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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第74號 上　訴　人 即被上訴人　榮鑫建設有限公司 法定代理人　鄭敦誠 訴訟代理人　王鳳儀律師 被　上訴人 即　上訴人　明基營造有限公司 法定代理人　陳鏡明 被　上訴人　陳鏡麟 共　　　同 訴訟代理人　喬國偉律師 上列當事人間請求給付違約金事件，榮鑫建設有限公司、明基營 造有限公司對於中華民國103年4月25日臺灣新竹地方法院103年 度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠主文第一項命明基營造有限公司給付超過新臺幣壹 佰捌拾貳萬陸仟捌佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告； ㈡主文第二項中駁回後開第三項部分之訴，及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上廢棄㈠部分，榮鑫建設有限公司於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 上廢棄㈡部分，陳鏡麟就原判決主文第一項命明基營造有限公司 給付榮鑫建設有限公司之新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟捌佰零陸元本 息部分，應連帶給付之。 明基營造有限公司其餘上訴駁回。 榮鑫建設有限公司其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由明基營造有限公司、陳鏡麟連帶負擔四分 之一，餘由榮鑫建設有限公司負擔。 本判決第三項所命給付，於榮鑫建設有限公司以新臺幣陸拾壹萬 元為陳鏡麟供擔保後，得假執行；但陳鏡麟如以新臺幣壹佰捌拾 貳萬陸仟捌佰零陸元為榮鑫建設有限公司預供擔保，得免為假執 行。 榮鑫建設有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人即上訴人 明基營造有限公司（下稱明基公司）於原審抗辯新竹市政府 已於民國（下同）102年4月8日通知核發使用執照，伊向上 訴人即被上訴人榮鑫建設有限公司（下稱榮鑫公司）承攬之 工程早已完工，是明基公司於本院另為榮鑫公司於工程進行 期間有意購買鄰地，同意展延工期，又因變更設計致使用執 照延緩取得等無可歸責於己事由之抗辯，核屬其對於在第一 審已提出之防禦方法為補充，依上開說明，自應准許其於本 院提出，合先敘明。 二、榮鑫公司主張：訴外人陳鏡明與伊於101年2月22日簽訂工程 契約書，由陳鏡明以新臺幣（下同）2,606萬元工程總價向 伊承攬「新竹市○○路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程 ）。嗣工程進行中，陳鏡明於101年5月28日完成公司設立登 記，改由其擔任法定代理人之明基公司於101年5月30日與伊 簽訂工程契約書（下稱系爭契約），並覓妥被上訴人陳鏡麟 （下稱陳鏡麟）出具保證書（下稱系爭保證書），擔任明基 公司履約之連帶保證人，工程總價仍為2,606萬元，工期240 個日曆天，如有遲延，每逾期一日須扣除工程總價千分之1 ，並合意回溯自101年2月22日起算施工日。詎明基公司未依 約於101年10月18日完工，迄102年7月18日（即起訴前1日） ，已逾期273日，明基公司應給付伊711萬4,380元（即 26,060,000×273×1/1000）逾期違約金，陳鏡麟亦應負連 帶給付之責。爰依系爭契約第28條第1項、系爭保證書及系 爭契約第8條第2項約定為請求等語，並聲明：㈠明基公司、 陳鏡麟應連帶給付伊711萬4,380元，及自起訴狀繕本最後送 達翌日即102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；㈡願供擔保請准宣告假執行。 三、明基公司、陳鏡麟則以：系爭工程施工中，因榮鑫公司欲購 買系爭工程前方土地，以合併興建房屋出售，遂與明基公司 協議延緩施工進度，101年12月24日竣工後，榮鑫公司另欲 興建圍牆，於102年1月29日委託建築師變更設計，伊並配合 於102年4月2日申請使用執照，經新竹市政府於102年4月8日 發函通知准予發給，明基公司於102年4月18日領得使用執照 之同日即委託訴外人陳美美辦理申請外水外電及瓦斯，電表 、瓦斯分別於102年6月6日、29日接表完成，惟自來水外管 部分，榮鑫公司要求改用白鐵材質，卻不願負擔修改費用， 如此部分有所遲延，實不可歸責於明基公司。陳鏡明代表明 基公司出席榮鑫公司102年4月30日會議（下稱系爭會議）， 係為瞭解最後一期工程款項未能請領之原因，並非承諾承攬 範圍包括外部水電瓦斯之完成，且榮鑫公司於會中並未主張 逾期責任，榮鑫公司嗣以明基公司未配合施工指稱逾期完工 ，實違誠信原則。至陳鏡麟簽署之系爭保證書，則在保證系 爭工程完成後5戶代為銷售之總金額在6,500萬元以上，且系 爭契約與系爭保證書簽立日期不同，顯非同一事件，榮鑫公 司無從依之請求陳鏡麟就系爭工程負連帶保證責任等語，資 為抗辯。 四、原審就榮鑫公司之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即 ：㈠明基公司應給付榮鑫公司474萬5,526元，及自102年8月 20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡駁回其餘請求 及假執行之聲請；㈢為附條件之准、免假執行宣告。 榮鑫公司就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決 關於駁回榮鑫公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈陳鏡麟 應就原判決命明基公司給付榮鑫公司474萬5,526元，及自10 2年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，連帶給付 之；⒉明基公司、陳鏡麟應再連帶給付榮鑫公司236萬8,854 元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⒊願供擔保，請准宣告假執行。明基公司、陳鏡麟則答辯 聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。 明基公司就敗訴部分，亦聲明不服，並為上訴聲明：㈠原判 決命明基公司給付，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用負 擔之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，榮鑫公司於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。榮鑫公司則答辯聲明：上訴駁回 。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第124頁正背面）： ㈠陳鏡明於101年2月20日借用吉米營造有限公司（下稱吉米公 司）營造業資格，由吉米公司與榮鑫公司簽訂工程合約（第 3條建造執照號碼：101府工建字第51號建造執照），約定由 吉米公司承攬系爭工程；101年2月22日陳鏡明又與榮鑫公司 簽訂工程契約書，約定由陳鏡明以工程總價2,606萬元向榮 鑫公司承攬前揭吉米公司所定合約之系爭工程，並附加原審 卷29頁材料及設備項目為該契約的附件（見原審卷第24-33 頁、第18頁）。 ㈡陳鏡明於101年5月21日完成明基公司設立登記、同年5月28 日完成綜合營造業登記後，於同年5月30日代表明基公司與 榮鑫公司簽訂系爭契約（約款及附件與前項之0000000工程 契約書相同，並附上101年5月14日陳鏡麟之保證書），改由 明基公司向榮鑫公司承攬系爭工程，工程總價款亦為2,606 萬元，其後並將系爭工程之承造人變更為明基公司（見本院 卷第23頁，原法院102年度審建字第25號卷(下稱審建卷)第7 -20頁，原審卷第19頁）。 ㈢101年5月30日工程契約書就系爭工程約定之工期為240個日 曆天，自101年2月22日施工日起算，應於101年10月18日完 工（見審建卷第48頁反面、53頁反面）。 ㈣系爭工程之設計及監造人陳富山建築師於102年1月29日接受 變更設計之委託，於102年3月22日提出增加雜項工作物圍牆 88.82㎡之變更設計（見本院卷第97-100頁）。 ㈤系爭工程於102年4月2日申請核發使用執照，經新竹市政府 於同年4月8日核准，同年4月18日領得102府工使字第120號 使用執照（見審建卷第55、60頁）。 ㈥陳鏡明於102年4月30日代表明基公司出席系爭工程102年第1 次會議（即系爭會議）。 ㈦系爭工程之水表、瓦斯表分別於102年6月6日、29日接表完 成，榮鑫公司102年7月19日提起本件訴訟時，外部自來水尚 未接通，直至102年9月10日始接通（見原審卷第3頁、第10 -13頁、本院卷第77頁）。 ㈧陳鏡麟於101年5月14日簽署全文為「本人陳鏡明為榮鑫建設 投資新建香中段1488地號之五連棟透天住宅營建人。本人保 證此案如下：再尋一位連載（應為「帶」之誤繕）保證人 陳鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500 萬元以上，應由本人銷售。本案外牆粉飾後需再作好防水 層後才外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印） 。101年5月14日」之保證書（見審建卷第15頁）。 ㈨系爭契約締約欄之保證人部分空白，陳鏡麟並未於保證人欄 位簽名或用印（見審建卷第20頁）。 六、榮鑫公司主張明基公司未依約於101年10月18日完成水電瓦 斯安裝及交屋，截至其起訴之前1日即102年7月18日為止， 已逾期完工273日，應給付逾期違約金711萬4,380元，陳鏡 麟既承諾擔任連帶保證人，自負連帶給付之責等情，為明基 公司及陳鏡麟所否認，是本件所應審酌者為：㈠明基公司有 無逾期完工之情事？㈡明基公司若有逾期完工，逾期完工之 日數若干？㈢榮鑫公司得請求明基公司給付逾期違約金之數 額？㈣陳鏡麟就明基公司之逾期違約金是否負有連帶保證之 責？茲論述如下： ㈠明基公司有無逾期完工之情事？ ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。 ⒉榮鑫公司主張明基公司於101年7月18日仍未接通水電瓦斯並 交屋，已逾期完工等語；明基公司及陳鏡麟則否認之。查： ⑴明基公司承攬之系爭工程為「新竹市○○路集合住宅新建工 程」、2,606萬元之工程總價係以每坪7萬元按施工圖之建坪 計算，有系爭契約第2條、第3條及附件「施工圖之建坪計算 」可稽（見審建卷第8、12頁），而工程範圍為「全部」， 除經系爭契約第5條約明，並據證人即榮鑫公司工務經理陳 守吉證述：「每坪以7萬元計算發包給營造廠，營造廠必須 完成結構體、外牆、內窗、內壁粉刷，且要做到有水、有電 、有瓦斯，簡單說就是搬傢俱進去就可以住」（見本院卷第 75頁背面）等語在卷，則本件乃所謂統包工程，即由明基公 司為榮鑫公司設計、採購、建造一貫作業而至工作物完成。 又系爭契約第26條「付款方式」第⒐項為「室內貼磚及扶手 ，水電設備完成10%＝2,606,000元」，第⒑項另明文「使用 執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋10%＝2,606,000元」（ 見審建卷第12頁），兩項之「水電」顯非同一工項，尤其第 ⒑項後段另手寫加註「交屋後半年工程品質無誤付清尾款」 ，更徵第⒑項之「水電瓦斯」係指接通水電瓦斯並達可使用 之程度，此參以102年4月18日領得系爭工程使用執照後之系 爭會議特別提及「⒑何時可交屋（水、電、瓦斯）決議：待 水、電、瓦斯接通。（缺點修繕五月底以前完成）」（見審 建卷第26、27頁），亦足明之。因此，榮鑫公司應完成系爭 契約第26條「付款方式」⒈至⒑所載工項，始謂完工，至臻 明確，核無更為解釋之必要。 ⑵明基公司及陳鏡麟雖抗辯系爭契約第26條「付款方式」⒑係 關係保留款之約定，其僅有依系爭契約第7條約定施工之義 務，於領得使用執照前之竣工日期101年12月24日即已完工 云云。惟細繹系爭契約第7條約定：「圖說規定：乙方（即 明基公司）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與 說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工 程之增減時，應將造價隨同調整之」，衹為明基公司應按圖 說施工、施工圖樣及施工說明書如不一致應如何解決之規範 。至使用執照之核發，則僅在於查驗建築結構體與設計圖樣 是否相符，此觀諸建築法第70條第1項前段規定：「建築工 程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。 直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十 日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設 備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不 相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」即明，尚非判 斷建築結構體足以遮風避雨及已達經濟使用目的之標準。明 基公司及陳鏡麟依系爭契約第7條及領得使用執照抗辯在領 得使用執照前之101年12月24日即完成系爭契約第7條所定工 作，早已完工云云，容有誤會，並不可取。 ⑶明基公司及陳鏡麟另抗辯陳鏡明係為了解最後一期工程款項 未能領取之原因始出席系爭會議，不得據以認定外部水電瓦 斯之完成亦為明基公司承攬之範圍云云。惟明基公司於102 年4月30日系爭會議後，猶代榮鑫公司申請水電，已經證人 即榮鑫公司工務經理陳守吉及負責代辦水電瓦斯之陳美美證 實（見本院卷第76頁背面、第119-120頁），衡之一般社會 通念，倘明基公司無完成水電瓦斯接通義務，核無於使用執 照核發後續行辦理申請水電瓦斯之必要，更無可能如證人陳 美美所證「至於我的代辦費部分，陳鏡明本來說也向榮鑫公 司請款，但後來說這個案件拖延的時間比較長，陳鏡明說由 他承擔，最後是陳鏡明給我的」（見本院卷第120頁）由其 支付水電瓦斯代辦費。故明基公司及陳鏡麟此項抗辯與常情 有違，仍不可取。 ⒊依前所述，系爭契約第2、3、5條及第26條「付款方式」就 系爭工程範圍之文義既甚明確，揆之前揭說明，明基公司及 陳鏡麟主張應依系爭契約第7條約定及使用執照所載竣工日 期另為解釋，顯悖於契約文字明白表示之真意，殊非可取。 則依不爭執事項㈦所述，榮鑫公司102年7月19日提起本件訴 訟時，系爭工程之外部自來水既尚未接通，直至102年9月10 日始接通等情，應認明基公司確有逾期完工之情事。 ㈡明基公司逾期完工之日數若干？ ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責 任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖 不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負 舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。而系爭 契約第19條明定：「因下列因素及因甲方（即榮鑫公司，下 同）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天 雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤」，既有契約條文 可稽（見審建卷第10頁）。則本件之逾期完工若是非可歸責 於明基公司事由所致，依約應可延長系爭契約原定之工期， 惟明基公司對此無可歸責事由負有證明之責。 ⒉榮鑫公司主張系爭契約約定之完工期限為101年10月18日， 計算至102年7月19日起訴前1日，已逾期273日；明基公司及 陳鏡麟則抗辯明基公司就遲延完工無可歸責之事由。查： ⑴明基公司及陳鏡麟抗辯榮鑫公司於施工期間有意購買鄰地， 乃合意延緩施工進度等語，榮鑫公司雖否認之，並主張明基 公司已於原審自認，且認諾逾期完工日數可算至102年4月8 日，自應受認諾效力之拘束，法院亦應為敗訴之判決云云。 惟： ①所謂自認，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴 訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執而言；至所謂 認諾，則是訴訟標的之認諾而言，即被告對於原告依訴之聲 明所為關於法律關係之主張，向法院承認此項主張之陳述（ 最高法院44年台上字第165號判例參照）。本件觀之原審102 年11月25日言詞辯論筆錄，明基公司及陳鏡麟經質之「本件 是101年10月18日原訂定完工時間，縱使已經取得使用執照 ，仍為逾期？」，不僅以言詞陳稱：「使照上面有說明我們 報完工時間為101年12月24日，對於原訂完工時間我們不爭 執，但本工程原本是另家廠商承包，此部分逾期時間願意讓 原告（即榮鑫公司）扣除罰金」（見審建卷第53頁背面）； 是日所提答辯狀亦記載「該承攬之系爭工程已於民國102 年4月8日經新竹市政府發函（附件）通知准予發給使用執照 ，並限期文到一個月內領取，系爭工程既已經審核符合建築 法有關規定，得領取使用執照，故於申請核領使用執照前， 系爭工程已完工並報請新竹市政府主管機關審核，原告公司 （即榮鑫公司）主張被告公司（即明基公司）尚未完工顯與 事實不符」（見審建卷卷第54頁背面）。明基公司與陳鏡麟 對於榮鑫公司所為102年7月18日起訴時尚未完工之主張顯有 異詞，自不因其等對系爭契約原訂之完工日期為101年10月 18日之事實不予爭執，即謂已對榮鑫公司主張之訴訟標的為 承認。又明基公司及陳鏡麟於原審另表示「同意違約金計算 至102年4月8日」，亦有102年12月24日言詞辯論筆錄足稽（ 見審建卷第65頁），惟前揭陳述乃是針對承審法官之詢問： 「系爭工程於102年4月8日經市府核准使用執照，顯已逾期 ？」，明基公司及陳鏡麟甚且緊接地就應完成工項及系爭會 議之結論為爭執（見審建卷第65頁背面），對於明基公司是 否尚未完工之事項仍有爭執，與前所謂之認諾有間，榮鑫公 司之前揭主張於法未合，核不足採。 ②又明基公司施工進度略微緩慢，雖為明基公司及陳鏡麟所是 認，惟自88年起即受僱於榮鑫公司並擔任工務經理之證人陳 守吉已證述：其曾詢問陳鏡明關於明基公司施工進度緩慢之 原因，陳鏡明回稱係因榮鑫公司法定代理人鄭敦誠之父親鄭 萬欽有意購買鄰地合併建築之故，其乃向負責系爭工程之鄭 萬欽求證，鄭萬欽表示確有購買鄰地之意，其因此與陳鏡明 溝通工程進度，約定完工日期延至101年12月9日等語（見本 院卷第120頁正背面），在場之榮鑫公司對其證詞亦稱無意 見（見本院卷第123頁），則明基公司及陳鏡麟抗辯榮鑫公 司確因購買鄰地事件而同意明基公司延緩施工進度，並有展 延施工期限至101年12月9日之合意等語，堪予信實。是依前 揭約定，系爭工程之完工期限應已延至101年12月9日。 ⑵明基公司及陳鏡麟又辯稱因榮鑫公司變更圍牆之設置，影響 請領使用執照時程云云。惟陳鏡明向榮鑫公司承攬系爭工程 時所締結之契約附件「材料及設備項目」⒏已明訂「本工程 含植栽、暗溝、私有通道、圍牆RC抿石子（2米高）」，有 明基公司及陳鏡麟不爭執真正之契約附件可稽（見原審卷第 29頁），且據證人陳守吉證述101年2月22日簽系爭工程合約 時，材料及設備項目第8條即約定要ＲＣ圍牆高度2米等語（ 見本院卷第120頁背面、第121頁背面），明基公司及陳鏡麟 所為前揭圍牆係101年5月30日明基公司簽訂系爭契約時始加 入圍牆高度2米工項之抗辯與事實不符，顯不可採。是榮鑫 公司主張系爭工程之設計及監造人陳富山建築師於102年1月 29日接受變更設計之委託，於102年3月22日提出增加雜項工 作物圍牆88.82㎡之變更設計（見不爭執事項㈣所述），乃 可歸責於明基公司事由所致等語，堪予信取。雖明基公司及 陳鏡麟另辯稱系爭契約並無申請變更設計之工項，且在榮鑫 公司同意展延工期之101年12月9日前不可能先就圍牆申請變 更設計，不得將變更設計之遲延歸責於明基公司云云。惟本 件乃統包工程，前已敘及，證人陳守吉並迭稱榮鑫公司已將 系爭工程之興建交由陳鏡明，所有的建造執照、變更設計、 使用執照申領及系爭契約所約定施工項目等均應由陳鏡明負 責等語（見本院卷第122頁），故建造執照之變更設計乃明 基公司應自行負責之事務，無待系爭契約另行約定。又證人 陳守吉另證稱：「101年7月7日完成5樓樓板灌漿時已經確定 不購買鄰地，101年12月9日只是工期的同意展延」（見本院 卷第123頁），可知於101年7月7日至101年12月9日期間即可 辦理變更設計，明基公司既不為之，且未據明基公司及陳鏡 麟就無可歸責事由及符合系爭契約第19條得延長工期等利己 事實進一步舉證，其等前揭抗辯即乏所據，仍非可取。至榮 鑫公司於101年1月間給付第9期工程款，固有統一發票可證 （見本院卷第95頁），且為榮鑫公司所不否認，但該期既係 「室內貼磚及扶手，水電設備完成」之應付款項（見審建卷 第12頁），則僅為榮鑫公司依系爭契約第26條「付款方式」 之付款，核與是否完成第10期「使用執照取得及水電瓦斯安 裝完成並交屋」及是否逾期完工無涉，殊不得執此為明基公 司未逾期完工之認定。 ⑶明基公司及陳鏡麟復辯稱因榮鑫公司拒絕負擔修改自來水外 管材質費用致延誤自來水之接通云云。惟如㈠⒉⑴所述，明 基公司既應完成水電瓦斯之接通，則不僅有施作連接結構體 至自來水表座之水管以供自來水公司試壓之義務，就陳美美 所證之自來水公司要求將該部分水管改成不鏽鋼管工項（見 本院卷第119頁背面），亦應配合修改之，倘因材質更改而 增加費用，則屬系爭契約第16條、第17條關於圖說或與實際 不一致、工程變更約定之範疇，尚無拒絕施作之理由。明基 公司及陳鏡麟以榮鑫公司拒絕負擔材質更改費用之詞為辯， 亦非有據，仍非可取。 ⑷依上所述，明基公司及陳鏡麟雖不爭執系爭契約原訂完工日 期為101年10月18日，亦於原審表示同意計算違約金至102年 4月8日，惟並未就違約金之起算日有所自認，而榮鑫公司既 同意展延工期至101年12月9日，則明基公司逾期完工之日數 應自102年12月10日起算至榮鑫公司起訴前1日之102年7月18 日止，合計為221日。 ㈢榮鑫公司得請求明基公司給付逾期違約金之數額？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之 發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸 契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人 對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所 約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義 等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年 台上字第807號、79年台上字第1612號判例、102年度台上字 第1606號判決參照）。 ⒉榮鑫公司主張迄至102年7月18日止，明基公司已逾期273日 ，應按工程總價千分之1計付違約金711萬4,380元云云，明 基公司及陳鏡麟則抗辯榮鑫公司未於系爭會議中主張逾期責 任，卻起訴請求，顯違誠信原則云云。查：明基公司未於榮 鑫公司同意展延之101年12月9日完工，迄至102年7月18日止 ，逾期221日，已如前述，依系爭契約第28條第1項約定：「 由於乙方（即明基公司）之責任未能按第4條規定期限內完 工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」（見審建卷第17頁 ），榮鑫公司主張明基公司未完成系爭契約第26條「付款方 式」⒑之工項，不得請求第10期工程款，尚應給付違約金等 語，尚非無據，核屬權利之正當行使，要無違反誠信原則可 言，明基公司及陳鏡麟任意指摘，實不可取。惟榮鑫公司將 系爭工程交由明基公司承攬，主要在於銷售（參審建卷第26 頁系爭會議提案結論⒈），可知明基公司如順利履約，榮鑫 公司可能獲得出售不動產之利益，但不動產出售與否及價格 多寡，與經濟景氣、房市政策、買受人意願相關，且新竹市 政府於102年4月8日通知領取使用執照，系爭工程之水表、 瓦斯表於102年6月6日、29日接表完成（見不爭執事項㈤、 ㈦），依系爭契約附件「付款方式」⒑「使用執照取得及水 電瓦斯安裝完成並交屋」之工項，明基公司於102年4月9日 以後之未完工部分僅逾全部工程10%以下，榮鑫公司主張按 工程總價千分之1按逾期日數計算違約金，顯然過高，揆諸 前揭說明，自得依職權酌減之。爰審酌101年、102年間政府 持續推出壓抑房價政策，買氣略微觀望，明基公司若能如期 履行債務時，榮鑫公司可能得受之利益及所受損害等因素， 將本件違約金予以酌減至182萬6,806元為適當，是榮鑫公司 得請求明基公司給付之違約金數額為182萬6,806元〔計算式 ：①101年12月10日至102年4月8日：120日；102年4月9日至 102年7月18日：101日。②26,060,000元×1/1000×1/2×12 0日＝1,563,600元。③26,060,000元×1/1000×1/10×101 日＝263,206元。④1,563,600元＋263,206元＝1,826,806元 〕。 ㈣陳鏡麟就明基公司之逾期違約金是否負有連帶保證之責？ ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是以解釋契約應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所 根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當 事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎 ，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真 意（最高法院18年上字第1727號及19年上字第28號判例、98 年度台上字第1925號判決意旨參照）。 ⒉榮鑫公司主張陳鏡麟已出具系爭保證書，承諾擔任連帶保證 人，就明基公司之違約金債務即有連帶保證之責；明基公司 及陳鏡麟則否認之。查： ⑴自系爭保證書：「本人陳鏡明為榮鑫建設投資新建香中段 1488地號之5棟連棟透天住宅營建人，本人保證此案如下： 再尋一位連載（按：應係連「帶」之誤植）保證人陳鏡麟 。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500萬元以 上，應由本人銷售。本案外牆粉飾後需再作好防水層後才 外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印）中華民 國101年5月14日」（見審建卷第15頁）以觀，乃陳鏡明所邀 集之連帶保證人，立據日期又在101年5月30日系爭契約簽訂 之前，究否為明基公司承攬系爭契約而為連帶保證，其語意 雖非明確。 ⑵惟陳鏡明既於開宗明義揭示其為系爭工程之營建人，並因之 覓妥連帶保證人陳鏡麟，且於連帶保證人後端特別保留填載 姓名、電話及住址之空格，並經陳鏡麟簽名及填妥電話、住 址（見本院卷第40頁背面，明基公司及陳鏡麟自陳系爭保證 書為陳鏡麟所簽署等語），顯有意與該保證書第條及第 條加以區別，故第條之連帶保證應係就系爭工程之履約而 為保證，此佐以證人陳守吉之證詞：「起初陳鏡明用吉米營 造來承攬時沒有找保證人，後來陳鏡明自己來簽約時，才要 求連帶保證人，陳鏡明就找他母親及一家工程行的名義為連 帶保證人（提出保證書），我去該地址找根本沒有這家工程 行，陳鏡明才找他弟弟陳鏡麟來擔任連帶保證人。陳鏡麟是 要來保證明基公司承攬的工程，而不是為了承銷價格6500萬 元為保證。…」（見本院卷第77頁背面），更足證之，自不 容將系爭保證書第條與第、條之保證混為一談。又本 件並無所謂之代銷契約，為陳鏡麟所是認，並稱只有口頭約 定要代銷（見本院卷第89頁背面），既然如此，衡情應不致 針對代銷另立由陳鏡麟連帶保證之書面。明基公司及陳鏡麟 辯稱係就系爭工程完成後之5棟住宅銷售金額而為保證云云 ，顯悖事理。 ⑶況系爭契約第8條已明文：「⒈乙方（即明基公司，下同） 應覓妥保證人，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償 及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成。⒉保證人對本 契約負連帶賠償責任」（見審建卷第8頁），證人陳守吉復 證述：「是陳鏡明拿陳鏡麟簽好的保證書給榮鑫公司當作契 約的附件。…且當時是認為明基公司應該履約沒有問題所以 就接受陳鏡麟擔任連保人。」「合約都是陳鏡明自行先蓋章 ，再拿來榮鑫公司蓋榮鑫公司的章，再交蓋好章的契約正本 給陳鏡明。」等語（見本院卷第77頁背面），倘明基公司及 陳鏡麟所辯屬實，何以系爭保證書附於系爭契約之中，並蓋 有騎縫章？又何以附有陳鏡麟之身分證正反面影本（見本院 卷第40頁背面、審建卷第15-16頁）？由是更堪認系爭保證 書係就陳鏡明任法定代理人之明基公司承攬系爭工程而為之 保證，殊不得摭拾系爭保證書之其中一二語而為解釋。 ⑷且稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂 定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於 主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別有明定。而連 帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體， 同時或先後請求全部或一部之給付，亦為民法第273條第1項 所規定。則榮鑫公司主張陳鏡麟乃系爭契約之連帶保證人， 就明基公司所負違約金債務有連帶保證之責，應連帶給付之 等語，堪認有據。 七、從而，榮鑫公司依系爭契約第28條第1項、系爭保證書及系 爭契約第8條第2項約定，請求明基公司與陳鏡麟連帶給付 182萬6,806元，及自起訴狀繕本最後送達翌日即102年8月20 日（見審建卷第35頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，為無所據，應予 駁回。原審判命明基公司應給付474萬5,526元，及自102年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，就超過應給 付之182萬6,806元本息部分，為明基公司敗訴之判決，並為 假執行之宣告，就陳鏡麟應連帶給付182萬6,806元本息部分 ，為榮鑫公司敗訴之判決並駁回假執行之聲請，均有未合， 明基公司及榮鑫公司各指摘原判決此部分為不當，求予廢棄 改判，為有理由，應予准許，爰廢棄改判如主文第2、3項所 示。至上開應准許部分，原審為明基公司應如數給付182萬 6,806元本息之判決及假執行之宣告，並駁回榮鑫公司逾此 部分之請求及假執行之聲請，均無違誤，明基公司及榮鑫公 司上訴意旨各就此部分指摘原判決不當，非有理由，均應予 駁回。又本判決所命給付部分，榮鑫公司及陳鏡麟均陳明願 供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當擔 保金額准許之。至榮鑫公司其餘假執行之聲請，則失附麗， 併駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，明基公司及榮鑫公司之上訴均為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。