上 訴人將坐落系爭土地上未為保存登記之地下1 層至第4 層樓 建物，辦理以伊為抵押權人、債權額1,086 萬6,733 元之預 為法定抵押權登記，並於本院就原判決對其請求上訴人給付 之不利部分，提起附帶上訴。 二、上訴人則以：伊前於97年1 月以訴外人聯虹營造有限公司（ 下稱聯虹公司）為名義承造人，就系爭工程向主管機關申報 並經核准開工後，因欲獲得銀行融資，乃與光大公司簽訂管 理興建契約（下稱系爭管理契約），委請光大公司出名向銀 行貸款，並處理與承包商簽約、工程品質控管、發放工程費 用等事務，雙方並約定所貸款項除由伊先行動用500 萬元外 ，餘款則留存光大公司帳戶專用於系爭工程。迨光大公司與 各下包商共同完成基礎及1 樓版(即地下室)工程，復為增加 融資之目的，再由光大公司與被上訴人簽訂系爭契約及延期 契約，惟因被上訴人不具營造廠資格而遭銀行拒絕，光大公 司遂與符合資格之訴外人永如營造股份有限公司（下稱永如 公司）另訂工程承攬合約書，系爭工程之承造人亦由聯虹公 司變更為永如公司，故系爭工程之承攬人實為永如公司，被 上訴人僅為永如公司之下包。系爭契約及延期契約均係為了 增加融資而簽訂，屬於通謀虛偽意思表示之無效契約，伊與 被上訴人並無任何契約關係存在。被上訴人既為永如公司之 下包，系爭工程又已委由光大公司支付工程費用，被上訴人 之請款對象應為光大公司及永如公司，而無向伊請求給付之 理。縱認系爭契約真實有效，因被上訴人自行停工達7日以 上，且未於約定期限內完工，伊已依系爭契約第22條第2項 約定，於104年11月10日為終止契約之意思表示。若認系爭 契約未經合法終止，然系爭工程係興建7層樓住宅，被上訴 人之報酬請求權須於工作全部完成，並使伊取得使用執照後 始行發生。惟被上訴人於接手工程後，僅施作結構粗胚至4 層樓頂（即5樓之地板結構）即未再進場，任憑建造執照逾 期作廢，被上訴人實際上已不能完成給付。又光大公司就系 爭工程共計支付工程款285萬8,000元，經伊自費鑑價發現被 上訴人有超領施作範圍應得款項之情形，被上訴人無從再為 請求。另兩造間既無契約關係存在，被上訴人請求預為抵押 權登記顯無理由。縱認兩造間存有債權債務關係，因光大公 司並非建物所有權人，抵押債權額不得包括應由光大公司給 付之報酬等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人546 萬9,311.5 元，及其中 128 萬1,600.5 元自100 年8 月10日起、98萬2,621 元自10 0 年11月30日起、140 萬8,548 元自101 年3 月3 日起、15 0 萬2,182 元自101 年4 月3 日起、29萬4,360 元自101 年 9 月3 日起，均至清償日止，按年息12% 計算之利息，並駁 回被上訴人其餘之訴。 上訴人就原判決對其不利部分提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人另就原判決對其請求上訴人給付之不利部分提起附 帶上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回被上訴人請求上訴人後開之訴部分廢棄。 ㈡前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人539 萬7,421.5 元 ，及其中128 萬1,600.5 元自100 年8 月10日起、94萬7,97 1 元自100 年11月30日起、138 萬0,108 元自101 年3 月3 日起、149 萬3,382 元自101 年4 月3 日起、29萬4,360 元 自101 年9 月3 日起，均至清償日止，按年息12% 計算之利 息。 ㈢上訴人應將其所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上 未辦保存登記之地下1 層至第4 層樓建物辦理以被上訴人為 抵押權人，債權額為1,086 萬6,733 元之預為法定抵押權登 記。 ㈣第二項聲明，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。 上訴人答辯聲明： ㈠附帶上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷一第124 頁至背面、第140 頁，並 由本院依相關卷證為部分文字修正）： ㈠上訴人以其為起造人在其所有坐落新北市○○區○○段○○ ○段0000000000 00000地號等3 筆土地（後合併為18-20 地號，嗣經重測改○○○區○○段○○○ ○號，即系爭土地） 上興建系爭工程，並於96年4 月27日領得建造執照（96年4 月18日96店建字第289 號）。上訴人為向銀行融資，於97年 9 月與光大公司簽署管理興建契約（原審卷二第144 頁至第 147 頁），約定以光大公司名義向銀行申請貸款，並由光大 公司辦理承包商簽約、付款及工程管理事宜。 ㈡被上訴人於99年10月10日提出總價1,168 萬8,140 元之報價 單（原審卷一第88頁），經上訴人簽署同意，上訴人遂於99 年10月11日與被上訴人簽訂工程承攬合約書（原審卷一第81 頁至第87頁）。 ㈢被上訴人於100 年1 月19日提出未稅總價2,156 萬1,218 元 之報價單（原審司促卷第13頁至第15頁），由被上訴人與光 大公司、上訴人於100年1月20日共同簽訂系爭契約，嗣經兩 造合意追加、變更部分工程並簽訂系爭延期契約，有系爭承 攬合約書、工程延期合約書可證（原審司促卷第6頁至第18 頁）。 ㈣被上訴人已完成系爭工程1 樓至4 樓（即2 樓版至5 樓版） 部分工程，上訴人及光大公司已簽認及給付部分工程款180 萬元，有追加工程簽認單、請款單、臺北縣政府96店建字第 289 號建造執照暨勘驗紀錄表相關資料、放款戶資料一覽表 查詢附卷可佐（原審卷二第71頁至第104 頁、原審卷一第12 5 頁）。 五、被上訴人主張伊已完成1 樓至4 樓之結構工程，依系爭契約 、追加工程簽認單，上訴人應給付各期工程款、追加工程款 、代墊款等費用及約定利息，同時本於民法第513 條規定， 請求上訴人就坐落系爭土地上未為保存登記之地下1 層至第 4 層樓建物，辦理以伊為抵押權人、債權額1,086 萬6,733 元之預為法定抵押權登記等語。上訴人則以系爭契約為通謀 虛偽之無效契約，其與被上訴人無任何契約關係存在，縱認 系爭契約真實有效，因被上訴人自行停工，任憑建造執照逾 期作廢，經其終止契約，被上訴人已不能完成給付，且有超 領施作範圍應得款項之情形，自無再為請求之理，並以前詞 置辯。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下： ㈠系爭契約及延期契約，是否係基於通謀虛偽意思表示所訂立 ？被上訴人是否為訴外人永如公司之下包，而不得向上訴人 請求給付工程款？ ⒈本件上訴人為在其所有系爭土地上興建系爭工程，前以其為 起造人，經臺北縣政府（已於99年12月25日改制為新北市政 府）於96年4 月18日核發96店建字第289 號建造執照（下稱 系爭建照），並以陳勇佑為監造人、聯虹公司為承造人，核 准於97年1 月24日開工。嗣上訴人於97年9 月與光大公司簽 訂系爭管理契約，除委由光大公司以自己名義向銀行辦理土 地建築融資、控管工程品質及發放工程費用外，雙方復依系 爭管理契約之約定，申請變更起造人為光大公司，而於97年 9 月8 日獲准變更，彰化商業銀行城內分行（下稱彰化銀行 ）並於97年9 月24日撥付土地融資1,200 萬元予光大公司。 迨系爭工程基礎版經主管機關勘驗通過，光大公司並對1 樓 版（即地下室頂版）申請勘驗之際，兩造先於99年10月11日 簽訂工程承攬合約書，約定被上訴人接續承作前期廠商未完 成之「結構工程」部分，復在系爭工程1 樓版通過勘驗後， 由兩造及光大公司三方共同簽訂系爭契約，增加被上訴人之 施作內容包括「結構、裝修工程及裝修材料」。光大公司就 系爭契約相同工作，另於100 年3 月4 日與訴外人永如公司 簽訂工程合約，並於100 年4 月19日將系爭工程承造人由聯 虹公司變更為永如公司，兩造及光大公司三方則又在100 年 12月10日簽訂延期契約。彰化銀行自100 年3 月31日至101 年4 月13日，依工程進度陸續撥付建築融資共460 萬元等情 ，有建造執照及附件、管理興建契約書、放款戶資料一覽表 、放款明細、工程承攬合約書、工程延期合約書、勘驗紀錄 表等件可稽（原審卷一第81頁至第88頁、第125 頁、卷二第 92頁至第100 頁、第130 頁至第146 頁、本院卷二第19頁、 卷三第189 頁至第197 頁、卷五第29頁），且為兩造所不爭 （見不爭執事項㈠～㈢），應堪認屬真實。 ⒉上訴人雖不否認系爭契約、延期契約之形式真正，並表示確 為其親自簽名（原審卷一第124 頁、本院卷一第124 頁背面 、卷二第2 頁背面），惟抗辯簽訂系爭契約及延期契約之目 的，乃在向銀行申請提高融資額度，故屬通謀虛偽意思表示 之無效契約，被上訴人不得依系爭契約向其請求給付。按民 法第87條第1 項本文：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，其意思表示無效」之規定，須以表意人與相對人均 明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意 思表示拘束之意者，始足當之（最高法院101 年度台上字第 1722號判決參照）。經查： ⑴系爭工程取得建造執照並經核准開工後，上訴人與光大公司 曾於97年9 月簽訂系爭管理契約（原審卷二第144 頁至第14 6 頁），委託光大公司以自己名義向銀行辦理土地建築融資 等事宜。彰化銀行旋在光大公司簽署借據，並以光大公司法 定代理人洪奇壁及上訴人擔任連帶保證人後，於97年9 月24 日撥付土地融資1,200 萬元予光大公司乙節，有彰化銀行放 款戶資料一覽表查詢、撥款明細、借據可按（原審卷一第12 5 頁、本院卷五第29頁、第30頁）。揆諸兩造係於99年10月 11日先就前期廠商未完成之「結構工程」部分簽訂工程承攬 合約書，嗣在系爭工程1 樓版（即地下室頂版）通過勘驗後 ，始由兩造及光大公司於100 年1 月20日就「結構、裝修工 程及裝修材料」共同簽訂系爭契約，可見彰化銀行撥付土地 融資予光大公司，實與被上訴人無涉。 ⑵再者，由彰化銀行函覆本院所附融資申請資料可知，光大公 司100 年3 月15日向彰化銀行申請無擔保建築融資所提供者 ，乃其與永如公司於100 年3 月4 日簽訂之工程合約（本院 卷五第2 頁至第11頁），彰化銀行則於同年月31日撥付第1 筆建築融資款100 萬元（原審卷一第125 頁、本院卷五第29 頁）。上訴人亦自承：光大公司與永如公司係因系爭管理契 約第3 條第4 款約定，故於100 年3 月4 日簽訂工程承攬合 約；建築融資借款部分，是根據光大公司與永如公司工程承 攬契約書約定之工程總價及工程進度，作為撥款基準（本院 卷一第148 頁、卷二第101 頁）。顯見光大公司為申請建築 融資而簽訂者，乃係與永如公司之契約，而非系爭契約。上 訴人抗辯系爭契約之目的，在向銀行申請提高融資額度，已 難遽信。況且，系爭契約第8 條第1 項、第11條分別約定： 系爭工程之工程款依完成進度分10期給付；如有新增工項， 其工料單價得由雙方議價商定（原審卷二第132 頁、第133 頁），而系爭工程1 樓至4 樓確為被上訴人施作乙節，為兩 造所不爭執外（見不爭執事項㈣），上訴人於彰化銀行撥付 建築融資款後，仍繼續簽署被上訴人製作之追加工程簽認單 及各期工程請款單，自可推知兩造在主觀上確有依據系爭契 約履行之意思。 ⑶又系爭契約訂立後，光大公司固於100 年3 月4 日就相同工 作另與永如公司簽訂工程承攬合約（本院卷三第189 頁至第 197 頁），惟兩造及光大公司三方在彰化銀行業已撥付3 筆 建築融資共280 萬元後之100 年12月10日，更行訂定系爭延 期契約，系爭延期契約既在彰化銀行撥付3 筆融資後始行簽 署，自無可能與建築融資貸款有何關連。另系爭延期契約第 3 條第2 項明文約定：「本工程前期進場施工至今，多次因 變更設計與工務機關要求解除多項管制等因素，造成工程延 宕致使乙方（即被上訴人）無法順利施工，以致原合約（即 系爭契約）完工日過期，因此故特立此工程展期合約將完工 日延至本合約第六條說明」、第7 條：「付款方式、請款方 式、工程價金及所有約定與規範皆依原合約（合約編號：（ 100 ）戎字第1010-A號）辦理」、第8 條：「本合約為原主 合約附件之一，雙方確認無誤」等內容（原審卷二第142 頁 、第143 頁），益徵系爭契約之效力及其存續，非但不因光 大公司與永如公司簽訂工程承攬契約而受影響，兩造及光大 公司三方更明白表示仍受系爭契約拘束之意。此外上訴人並 無確切證明方法以實其說，僅以反覆空泛之詞妄加爭執，則 其辯稱系爭契約及延期契約係基於通謀虛偽意思表示而訂立 之無效契約云云，洵非可採。 ⒊上訴人另以系爭工程之承造人為永如公司，被上訴人非營造 廠商，依營造業法及「營造業承攬工程造價限額工程規模範 圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」規定，無法擔任 系爭工程之承攬人，只能做永如公司下包為由，辯稱被上訴 人之請款對象應為光大公司及永如公司，兩造間既無任何契 約關係存在，自不得向上訴人請求給付承攬報酬，並舉被上 訴人開立以永如公司為買受人之統一發票為憑。經查： ⑴營造業法及依其授權頒訂之「營造業承攬工程造價限額工程 規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」，對於營 造業之定義、承攬造價限額、工程規模範圍、擅自經營營造 業業務之處罰等項，雖定（訂）有相關明文（參見營造業法 第3 條第2 款、第6 條、第23條、第52條、「營造業承攬工 程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定 辦法」第2 條至第4 條）。然權衡營造業法之規範目的，旨 在提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造 業之健全發展，以增進公共福祉（營造業法第1 條第1 項） ，營造業承攬工程違反承攬造價限額及工程規模範圍者，係 按其情節輕重及累計情形，分別施以警告、定期停業、廢止 許可等處分（營造業法第23條第1 項、第56條），足認各相 關規定僅在禁遏當事人為一定行為，非在否認該行為之私法 效力，性質上屬於行政管制之取締規定。準此，無論被上訴 人承攬系爭工程是否違反營造業法相關規定，所涉及者亦僅 為行政管理問題，並不影響系爭契約之私法上法律效果。上 訴人以被上訴人不具營造廠商資格，抗辯被上訴人無法成為 系爭工程之承攬人，尚有誤會。 ⑵再者，上訴人與光大公司間系爭管理契約第3 條第3 款、第 4 款分別載有：「3 、本案營造發包實際為甲方（即上訴人 ）以聯虹營造有限公司報准開工並以拆小包方式發包本案工 程…。4 、如果銀行要求營造商配合貸款簽字保證而營造廠 商不願意配合，則乙方（即光大公司）得將營造商改為永如 營造股份有限公司…」等內容（原審卷二第144 頁背面）， 而上訴人除表示光大公司係因申請建築融資，始依系爭管理 契約第3 條第4 項約定，與永如公司簽訂工程承攬合約，已 如上述外，另亦自承：其取得系爭建照後，先於97年1 月以 聯虹公司申報開工，後與光大公司簽署系爭管理契約，並由 光大公司與各小包簽署發包合約，聯虹公司僅係當時為向主 管機關申報開工；系爭工程發包實際為上訴人，僅以聯虹公 司先申報開工，即由光大公司以拆小包方式發包；聯虹公司 僅作為申報開工營造商等語（本院卷一第144 頁、第145 頁 ），已足認定聯虹公司、永如公司只是為了申報開工、申請 融資之需要而存在，系爭工程登記承造人縱於100年4月19日 由聯虹公司變更為永如公司（原審卷二第99頁），亦僅止於 名義上之變更，被上訴人承作系爭工程實與聯虹公司及永如 公司無關。 ⑶又按統一發票固為營業人銷售貨物或勞務所開立之憑證，但 此僅供稅捐稽徵機關課徵營業稅額之計算依據（統一發票使 用辦法第7 條參照），至於開立統一發票之營業人與其上所 載買受人間實際上是否存有銷售貨物或勞務之契約關係，仍 須依證據認定，尚難徒以統一發票作為契約存否及其內容之 唯一證據（最高法院103 年度台上字第364 號判決參照）。 被上訴人就系爭工程曾於100 年12月20日至30日間，開立以 永如公司為買受人、品名為工程款、金額總計200 萬元之統 一發票5 紙供永如公司收執之事實，業據上訴人提出統一發 票影本在卷可佐（本院卷一第115 頁至第116 頁），固可認 屬真實。惟光大公司與永如公司簽立工程承攬合約後，兩造 仍有繼續履行系爭契約之主觀意思，系爭契約及延期契約復 無通謀虛偽意思表示之情事，被上訴人是否不具營造廠商資 格，亦不影響系爭契約在私法上之效力，永如公司更係基於 申辦融資之目的而存在之名義上承造人，已如前述。上訴人 既未提出永如公司與被上訴人間確有分包或其他承攬關係之 證據資料，依上開說明，自難僅憑被上訴人曾開立統一發票 予永如公司，即驟然認定被上訴人係永如公司之下包。至於 上訴人雖簽訂系爭管理契約，委託光大公司處理發放工程費 用等事務，然此除係上訴人與光大公司間之約定，被上訴人 不受該契約拘束外，上訴人亦無從據之免除定作人給付報酬 之義務。上訴人執以抗辯兩造間並無契約關係，被上訴人之 請款對象應為光大公司及永如公司云云，殊屬無據。 ㈡被上訴人本於系爭契約第22條第2 項約定終止契約，是否合 法？ ⒈按當事人之一方於契約具有約定或法定終止原因時，得向他 方以意思表示行使其終止權，使契約嗣後的失其效力。上訴 人以被上訴人逾期未完工，且自行停工達7 日以上為由，依 系爭契約第22條第2 項約定逕行終止契約，並表示沒有依民 法第511 條終止之情形（本院卷三第226 頁背面）。查系爭 契約第22條第2 項前段約定：「乙方（即被上訴人）除因不 可抗力或其他正當原因，經甲方（即上訴人、光大公司）書 面同意展延工期者外，如逾期達五日以上仍未完成工作時， 甲方得不經催告逕行終止或解除本承攬書」，而系爭工程原 定完工日期為100 年11月31日，因多次變更設計與工務機關 要求解除多項管制等因素，肇致被上訴人無法順利施工，兩 造及光大公司乃合意展延完工日期至101 年10月1 日乙節， 有系爭契約、延期契約可按（原審卷二第132 頁、第135 頁 、第142頁、第143頁），被上訴人亦不否認其曾在101年4月 停工。 ⒉惟上訴人與光大公司因故於系爭工程施作期間發生訴訟，致 被上訴人未能依約取得工程款，被上訴人已於101年4月16日 以台北古亭郵局455 號存證信函向上訴人及光大公司表示停 工，同時要求函到3日內出面解決，嗣因上訴人承諾工程款 依原合約約定給付，並願先行支付後續工程之工程款，且同 意工期延宕與被上訴人無關，被上訴人始在兩造簽署系爭協 議書後復工，然上訴人又未遵諾給付，被上訴人乃依系爭協 議書所載內容再次停工等情，業據被上訴人提出上訴人不爭 之存證信函、協議書足資佐證（原審司促卷第24頁至第25頁 、本院卷一第124頁背面、卷三第71頁、第68頁），且上訴 人除在原審到庭自承：被上訴人有依約進行工程，但光大公 司沒有給錢等語（原審卷第123頁），更於本院具狀表示： 光大公司未將彰化銀行撥給之180萬元支付被上訴人，致被 上訴人棄置工地迄今（本院卷二第101頁）。姑且不論契約 經合法終止者，原有契約只有向後歸於消滅之效力，對於終 止前已經屆期之債務不生影響，系爭工程無法進行，既係由 於上開可歸責於上訴人之事由所致，上訴人復於系爭協議書 第4項承認系爭工程延宕非屬被上訴人之過失，則上訴人依 系爭契約第22條第2項約定，對被上訴人為終止之意思表示 ，難謂已生終止契約之效力。被上訴人爭執上訴人終止契約 於法未合，自無不當。 ㈢上訴人抗辯被上訴人之報酬請求權須俟工程全部完成始行發 生，且被上訴人請款時未提出施工日誌、估驗計價單、統一 發票，亦與系爭契約第8 條第3 項第2 款約定不符，是否可 採？ ⒈按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，各方當事人均 應受其拘束，此觀民法第153 條第1 項規定意旨自明。上訴 人就系爭契約及延期契約之形式真正不予爭執，且承認其上 簽名確係親自所為，光大公司與永如公司簽立工程承攬合約 後，兩造仍有繼續履行系爭契約之主觀意思，系爭契約及延 期契約復無通謀虛偽意思表示之情事，被上訴人是否不具營 造廠商資格而違反營造業法相關規定，尚不影響系爭契約在 私法上之效力，均如前述。兩造就系爭契約既因合意而成立 生效，系爭契約第8 條復約定系爭工程依階段分期給付工程 款，上訴人並親自簽認各期請款單及追加工程單據，被上訴 人業已完成系爭工程2 樓版至5 樓版工作，亦經主管機關勘 驗通過之事實，有建造執照勘驗紀錄表可稽（本院卷二第19 頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），上訴人自應受 系爭契約及簽認單據之拘束，而有依約給付各該期工程、追 加工程款項之義務。 ⒉次按民法有關承攬報酬之規定，固以後付為原則，惟為減輕 承攬人之財務壓力，現今工程實務多有採行分期給付估驗款 之方式。所謂工程估驗款（或稱估驗計價款），係指按工程 完成之數量、進度付款之方式，承包商得於施工期間定期申 請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定 比例金額，旨在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，與 工作完成結算驗收尚屬有間。查系爭契約第8 條除約定應按 完成階段給付一定比例工程款外，另於該條第3 項及第19條 第2 項分別訂有暫停估驗或扣留部分估驗款、期中估驗發生 工程品質不良事情之處理程序等明文（原審卷二第132 頁至 第133 頁、第135 頁）。顯見被上訴人依系爭契約第8 條第 1 項約定請求給付之第1 期至第4 期款項，性質上屬於工程 估驗款。兩造就系爭工程既有按工作進度分期支付估驗款， 而非約定於全部完工時始支付報酬，則上訴人抗辯被上訴人 之報酬請求權須俟工程全部完成始行發生云云，因與系爭契 約之約定不符，洵無足採。 ⒊此外，系爭契約第8 條第3 項第2 款雖約定：「請款方式： …㈢工程估驗計價如發現有下列情事之一者，得予暫停估驗 或扣留一部款項，直至乙方（即被上訴人）將該事故處理完 善後為止。…2 、未按規定時間內繳付估驗請款應附之各項 文件者」（原審卷二第132 頁至第133 頁），然對估驗請款 時究應繳附何種文件，除無任何明文外，系爭契約第25條第 1 項更明定：「工程款代墊：1 、工程進行中乙方依約向甲 方（即上訴人、光大公司）請領工程款，如甲方未能全數支 付時，甲方將無異議視為乙方代墊工程款起始、其金額經甲 方黃家成先生簽認後確認，並以月息1.0 分計算」（原審卷 二第136 頁）。無論工程請款實務是否確有須附施工日誌等 文件之慣例存在，系爭契約既未明定被上訴人應提出施工日 誌、估驗計價單、統一發票始得具領估驗款，被上訴人據為 本件請求之各期請款單又經上訴人親自簽認，上訴人尚不得 再以被上訴人未曾檢附相關文件為由，否認自己簽認之效力 。上訴人辯稱被上訴人未依工程慣例提出施工日誌、估驗計 價單、統一發票等文件，請款程序不符系爭契約第8 條第3 項第2 款約定，其得拒絕付款云云，亦屬無據。 ㈣被上訴人得請求上訴人給付金額若干？有無溢領工程款之情 事？ ⒈本件被上訴人主張系爭契約第8 條約定工程款按工作進度分 10期，依工程合約總價款2,156 萬元之一定比例給付，其於 系爭工程2 樓版至5 樓板（即1 樓至4 樓）施作完成，分別 提出包括追加工程等款項在內之第1 期346 萬3,201 元、第 2 期286 萬5,242 元、第3 期281 萬7,096 元、第4 期300 萬4,364 元請款單請求給付，惟光大公司除支付第1 、2 期 各90萬元外，其餘款項1,034 萬9,903 元均未依約清償；其 與上訴人於101 年8 月16日簽訂協議書而復工後，又產生第 5 期款58萬8,720 元，上訴人亦未給付。嗣於本院剔除因會 計製單造成複利結果之第2 期至第4 期請款單序號四記載之 3 萬4,650 元、2 萬8,440 元、8,800 元，共計7 萬1,890 元（本院卷三第23頁），上訴人尚積欠工程款共1,086 萬6, 733 元，固據提出經上人簽認之請款單、追加工程確認單、 鋼筋材料報價單等件為憑（本院卷三第26頁至第60頁）。 ⒉惟由被上訴人提出之光大公司給付工程款明細，並自承其進 場施工後光大公司已給付工程款271 萬8,000 元，無法對應 至具體工項等語（本院卷二第200 頁、第203 頁）可知，除 被上訴人起訴時先行扣除之180 萬元外，光大公司另亦支付 工程款91萬8,000 元（2,718,000 －1,800,000 ）予被上訴 人。被上訴人既未舉證該91萬8,000 元為本件請求金額以外 之費用，則其對此部分再為請求，即屬無據。揆諸光大公司 100 年12月12日最後付款時，第1 、2 期工程款已於100 年 8 月10日及同年11月30日陸續到期，光大公司又未指定應抵 充之債務，而清償利息起算日最早之第1 期款對其獲益最多 ，則依民法第322 條第2 款規定，光大公司該筆91萬8,000 元款項，自應儘先抵充上訴人請求之第1 期款。職是，被上 訴人得請求款項為：第1 期164 萬5,201 元（3,463,201 － 900,000 －918,000 ）、第2 期193 萬0,592 元（2,865,24 2 －900,000 －34,650）、第3 期278 萬8,656 元（2,817, 096 －28,440）、第4 期299 萬5,564 元（3,004,364 －8, 800 ）、第5 期58萬8,720 元，及按約定利率自各期約定日 起算之利息。 ⒊按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得 為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向 法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不 符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度台上字 第1430號判決參照）。上訴人就被上訴人前述各期款項，多 次表示第1 期中之87萬6,001 元、第2 期中之24萬3,391 元 、第3 期中之20萬1,457 元及第4 期中之40萬8,364 元，附 有業主證明可以請領，第5 期可以請領補鋼筋差額、鄰房圍 牆工程二次、管理費等共58萬8,720 元，故被上訴人提出之 第1 期至第5 期請款單，共可請款金額為231 萬7,933 元等 語（本院卷一第150 頁至第151 頁、卷二第18頁、第119 頁 至第120 頁），當可解為上訴人在此範圍內，已對被上訴人 主張確有債權存在之事實予以自認。上訴人嗣雖翻異前詞， 質疑被上訴提出之第1 期、第4 期、第5 期請款單所示鋼筋 差價，與訴外人乙全仁公司興業有限公司鋼筋進貨數量不符 ，各期請款單、所附追加工程簽認單及工程日報表完全無法 勾稽，辯稱被上訴人提出之第1期至第5期請款單不能作為請 求工程款之依據，應依實做實算方式計價云云。惟有關鋼筋 差價部分，除早經上訴人簽認外（本院卷三第27頁），亦不 得僅因工程日報表無法勾稽，逕認被上訴人無施作或購料之 事實。上訴人既未舉證其前所為被上訴人存有231萬7,933元 債權之自認與事實不符，自難認為被上訴人已合法撤銷自認 ，而仍有生拘束兩造及法院之效力。又系爭契約仍然有效存 續，已敘明如上，上訴人抗辯被上訴人第1期至第4期請款單 所載依合約總價款12%計算之各筆258萬7,200元款項，因系 爭契約無效而不得請求云云，亦非可採。 ⒋按民法第271 條規定數人負同一債務而其給付可分者，應各 平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分 擔之部分負清償之責，亦即債權人對各債務人只能請求其應 分擔部分。上訴人與光大公司依系爭契約，負有向被上訴人 給付工程款之義務，因金錢債務為可分之債，有關上訴人與 光大公司給付工程款之對外效力，系爭契約並未另為約定， 法律對於定作人給付承攬報酬亦無特別規定，上訴人及光大 公司自應平均分擔，被上訴人亦僅得在上訴人應分擔之範圍 內行使債權，要無疑義。從而，被上訴人得請求上訴人給付 之各期金額分別為：第1 期82萬2,600 元5 角（1,645,201 ÷2 ）、第2 期96萬5,296 元（1,930,592 ÷2 ）、第3 期 139 萬4,328 元（2,788,656 ÷2 ）、第4 期149 萬7,782 元（2,995,564 ÷2 ）、第5 期294,360 元（588,720 ÷2 ），及按約定利率自各期約定日起算之利息。原審判命被上 訴人應給付上訴人546 萬9,311 元5 角，及各依約定計息日 起，按年息12% 計算之利息，因未扣除光大公司已另外給付 之91萬8,000 元工程款，而有違誤。今被上訴人提起本件附 帶上訴，猶又請求上訴人於原審判決金額外，再行給付第1 期128 萬1,600 元5 角、第2 期94萬7,971 元、第3 期138 萬0,108 元、第4 期款149 萬3,382 元、第5 期29萬4,360 元，及自各期約定利息起算日起，按年息12% 計算之利息， 因逾上訴人應分擔範圍，更屬無據。 ⒌另按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免 給付義務。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能 給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或 應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除。民法第 225 條第1 項、第267 條分別定有明文。查系爭工程原96店 建字第289 號建造執照業因逾期而作廢，上訴人已委由他人 完成工程剩餘部分乙節，為兩造所不爭執，被上訴人固已無 法繼續承作系爭工程。惟系爭工程無法順利進行，除為可歸 責於上訴人之事由所致，上訴人於系爭協議書第4 項承認系 爭工程延宕非屬被上訴人之過失，已詳述如前外，辦理建造 執照延期、變更等相關事宜既非被上訴人之工作，上訴人復 於系爭契約仍然有效存續之情況下，張貼公告禁止被上訴人 進入工地（本院卷一第55頁），並擅自指示他人施作工程， 足見被上訴人無法完成系爭工程，亦係可歸責於上訴人之事 由所致，而難將之委過於被上訴人。則依上述規定，被上訴 人非特得免其給付義務，尚得請求上訴人給付報酬。至於上 訴人雖抗辯其委由訴外人陳明城建築師事務所就系爭工程現 況提出工程預算書，估算系爭工程1 樓至4 樓結構體金額僅 342 萬4,250 元，然與上訴人簽認之金額不符，且未舉證估 價時建築物現況與系爭契約約定內容相同，自難以嗣後提出 之報告作為認定上訴人應付金額之依據。況本件被上訴人並 非請求系爭工程之全部承攬報酬，亦不生應否依民法第267 條規定扣除免給付義務所得利益或應得利益之問題。上訴人 據此辯稱被上訴人已溢領工程款云云，委無足採。 ㈤被上訴人得否請求上訴人辦理預為法定抵押權登記？登記標 的之範圍如何？抵押債權額若干？ ⒈按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。 民法第513 條第1 項定有明文。據此規定可知，承攬之工作 為建築物或其他土地上工作物之新建或重大修繕，承攬人即 可就其因承攬關係所生之報酬額，以其承攬之定作人所有建 築物或其他土地上工作物為標的，請求定作人為法定抵押權 之登記。 ⒉本件被上訴人承攬系爭新建工程，其施作系爭工程所生工程 款未獲完全給付，而上訴人為系爭工程原始起造人，嗣雖迭 次變更起造人名義為光大公司、東亞建築經理股份有限公司 （原審卷二第92頁、第99頁、第103 頁），惟系爭工程起造 人既於102 年4 月30日再度回復為上訴人（原審卷二第168 頁），且系爭工程已完成之建物，於本院言詞辯論終結前仍 未辦理建物保存登記（本院卷四第40頁背面），足認本件所 涉建物自始至終皆為上訴人所有。又被上訴人請求第5期請 款單中項次2「鄰房圍牆工程」7萬5,600元（本院卷三第56 頁），係對鄰房施作工程之費用，而非承作系爭工程所生之 報酬，此觀追加工程簽認單載有：「鄰房因前屋主之協議賠 償回復圍牆工程」等內容即明（本院卷三第57頁），該筆費 用自不得作為法定抵押權之擔保債權，故第5期被上訴人得 向上訴人請求之工程款雖為29萬4,360元，但抵押債權額應 為25萬6,560元〔（588,720－75,600）÷2〕。至於地下1層 因非由被上訴人施作，被上訴人請求對地下1層預為抵押權 登記，亦無理由。基此，被上訴人請求上訴人辦理預為法定 抵押權登記之抵押債權額為493萬6,566元5角（822, 600.5 ＋965,296＋1,394,328＋1,497,782＋256,560），登記標的 限於第1層樓至第4層樓建物，逾此部分因與民法第513條第1 項規定要件不合，而屬無據。 六、綜上所述，被上訴人請求之第1 期至第5 期工程款164 萬5, 201 元、193 萬0,592 元、278 萬8,656 元、299 萬5,564 元、58萬8,720 元，合計994 萬8,733 元，應由上訴人負擔 其半數。故被上訴人依系爭契約、追加工程簽認單之法律關 係，請求上訴人給付497 萬4,366 元5 角，及其中82萬2,60 0 元5 角自100 年8 月10日起、96萬5,296 元自100 年11月 30日起、139 萬4,328 元自101 年3 月3 日起、149 萬7,78 2元自101年4月3日起、29萬4,360元自101年9月3日起，均至 清償日止，按週年利率12%計算之利息部分，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。是原審判 命上訴人給付逾497萬4,366元5角本息部分為不當，上訴人 上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審命上訴人給付 497萬4,366元5角本息部分，並分別諭知兩造供擔保後，得 、免假執行，並無不合，上訴人上訴意旨請求廢棄該部分為 無理由，應予駁回。另被上訴人本於民法第513條第1項規定 ，請求上訴人將其所有坐落系爭土地上第1層至第4層未辦保 存登記之建物，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為493 萬6,566元5角之預為法定抵押權登記，為有理由，應予准許 。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。乃原審就上開應 准許部分為被上訴人敗訴之判決，亦有未洽，被上訴人附帶 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰改判如主文第三項所示。至於其餘不應准許部分，原審 駁回被上訴人該部分請求，則無不合，被上訴人請求廢棄改 判，為無理由，應駁回被上訴人此部分之附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，均為 一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 16 日 工程法庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 許炎灶 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 16 日 書記官 鄭靜如 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。