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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第56號 上　訴　人　新竹縣政府 法定代理人　邱鏡淳 訴訟代理人　許美麗律師 　　　　　　張淑美律師 　　　　　　王彩又律師 上　一　人 複 代理 人　蔡麗雯律師 被 上訴 人　昱盛營造股份有限公司 法定代理人　徐翠君 訴訟代理人　沈朝標律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年2月27 日臺灣新竹地方法院102年度建字第30號判決，提起上訴，經本 院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國99年8月6日公開招標「新竹縣 縣道暨市區道路整平計畫（第3標）」工程，即新竹縣竹北 市○○○路○道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（下 稱系爭工程），原由訴外人振鑫營造股份有限公司（下稱振 鑫公司）得標，嗣因其棄標拒不履約，上訴人要求次低投標 商即伊配合辦理決標，但伊與同道路之其他標案廠商在99年 11月19日協調會，反應工期過短、人孔蓋下地及瀝青混凝土 黏滯度5000±35%等不利施工事項，伊經上訴人同意將瀝青 混凝土黏滯度標準修正為8000±35%後，始同意以新臺幣（ 下同）41,159,000元承攬系爭工程，並於99年12月31日簽訂 工程採購契約（下稱系爭契約）。惟伊於100年3月25日申報 竣工，由上訴人與監造單位即訴外人天宇工程顧問有限公司 （下稱天宇公司）查驗，伊已改善查驗缺失，復於100年5月 31日、同年6月20日通知上訴人及天宇公司，經天宇公司確 認送交上訴人准予核備後，伊請求上訴人驗收結案，上訴人 卻以瀝青混凝土黏滯度檢驗結果不符合招標文件所載5000± 35﹪標準，拒絕辦理結算驗收，惟依系爭契約所附施工補充 說明第7點約定瀝青混凝土黏滯度檢驗在8000±35﹪以內即 為合格，上訴人在施工期間，亦曾以100年1月30日府工養字 第0000000000號函載明該項標準，上訴人事後卻拒絕驗收， 類推適用民法第101條第1項之規定，視為已驗收，上訴人應 給付所餘工程款30,908,721元等情。爰依系爭契約第5條第1 項第3款約定，求為命上訴人給付被上訴人30,908,721元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之 判決。並願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：伊將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路 工程分為7個標案，於99年8月6日公告招標，其中第2標至第 7標由振鑫公司得標，嗣其不願承作，伊依政府採購法施行 細則第58條第1項第2款之規定，將第3標即系爭工程於99年 11月1日決標予次低標廠商即被上訴人，關於瀝青混凝土黏 滯度標準，即已確定如招標文件之施工補充說明所載5000± 35﹪，兩造並無任何磋商空間，事後補簽書面手續，並非契 約成立或生效要件。詎系爭契約所附施工補充說明卻將瀝青 混凝土黏滯度誤載為8000±35﹪（含）以內，致伊以100年1 月30日府工養字第0000000000號函誤以該項標準通知廠商， 嗣經伊發現後通知廠商，其中第2、4、5、6標廠商同意依招 標文件約定瀝青混凝土黏滯度5000±35﹪辦理。被上訴人既 未依招標文件所載瀝青混凝土黏滯度5000±35%標準施工， 伊無法辦理結算驗收，自得拒絕給付工程款等語，資為抗辯 。 三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴判決，即判命上訴人應給 付被上訴人30,908,721元本息，並附條件為假執行及免為假 執行之宣告。上訴人聲明全部不服，提起上訴，並上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、被上訴人主張其已依約完成系爭工程，上訴人卻以瀝青混凝 土黏滯度不符合招標文件所載5000±35﹪標準，拒絕辦理結 算驗收，類推民法第101條第1項之規定，視為已驗收，依系 爭契約第5條第1項第3款約定，請求上訴人應給付工程款30, 908,721元本息等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯 。經查： ㈠、上訴人將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程，分 成7個標案，於99年8月6日公告招標，其中第2標至第7標原 由振鑫公司得標，嗣振鑫公司棄標不願承作，上訴人依政府 採購法第52條第1項第1款及同法施行細則第58條第1項第2款 規定，於99年11月1日將第3標即系爭工程決標予次低標廠商 即被上訴人等情，並提出決標紀錄為證（見原審3卷58頁） 。雖被上訴人主張其係在99年11月19日協調會後，上訴人同 意處理瀝青混凝土黏滯度、工期及人孔蓋施作等問題，始在 99年11月1決標紀錄上補蓋公司大小章，並非於當日即決標 云云。然查，被上訴人固不同意以原決標價承攬系爭工程， 並在99年11月1日廠商議價審核決定書上勾「否」乙節（見 本院卷121頁），惟觀諸決標紀錄所示，上訴人依政府採購 法施行細則第58條之規定，於99年11月1日下午2時決標予被 上訴人，得標廠商代表欄位亦蓋有被上訴人公司大、小章印 文。倘若被上訴人係在99年11月19日協調會後，始補蓋決標 紀錄印文，則上訴人顯無可能依政府採購法第52條第4項規 定，提前以99年11月8日府工養字第0000000000號函將決標 紀錄檢送予其他廠商（見本院卷124頁），足見上訴人所辯 系爭工程於99年11月1日決標予被上訴人等語，自屬可取。 ㈡、雖上訴人以系爭工程之契約內容於決標時即已確定，兩造僅 事後補簽書面手續，並無任何磋商空間，應以招標文件為準 云云，並提出最高行政法院98年度判字第38號判決及行政院 公共工程委員會（下稱工程會）意見為證（依序見原審3卷5 3至57、85頁）。惟按政府採購以公開招標方式為之，由不 特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單 到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投 標資格之廠商，檢具相關文件參與投標，公開招標人就其與 投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商表明願受投標 須知內容所拘束，則進入訂約程序前之招標、審標、決標等 作為為執行公權力之行為，因採購機關與參與投標廠商尚未 成立任何私法關係，如生爭議，依行政私法雙階理論，應循 異議、申訴程序救濟（政府採購法第74條至第76條、第83條 、第85條之1至第85條之4參照），至於締約後之履約及驗收 等則屬私法行為，應受（私法）契約及民法相關規定之規範 。準此，採購機關與得標廠商締約後，本諸契約自由原則， 雙方在意思表示合致下所變更契約內容，則非法所不許。況 最高行政法院98年度判字第38號判決係以：「…採購契約內 容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及 公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成 立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不 能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標 日為契約成立日」等語，無非闡述招標公告為要約引誘，廠 商投標為要約，經採購機關決標即承諾，契約於斯時即告成 立，並無禁止締約雙方日後不能變更契約內容。至工程會以 ：「至於決標後之簽約，應依機關原招號標文件及廠商投標 文件內容辦理，其逕洽次低標廠商以『8000±35%（含以內 ）』之情形簽約，已改變招標文件，自非法允許」等語，顯 未審酌上訴人與各標廠商在99年11月19日協調會取得之共識 （詳後述），自不能在履行私法階段，將上訴人內部疏失責 任，反歸責於簽約廠商。是上訴人執此抗辯系爭契約應以決 標時招標文件內容為準云云，顯係將契約成立時點與契約變 更內容，混為一談，自無可取。 ㈢、被上訴人主張振鑫公司棄標後，其他投標廠商均不同意以原 決標價承攬，上訴人為達成施政目標，召開99年11月19日協 調會，與會廠商提出工期過短、人孔蓋下地施工困難及瀝青 混凝土黏滯度檢驗標準「5000±35%」等不利施工問題，上 訴人同意將瀝青混凝土黏滯度修正為「8000±35%」等語， 上訴人則抗辯協調會當日並未達成變更瀝青混凝土黏滯度標 準云云。惟查，證人即上訴人工程處使用管理科技士魏宇祥 在法務部調查局新竹調查站（下稱新竹市調站）調查時陳稱 ：重新決標給次低標廠商後1個禮拜內，還沒有簽約前，處 長范萬釗邀請各決標廠商到工務處養護科辦公室開協調會， 廠商提出工期不能縮短，回收料不能用，導致無法符合原設 計黏滯度標準，人孔蓋下地等問題，范萬釗當場裁示請養護 科協助解決，並請決標廠商儘速送合約書到新竹縣政府，立 即開工…鍾全福〈即第7標家威營造有限公司（下稱家威公 司）代表〉在協調會表示前工程招標案關於分離回收後瀝青 材料黏滯度標準係「5000±35%」，依第1標施工經驗，回收 料可能不能用，須另購其他回收料，應修改不要強制購回回 收料，或放寬瀝青黏滯度標準為「8000±35%」，廠商以為 范萬釗已經同意，所以才會更改合約內容送至新竹縣政府， 伊也以為范萬釗同意廠商變更內容，但事後並未以口頭或書 面將變更內容簽奉長官核定等語（見原審3卷105至107頁） ；證人即群鴻工程顧問有限公司員工張坤棋亦陳稱：第1次 協調會結束後，與會廠商要求養護科李秀珠提供契約範本， 並將瀝青混凝土黏滯度由「5000±35%」改為「8000±35%」 ，但李秀珠表示無法修改，龍炎營造有限公司（下稱龍炎公 司）林興龍請伊協助，伊依協調會之共識，將瀝青混凝土黏 滯度標準由「5000±35%」修改為「8000±35%」，再列印交 給新竹縣政府養護科，魏宇祥事後經伊告知後，也表示知情 等語（見原審3卷114至117頁）；證人即上訴人養護科技工 李秀珠陳稱：龍炎公司林興龍在協調會後，請伊下載契約及 相關資料原始版本，林興龍表示6家得標廠商與縣政府已達 成共識，工期、人孔蓋及瀝青混凝土黏滯度由「5000±35% 以內」改為「8000±35%以內」，魏宇祥表示會將修改內容 簽報給長官，後來張坤棋拿來2頁改過合約內容，魏宇祥表 示已達成共識可以更換，經伊抽換契約內容後，廠商陸續來 拿新契約等語。嗣在臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹 地檢署）101年度偵字第433號貪污案件偵訊時則稱：魏宇祥 拿2張修正後資料，說要放進契約內，魏宇祥表示會上簽呈 等語（依序見原審3卷108至112、118頁反面）。再參酌第2 標即毅安營造有限公司負責人黃忠鴻陳稱：協調會當天，范 萬釗要求得標廠商與劉冠德、魏宇祥進行討論黏滯度問題， 並找出可解決的辦法，伊記得當天以討論方式達成共識處理 工期、人孔蓋下降及黏滯度，亦即工期依合約進行，人孔蓋 下降委其他工程趕工，瀝青混凝土黏滯度標準改為8000±35 %等語（見原審3卷72頁）；第4標即龍炎公司代表林興龍陳 稱：協調會上大家都有提高黏滯度之共識等語（見本院卷90 至94頁）；第5標即永發營造有限公司代表蔡翔貞陳稱:在簽 約之前，處長范萬釗找廠商開協調會，當時家威公司代表鍾 全福表示希望能提高黏滯度，養護科代表允諾會處理等語（ 見原審3卷78頁）；第6標即茂盛營造有限公司代表鄭智仁陳 稱：伊到達協調會會現場，有人反應工期及人孔問題，大家 討論瀝青混凝土黏滯度，有人提到公路局招標標準為8000± 35%，但沒有結果，因為已開過協調會，伊並不覺得契約將 瀝青混凝土黏滯度改為8000±35%有何不正常等語（見同上 卷80頁）。從而，上訴人召開99年11月19日協調會，廠商提 出「工期」、「人孔蓋下地」及「瀝青黏滯度標準」等問題 ，經上訴人承諾協助處理，雖無具體修改內容，惟已達成解 決瀝青混凝土黏滯度標準之共識，堪予認定。縱上訴人工務 處技士魏宇祥誤解處長范萬釗裁示養護科解決之意，將招標 文件之施工補充說明關於瀝青混凝土黏滯度「5000±35﹪（ 含）以內」（見原審2卷29頁），修改如系爭契約內所附施 工補充說明「8000±35%（含）以內」（見原審1卷122頁） ，卻未在100年1月3日簽呈內載明，即呈交長官簽核（見原 審2卷61頁），雖不符合公共工程契約變更程序，然此僅係 上訴人內部作業疏失，並不影響被上訴人取得上訴人允諾處 理瀝青混凝土黏滯度之共識後，再同意簽署上訴人提出修改 後系爭契約之意思表示。足見，原決標文件關於瀝青混凝土 黏滯度內容，經兩造及其他標廠商在協調會所取得共識，事 後已變更如上訴人提出系爭契約版本甚明。 ㈣、雖上訴人再以被上訴人副總經理李訓成在99年11月19日協調 會，並不知瀝青混凝土黏滯度改為「8000±35%（含）以內 」，兩造並未達成修改合意云云。惟查，李訓成在上開偵查 案件偵訊時陳稱：協調會上家威公司的子良向科長劉冠德反 應黏滯度太低，希望能提高，因為伊不懂黏滯度，當時6家 公司、監造群鴻公司及魏宇祥都在場，由監造群鴻公司「小 黑」及承辦人魏宇祥討論，有提到8000到10000會比較好， 魏宇祥沒有說要調到8000，只是說要調整，這部分由公司品 管主任處理，伊不用管等語（見原審3卷69至70頁）。可見 ，被上訴人副總經理並非專業人員，其雖不知瀝青混凝土黏 滯度調整標準，惟已確認協調會達成修改黏滯度標準之共識 ，交由被上訴人內部品管人員執行，並不影響兩造事後就瀝 青混凝土黏滯度標準修正為「8000±35%」之合意。況且， 上訴人於100年1月7日召開施工前協調會，其會議紀錄第6點 記載：「契約書內黏滯度標準誤植為8000±35%，業務單位 將發文修正為8000+35%」等語，經上訴人以100年1月31日府 工養字第0000000000號函通知6家得標廠商及2家監造公司， 以「旨案有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7點辦 理維持許可差8000±35%（poises）」等語（依序見原審2卷 34至35頁、1卷20頁）。雖上訴人辯以其在不知系爭契約修 正瀝青混凝土黏滯度標準下，誤發上開函文云云，惟上訴人 工務處承辦人員基於協調會之共識，修正系爭契約關於瀝青 混凝土黏滯度標準，經被上訴人同意後簽約，再送請上訴人 簽核用印，兩造已達成修改瀝青混凝土黏滯度標準為「8000 ±35%」之合意，並不受上訴人內部作業疏失所影響等節， 前已敘明，則上訴人否認上開合意存在，並抗辯誤發上開函 文云云，即無可取。再者，兩造間就系爭契約履約事宜，與 其他第2、4、5、6標廠商事後願修改瀝青混凝土黏滯度無關 ，況上訴人在施工期間，未曾就瀝青混凝土黏滯度與被上訴 人有何協商，直至被上訴人完工請求驗收結案，始執此抗辯 拒絕驗收，殊無可取。至上訴人認技士魏宇祥及群鴻公司人 張坤棋承辦系爭工程涉有舞弊情事，經新竹市調站以違反貪 污治罪條例案件移送偵辦，惟經新竹地檢署檢察官偵查後， 認魏宇祥與張坤棋未遵簽准報核程序，即依協調會共識修改 契約內容，尚查無工程舞弊情事，予以不起訴處分確定在案 ，有101年度偵字第433號不起訴處分書可參（見原審2卷41 至47頁）。是上訴人否認兩造事後合意修正瀝青混凝土黏滯 度標準為「8000±35%」云云，即無可取。 ㈤、再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類 推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高 法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。依系爭契約第5 條第1項第3款約定：「驗收後付款：廠商每月應書面通知機 關將已完成之工作單查驗，並檢附明細表、施工照片等相關 資料，機關應於接獲查驗通知30日內完成查驗程序，驗收後 付款為依契約單價結算總額百分之百，驗收合格後於接到廠 商提出之請款單據起20日內付款」等語（見原審1卷85頁） ，兩造係以驗收合格後接到被上訴人請款單20日內之事實發 生，為既存工程款債務之清償期。查被上訴人於100年3月25 日申報竣工，並請上訴人及天宇公司進行查驗，並改善查驗 缺失後，經天宇公司確認並檢送上訴人准予核備，被上訴人 以100年9月2日（100）昱盛工字第Z00000000000號函催請上 訴人驗收結案等情，復有工程竣工報告表、改善查驗缺失函 及催告函可參（依序見原審1卷54、10至16頁）。雖上訴人 以系爭工程瀝青混凝土黏滯度未達5000±35%標準，拒絕辦 理結算驗收（見原審1卷17至19頁），惟系爭工程之瀝青混 凝土黏滯度已達系爭契約約定「8000±35%」標準，上訴人 執修改前之舊標準拒絕辦理驗收結案，為無理由，前已敘明 。從而，被上訴人類推適用民法第101條第1項規定，主張視 為上訴人已驗收系爭工程，依工程款結算書所載工程款30,9 08,721元（見原審1卷22頁）之清償期業已屆至，請求上訴 人給付30,908,721本息，為有理由，應予准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請 求上訴人給付工程款30,908,721元及自起訴狀繕本送達翌日 （即102年6月7日，送達證書見原審1卷306頁）起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命 上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 25 日 工程專庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 傅中樂 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 25 日 書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。