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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第82號 上　訴　人　台灣中油股份有限公司 法定代理人　林聖忠 訴訟代理人　黃台芬律師 　　　　　　何美蘭律師 　　　　　　施汝憬律師 被　上訴人　永春營造工程有限公司 法定代理人　陳武男 訴訟代理人　謝協昌律師 複　代理人　藍雅筠律師 被　上訴人　連國有限公司 法定代理人　賴明桂 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年5 月14 日臺灣臺北地方法院101 年度建字第43號第一審判決提起上訴， 本院於103 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人永春營造工程有限公司（下稱永春公司）及被上訴 人連國有限公司（下稱連國公司）於民國（下同）95年6 月 12日聯名出具共同投標協議書，投標伊之「臺中港陸上管線 設施及航道水平導向鑽掘統包工程」（下稱系爭工程）。依 共同投標協議書約定，被上訴人為共同投標廠商，具結保證 得標後連帶負全部履行契約責任。被上訴人永春公司於95年 7 月28日代表標得系爭工程後，嗣於95年8 月22日與伊簽訂 工程採購契約（下稱系爭契約），共同協議書亦列為契約文 件之一，是被上訴人就系爭契約應對伊負連帶履行之責。另 依系爭契約工程說明書第5 節第5.1 條約定，系爭工程最終 完工時間為96年4 月30日。惟被上訴人施工進度嚴重落後， 且被上訴人永春公司於96年9 月28日進行管線回拉作業時， 發生鑽桿斷裂，36吋鋼管卡管，導致拉管失敗，而須進行搶 修工作。嗣因被上訴人永春公司專業能力不足，又發生搶修 位置誤判，開挖後方發現拉管頭並非位於工作井內，而係位 於工作井外，並拒絕按圖施作後續搶修作業，延誤搶修時程 。伊多次通知被上訴人限期改正未果，遂依系爭契約約定洽 第三人接續施工後，系爭工程遲至98年4 月3 日始為竣工。 導致伊無法遵守與臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司） 間之「大潭電廠發電用天然氣買賣合約」（下稱供氣合約） 所定，應於97年1 月起以高壓供氣之約定，致伊遭臺電公司 計罰新臺幣（下同）6 億4,282 萬2,131 元之違約金。伊僅 請求被上訴人負擔伊遭臺電公司扣罰金額約16% ，即1 億 285 萬1,570 元。爰依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第232 條、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人連 帶賠償伊遭臺電公司計罰之違約金所受之損害1 億285 萬 1,570 元。 ㈡被上訴人拉管失敗、搶修位置誤判，致伊支出附表編號2 各 項次費用，共計874 萬384 元；又被上訴人因施工瑕疵，伊 支出附表編號3 各項次之費用，共計343 萬975 元。另因代 被上訴人完成未完成工作事項，支出如附表編號4 所示之費 用，共計10萬975 元。爰依系爭契約第10條第20項、第21項 、民法第493 條第2 項規定請求被上訴人連帶給付共1,227 萬2,334元，與上㈠共計1億1,512萬3,904元。 ㈢被上訴人永春公司於原法院100 年度建字第102 號事件（下 稱另案工程款事件）請求伊給付第9 期工程進度款5,140 萬 8 千元、保險理賠金2,700 萬832 元、及返還定期存單（金 額分別為1,325 萬元、3 萬9,200 元），共計9,169 萬 8,032 元。經伊於另案工程款事件中，就上開得向被上訴人 請求之金額抵銷後，仍有2,342 萬5,872 元之不足，爰於本 件，就該不足部分為一部請求被上訴人連帶給付2,005 萬 4,500 元（見本院卷第85頁）。並聲明：①被上訴人應連帶 給付上訴人2,005 萬4,500 元，及自100 年5 月30日起至清 償日止，按週年利率息5%計算之利息；②願供擔保請准宣告 為假執行。 ㈣依系爭工程之工程說明書第5.1 條規定，被上訴人負有於96 年4 月30日前將系爭工程完工之義務，然被上訴人永春公司 於施工期間，履未依系爭契約規範及圖說施作，經伊多次書 面通知限期改善未果，而致施工進度嚴重落後。甚而因被上 訴人永春公司於96年9 月28日發生鑽桿斷裂、36吋鋼管卡管 ，導致拉管失敗，而須進行搶修作業。嗣又因被上訴人永春 公司專業能力不足，竟於系爭工程搶修階段，發生搶修位置 誤判，及拒絕按圖施作後續搶修作業致延誤搶修時程等情。 經伊多次書面通知並限期改善未果，伊遂依系爭契約約定洽 由其他廠商對系爭工程為灌漿、降水及配管工程之搶修。系 爭工程經上開延誤、搶修及補救，延至98年4 月3 日始完工 。又契約中違約金與與損害賠償之約定併存時，該違約金之 約定即為懲罰性違約金，而系爭契約第18條之逾期違約金約 定，顯係對被上訴人逾期完工之懲罰，目的在透過計罰逾期 違約金對被上訴人施加壓力，促使被上訴人按履約期限施作 系爭工程，屬懲罰性違約金。原判決竟認該約定為損害賠償 總額之預定云云，顯然刻意忽略系爭契約除有逾期違約金外 ，尚有其餘關於損害賠償之具體約定，顯有違誤。且系爭契 約第19條第5 項之約定，就伊因遭臺電公司罰款所受損害， 被上訴人應負損害賠償之責，該約定係獨立於系爭契約第18 條遲延履約之相關約定，不論系爭契約第18條之逾期違約金 約定為懲罰性違約金或損害賠償總額預定性之違約金，伊均 得依系爭契約第19條第5 項請求被上訴人負損害賠償之責， 亦可併依民法第227 條、第231 條、第184 條第1 項前段規 定請求被上訴人賠償該部分損害。 ㈤若被上訴人依約施作，系爭工程如期完工，伊即可依供氣合 約，如期供氣予臺電公司，而不致遭臺電公司罰款6 億 4,282 萬2,313 元，將來亦不會面臨臺電公司之鉅額求償， 伊所受損害與被上訴人之違約間自有因果關係。 ㈥被上訴人之履約顯有重大過失，依系爭工程說明書第3 節第 3.5.32條，被上訴人就系爭工程施工時應特別注意，小心避 免失敗，此部分之注意義務與被上訴人遵期完工義務分屬二 事，不容混淆。被上訴人永春公司對系爭工程施工之注意義 務要求置若罔聞，不但拉管失敗，嗣又發生搶修位置誤判， 進行後續搶修過程中，又屢不按圖施作，致延誤搶修時程， 顯有重大過失。另依系爭工程監造單位DNV 出具予伊之「水 平導向鑽掘竣工延宕」調查報告中明確指出，被上訴人永春 公司於一開始即因經驗及專業之知識不足，Stockton Drilling Ltd. 及NACAP 等國際知名專業廠商拒與伊技術合 作、被上訴人永春公司遲未提出施工細則等文件、遲未取得 施工許可、新鑽掘機遲延進場、相關機具不符規格、遲誤調 動、安裝及測試相關機具等情，而致施工失敗，且後續之 HDD 管線拉管作業失敗始為導致該作業重大遲延之因。又被 上訴人永春公司曾派員出席97年6 月17日之「HDD 搶修工程 工程研討會」，並表示原預定施作地電阻為6 孔，因僅執行 4 孔，因此被上訴人永春公司誤判鋼管之實際位置（誤判回 擴頭為鋼管）。被上訴人永春公司上開疏失，除導致搶修工 法必須變更始能挖出管頭以接回鋼管外，另導致本已落後之 施工進度更加延宕。另參諸監造單位DNV 及臺省灣土木技師 公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告亦可知，被上訴人永 春公司拉管失敗原因，包括使用之回拉力高於設計值、使用 過於脆弱且低於設計值之鑽桿等因素，皆因被上訴人永春公 司違反系爭契約及工程說明書等兩造間之契約文件相關規範 及工程慣例所致，顯可歸責於被上訴人。 ㈦系爭工程第8 期工程進度款既非被上訴人於另案工程款事件 請求之標的，而伊於本件之請求，係就另案工程款事件中抵 銷後之餘額，故伊前就第8 期工程進度款所為之抵銷及扣款 之表示，即與伊本件之請求無關，原審就此顯有誤判。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人前已以伊延遲履約致其遭訴外人臺電公司計罰逾期罰 款，而依系爭契約第18條規定於伊請領之第8 期工程進度款 中，扣罰伊等結算工程總價20% 逾期完工違約金5,076 萬 6,835 元。依民法第250 條規定及系爭契約第18條第4 項約 定，該違約金係屬損害賠償總額預定性違約金，且以結算總 價之20% 為上限，縱伊等有遲延完工，上訴人不得再依系爭 契約第19條第5 項或民法第227 條、第231 條、第184 條第 1 項規定另行主張逾期完工損害賠償1 億285 萬1,570 元。 ㈡系爭工程為水平導向鑽掘（下稱HDD ）統包工程，上訴人身 為定作人，自應選擇就施作HDD 管線富有承攬經驗之投標者 為承攬人，始符系爭工程投標須知第3 條規定。被上訴人永 春公司因與具有HDD 實績之國外公司合作而取得系爭工程， 嗣該國外公司不再參與系爭工程，僅由被上訴人永春公司單 獨施作系爭工程，上訴人仍容許伊繼續承攬系爭工程，顯見 日後拉管失敗之結果均係上訴人事前可得預見範圍內，依民 法第496 條、第504 條規定之法理，縱認上訴人因此受有損 害，亦應視同其已免除伊之賠償責任。況拉管失敗、搶修位 置誤判之主要原因係因巨石崩落，係不可歸責於被上訴人永 春公司之事由，上訴人不得就拉管失敗、搶修位置誤判請求 伊給付附表編號2 項次2170、7010、2030之費用。 ㈢系爭契約第19條係指伊等應於履行契約時，採取必要之防護 措施，以避免第三人權利受損，諸如公安意外等，非指逾期 違約責任之損害賠償請求權。又兩造間存在契約關係，上訴 人即不得依民法第184 條第1 項主張侵權行為損害賠償等語 置辯。 三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付 上訴人2,005 萬4,500 元，及自100 年5 月30日起至清償日 止，按週年利率息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執 行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免假執行。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人共同承攬系爭工程，契 約價金為2 億6,500 萬元，被上訴人永春公司主辦項目為航 道水平導向鑽掘（占契約金額60% ），被上訴人連國公司主 辦項目為陸上管線設施（占契約金額40% ）。兩造所訂之共 同投標協議書約定，由被上訴人永春公司為代表廠商，代表 被上訴人與上訴人具名簽約，並統一向上訴人請領契約價金 。該協議書之內容非經上訴人同意，不得變更。 ㈡系爭工程結算金額為2 億5,383 萬4,175 元，其中第9 期工 程進度款未稅為5,153 萬6,812 元、含稅為5,411 萬3,653 元。兩造約定發包工程進度申請書註1 載明：「工程進度算 到仟元為止，仟元以下4 捨5 入」。上訴人已依系爭契約第 18 條約定，扣罰結算金額20％之逾期違約金5,076 萬6,835 元。 ㈢被上訴人連國公司曾以臺南郵局南小北郵局存證信函204 號 及存證205 號通知兩造，不再委由被上訴人永春公司為代表 請款。 ㈣富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）就系爭工 程拉管事故已賠付上訴人2,700 萬832 元，並於99年1 月13 日匯入上訴人帳戶中。 ㈤系爭工程曾於99 年1 月7 日、99 年3 月3 日、99年9 月24 日及99年10月21日進行驗收程序。其中上訴人於99年9 月24 日複驗紀錄上記載：「[ 覆驗結果] 與契約、圖說、貨樣規 定不符及其情形：一、ESV-1513 Toggle Valve 洩漏案（下 稱ESV-1513修繕工程）將簽辦以保固條款辦理，陳准後再辦 理驗收」。另載有：「[ 覆驗經過] ：三、本工程履約期間 由於拉管失敗，本處（即上訴人）代為處理之事項，如昱全 大地工程有限公司（下稱昱全公司）GAC0000000案，中鼎工 程股份有限公司（下稱中鼎公司）GDA0000000案等依契約 10-21 由廠商負責…」。其中99年10月21日驗收紀錄載有： 「驗收合格項目自98年4 月15日起算保固日期，依據工程結 案小組99年10月21日簽陳，詳如附件五，本案以部分驗收部 分結案」。該驗收紀錄之附件五則為上訴人公司人員之內簽 ，載有：「說明：二、改善事項為⑴中港局○○○區○○○ 道 ○路緣石及整治。⑵ESV-1513修繕工程，唯需120 日後方得 完成。三、為確保本公司權益、本案擬採部份驗收方式進行 ，待○○○區○○○ 道路及ESV-1513修繕工程改善完成後再完 成全部驗收程序」。 ㈥臺電公司以系爭工程施工延宕為由，已扣收上訴人違約金6 億4,282 萬2,313 元。 ㈦系爭工程監造單位為挪威驗船協會新加坡分公司（即DNV ） 。 ㈧依兩造所訂發包工程進度款申請書付款辦法約定：工程進度 達10% 後，每期（30天）按實際進度支付95% 工程款。 ㈨ESV-1513修繕工程，由上訴人委請他人為之，支出修繕費6 萬7,080 元，且該部分費用應由被上訴人負擔。 ㈩系爭契約第10條第21項第1 款約定：「廠商不於前款期限內 ，依照改善或履行者，本公司得採行下列措施：1.使第三人 改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔」。 系爭工程契約第14條第2 項第7 款約定：「保險賠償款給付 辦法：事故發生時，廠商（即被上訴人）應儘速在限期內， 按理賠規定，向保險公司辦理索賠；本公司（即上訴人）收 到保險公司給付之賠償款，並經查驗所發生事故，確經廠商 處理完妥後，再將賠償款無息交付廠商；保險公司給付之賠 償款不足支應全部損失時，概由廠商自行負責」。 系爭保險理賠之金額中，「36" 鋼管製作（保險理賠1 萬 9,017 元）」及「36" 鋼管包覆（保險理賠3,356 元）」部 分，係由上訴人先行墊付。 系爭契約第15條第1 項第2 款及第4 款分別約定：「履約保 證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段 或部分驗收情形者，得按比例分次發還」；「差額保證金： 同履約保證金之發還」。被上訴人以系爭履約保證保證書及 系爭差額保證金保證書充當系爭工程之履約保證金及差額保 證金。 兩造就附表編號2 項次2010、編號3 項次2240、8050、編號 4 項次3020所列之金額均不爭執。 五、本件之爭點：㈠上訴人得否依系爭契約第19條第5 項、民法 第227 條、第231 條、第184 條第1 項前段請求被上訴人連 帶賠償遲延完工之損害？金額若干？㈡上訴人得否依系爭契 約第10條第20、21項、民法第493 條第2 項請求被上訴人連 帶給付附表編號2 各項次之費用？金額若干？㈢上訴人得否 依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第2 項請求被 上訴人連帶給付附表編號3 各項次之費用？金額若干？㈣上 訴人得否依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493 條第2 項請求被上訴人連帶給付附表編號4 之費用？金額若干？茲 析述如下： ㈠上訴人得否依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項前段請求被上訴人連帶賠償遲延完 工之損害？金額若干？ ①按本公司及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契 約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有致第三人損害者 ，應由造成損害原因之一方負責賠償，觀諸系爭契約第19 條第5 項約定至明。次按因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償 因遲延而生之損害；前項債務人，在遲延中，對於因不可 抗力而生之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付 ，而仍不免發生損害者，不在此限；因故意或過失，不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項前段分別定有明文。又按當事人 得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金， 除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額 。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務 時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按違約金，有 屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為 損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之損害 ，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約金者 ，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年臺 上字第1394號判例意旨、82年度臺上字第710 號判決、 102 年度臺上字第889 號判決意旨參照）。另按依共同投 標協議書約定，被上訴人為共同投標廠商，具結保證得標 後連帶負全部履行契約責任，亦有共同投標協議書在卷可 參（見原審卷第21頁）。 ②兩造就系爭契約第18條所約定之違約金性質，究為損害賠 償總額預定性質之違約金，或懲罰性違約金，多所爭執。 經查： ⑴按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算 逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部 分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依 其千分之一計算逾期違約金；採部分驗收者，得就該部 分之金額計算逾期違約金；逾期違約金之支付，本公司 得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或 自保證金扣抵；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違 約金），以結算總價之20% 為上限，系爭契約第18條第 1 項至第4 項定有明文。是兩造就違約金之約定，既未 明定為懲罰性之違約金，更定有違約金之上限，揆諸上 開規定，自屬損害賠償總額預定性質之違約金。 ⑵上訴人以逾期違約金之約定，如係依違約日數而與日俱 增，即應認係非預定一定之賠償總額，而認兩造所約定 之違約金性質為懲罰性違約金云云。然兩造所約定之違 約金，既明定其上限，已如上述，即與上訴人所提之最 高法院相關判決之事實有異，自無從執以認兩造就違約 金之約定屬懲罰性之違約金。 ⑶至上訴人另以系爭契約第19條第5 項另訂有當事人一方 對他方之損害賠償義務，足認系爭契約第18條之逾期違 約金為懲罰性違約金云云。然查：「本公司及廠商應採 取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三 人請求損害賠償，其有致第三人損害者，應由造成損害 原因之一方負責賠償」，系爭契約第19條第5 項固約定 甚明。惟該約定並非就被上訴人或參加人之遲延損害賠 償責任，而係兩造就其等如因履行系爭契約而致第三人 損害時，對第三人賠償責任歸屬之約定，並非約定債務 人有不履行契約或不於適當時期履行時，「他方當事人 」除違約金請求外，另得請求損害賠償之約定。故上訴 人據以認定系爭契約第18條逾期違約金之性質為懲罰性 違約金云云，自屬無據，而不可採。 ⑷又系爭契約第22條第2 項雖約定：「本公司未依前款規 定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼 續履約」。然債務人雖有給付遲延之情事，如契約未經 債權人合法解除前，債務人本即仍負有依約履行之義務 ，與違約金約定之性質是否為懲罰性違約金無涉，上訴 人據系爭契約第22條第2 項約定，推論系爭契約第18條 逾期違約金之性質為懲罰性違約金，亦不足採。 ③上訴人主張兩造原約定於96年4 月30日完工，因被上訴人 永春公司拉管失敗，又誤判搶修位置，致無法直接回接管 線，遲至98年4 月3 日始竣工，致其無法依與臺電公司間 之供氣合約約定，於97年1 月起以高壓供氣，而遭臺電公 司扣收6 億4,282 萬2,313 元之違約金，其至少因此受有 1 億285 萬1,570 元之損害，請求被上訴人連帶賠償損害 一節，為被上訴人所否認。經查： ⑴按本工程最終完工時間為96年4 月30日止，觀諸系爭契 約工程說明書第5.1 條約定至明（見原審卷一第101 頁 反面），而系爭工程於98年4 月3 日竣工起算保固，亦 如上述，是系爭工程確有遲延完工之情事，已堪認定。 ⑵又被上訴人永春公司不否認其就系爭工程拉管失敗，經 原審囑託土木技師公會鑑定，認被上訴人永春公司拉管 失敗之直接原因為：地質變異、提供品質有瑕疵之鑽桿 、穩定液之管控不佳、對於浮力控制有疑問，除地質變 異之因素外，全可歸責於被上訴人。且又誤判搶修位置 ，嗣所進行之搶修作業自始即有不當，有該公會103 年 1 月2 日（103 ）省土技字第0009號鑑定報告在卷可稽 （見外放卷第100-104 頁）。是堪認系爭工程確因可歸 責於被上訴人永春公司之事由而遲延完工。 ⑶因系爭工程遲延完工，致上訴人與臺電公司所訂之供氣 合約，因延宕而遭臺電公司扣違約金6 億4,282 萬 2,313 元，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所 述。然系爭契約第18條約定之違約金性質為損害賠償總 額預定性質之違約金，已如上述，上訴人已依系爭契約 第18條約定，於第8 期工程款中，據以扣罰結算金額 20% 之逾期違約金5,076 萬6,835 元，為兩造所不爭執 之事實，亦如上理由四所述，上訴人所扣罰之逾期違約 金既已逾系爭契約第18條約定之上限，揆諸上開說明， 上訴人縱受有其他之損害，亦不得再請求賠償。故上訴 人以可歸責於被上訴人之事由致系爭工程遲延完工，致 其受損害，另依民法第227 條、第231 條規定，請求被 上訴人賠償損害，自無理由。 ⑷至系爭契約第19條第5 項之約定係兩造就其等如因履行 系爭契約而致第三人損害時，對第三人賠償責任歸屬之 約定，契約當事人之一方自非可逕據為請求他方賠償其 損害之依據，亦已如上述。故上訴人逕依系爭契約第19 條第5 項請求被上訴人連帶賠償其因遲延完工所受之損 害，亦屬無據。 ⑸又上訴人另依民法第184 條第1 項前段請求被上訴人連 帶賠償其遭臺電公司扣罰違約金之損害部分，查： 按民法第184 條關於侵權行為所保護之法益，除有同 條第1 項後段及第2 項之情形外，原則上限於既存法 律體系所明認之權利（固有利益），而不及於權利以 外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純 粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際， 並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填 補被害人所受損害之目的（最高法院103 年度臺上字 第178 號判決、102 年度臺上字第1458號判決意旨參 照）。 被上訴人雖遲延完工已如上述，然就此僅係違反系爭 契約所約定之履行期限，屬債務不履行，並無何違反 強制禁止規定或公序良俗之不法性可言，已難逕認被 上訴人應負侵權行為之損害賠償責任。況上訴人雖遭 臺電公司自工程款中扣罰違約金，就其所受之損害係 屬純粹經濟上之損失，揆諸上開說明，並非民法第 184 條第1 項前段所保護之法益。故上訴人依民法第 184 條第1 項前段請求被上訴人連帶賠償其遭臺電公 司扣罰違約金之損害，亦無理由。 ④綜上所述，上訴人依系爭契約第19 條第5 項、民法第227 條、第231 條、第184 條第1 項前段規定請求被上訴人連 帶賠償遭臺電公司扣罰違約金所受之損害，均無理由。 ㈡上訴人得否依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493條第 2 項請求被上訴人連帶給付附表編號2 各項次之費用？金額 若干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。另按依共同投標協議 書約定，被上訴人為共同投標廠商，具結保證得標後連帶 負全部履行契約責任，亦有共同投標協議書在卷可參（見 原審卷第21頁）。 ②附表編號2 項次2010部分： ⑴上訴人主張因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位 置而支出此項次費用，為被上訴人所不爭執，已如上理 由四所述，揆諸上開規定，上訴人自得請求被上訴人連 帶給付該部分款項4 萬1,267 元。 ⑵至被上訴人辯稱拉管失敗、搶修位置誤判之原因係因上 訴人自行降低承攬系爭工程投標資格，同意由被上訴人 永春公司承攬，上訴人對於拉管失敗之結果早有預見之 可能性，係不可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第 496 條、第504 條規定之法理，上訴人不得請求被上訴 人給付上開費用，或應視同上訴人已免除其對被上訴人 所生損害賠償之責任云云。然查： 被上訴人就系爭工程拉管失敗，經原審囑託土木技師 公會鑑定，認被上訴人拉管失敗之直接原因為：地質 變異、提供品質有瑕疵之鑽桿、穩定液之管控不佳、 對於浮力控制有疑問，除地質變異之因素外，全可歸 責於被上訴人永春公司。且又誤判搶修位置，嗣所進 行之搶修作業自始即有不當，已如上述，亦屬可歸責 於被上訴人。縱地質變異而巨石崩落，非可歸責於被 上訴人，惟被上訴人永春公司仍有上開可歸責之事由 ，是上訴人所辯拉管失敗、搶修位置誤判乃不可歸責 於被上訴人云云，已與事實不符，而不可採。 又被上訴人永春公司投標時因與英國之具HDD 實績廠 商技術合作，而通過特定資格之審核，然被上訴人永 春公司得標後即與該英國公司拆夥，嗣雖另覓澳洲公 司合夥並獲上訴人認可，惟又因被上訴人永春公司無 法與該澳洲公司就參與系爭工程之工作範圍達成協議 而告失敗，被上訴人永春公司即未再尋找HDD 專業承 攬廠商，而決定自行施作，並於上訴人默許下繼續進 行系爭工程，有監造公司所提水平導向鑽掘竣工延宕 報告在卷可參（見原審卷一第110-121 頁）。土木技 師公會即據以認定被上訴人永春公司並無資格承攬系 爭工程亦為拉管失敗之間接原因之一，雖上訴人容許 被上訴人永春公司執行系爭工程，亦與有責任，惟被 上訴人永春公司責任較重，亦有該公會103 年1 月2 日（103 ）省土技字第0009號鑑定報告附卷可參（見 外放卷第101 頁）。益徵被上訴人永春公司拉管失敗 、搶修位置誤判，既非因上訴人供給材料之性質，或 依上訴人指示所致，自無從適用民法第496 條規定， 而認上訴人為補救被上訴人永春公司拉管失敗、搶修 位置誤判而支出之上開費用，不得向被上訴人請求， 故被上訴人就此所辯，自無足採。又系爭工程之地下 管線並非被上訴人永春公司以原訂之HDD 技術完成， 係經上訴人依系爭契約規定，另行委請昱全公司及井 帝公司就系爭工地進行灌漿補強及降水工作，並進行 橫坑開挖，另委請中鼎公司進行開挖坑之線吊裝及配 管工作而終告完成等情，已如上述，自與民法第504 條所定定作人於受領承攬人遲延工作結果未為保留之 情事無涉，被上訴人亦無從據以主張免負其依系爭契 約第10條第20項、第21項所應負之責。被上訴人就此 所辯，亦與法無據，而無足採。 ③附表編號2 項次2170部分： ⑴系爭工程因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置 ，嗣經係經上訴人依系爭契約規定，另行委請昱全公司 及井帝公司就系爭工地進行灌漿補強及降水工作，並進 行橫坑開挖，另委請中鼎公司進行開挖坑之線吊裝及配 管工作而終告完成等情，已如上述。其中上訴人委請昱 全公司進行HDD 搶修地改開挖續辦工程，契約金額為 965 萬7,015 元，有決標公告在卷可參（見另案工程款 事件原審卷二第119-124 頁），故上訴人主張因此依印 花稅法第7 條第3 款支出上開契約金額之千分之1 印花 稅9,657 元，自屬有據。該費用既係因被上訴人永春公 司拉管失敗、誤判搶修位置，由上訴人另行委請昱全公 司進行補救所生之費用，揆諸上開規定，上訴人自得請 求被上訴人連帶給付該部分費用。 ⑵又被上訴人永春公司拉管失敗、搶修位置致上訴人支出 上開費用，與民法第496 條、第504 條規定無涉，理由 均詳已如上述，被上訴人就此所辯並不足採，就此不另 贅述。 ④附表編號2 項次7010監造費部分： 上訴人主張因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置 ，致系爭管線未能如期完工，而衍生監造公司之監造費用 789 萬4,880 元。經查： ⑴上訴人就該項次之費用，係以95年12月起至98年3 月止 ，監造公司進行陸上施工監造人員有4 人，共計提供 383.3 日之服務；就HDD 搶修及復舊作業所配置之監造 人員亦有4 人，共計提供655.5 日之服務，共計1038.8 日，以每人每日費用7,600 元計，共計支出監造費用 789 萬4,800 元（見另案工程款事件本院卷第182 頁） 。然上訴人就此雖提出監工費用計算表1 紙（見另案工 程款事件原審卷二第331 頁），惟該計算表僅係表格之 製作，並未檢附任何付款之憑據，已難逕認上訴人確有 上開費用之支出。 ⑵查兩造原即未約定於預定之工程期間，監造費用係由被 上訴人負擔，而系爭契約原定最終完工日期為96年4 月 30日，已如上述，則何以上訴人得就96年4 月30日原定 系爭工程完工日前所支出之監造費用請求被上訴人連帶 負擔？又上訴人係主張被上訴人永春公司於96年9 月28 日拉管失敗，則於被上訴人永春公司拉管失敗前之監工 費用，當非因被上訴人永春公司拉管失敗所為支出，就 此未見上訴人提出證據以證明與被上訴人拉管失敗間之 因果關係。縱於系爭工程所訂完工日後所增加支出之監 造費用，係因被上訴人遲延完工所致，然上訴人前已依 系爭契約第18條約定，於第8 期工程款中扣罰結算金額 20% 之逾期違約金，為兩造所不爭執之事實，已如上理 由四所述，且系爭契約第18條違約金之約定乃損害賠償 總額預定性質之違約金，上訴人縱因遲延而受有其他損 害，亦不得再請求賠償，均如上述，上訴人亦無從請求 被上訴人連帶給付遲延後之監造費用。 ⑶上訴人既未能證明其所主張之上開監造費用係因被上訴 人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置，所支出修補上開 瑕疵之「必要費用」，且未能證明確已出付上開費用， 均如上述，則其依系爭契約第10條第20項、第21項約定 及民法第493 條第2 項請求被上訴人連帶給付，即屬無 據。 ⑤附表編號2 項次2030部分： 上訴人主張因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置 ，其自行從事相關工作而衍生管理費79萬4,580 元一節， 為被上訴人所否認。上訴人究因此從事何相關工作，又如 何衍生管理費，費用若干？均未舉證以實其說，自難遽信 。更難認其可逕依系爭契約第10條第20項、第21項約定及 民法第493 條第2 項請求被上訴人連帶給付。 ⑥綜上所述，上訴人得依系爭契約第10條第20項、第21項約 定及民法第493 條第2 項請求被上訴人連帶給付附表5 編 號2 項次2010、2170部分之費用5 萬924 元（41267+9657 =50924）。 ㈢上訴人得否依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493條第 2 項請求被上訴人連帶給付附表編號3 各項次之費用？金額 若干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。另按依共同投標協議 書約定，被上訴人為共同投標廠商，具結保證得標後連帶 負全部履行契約責任，亦有共同投標協議書在卷可參（見 原審卷第21頁）。 ②上訴人主張因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置 而支出附表5 編號3 項次2240、8050之費用，各11萬 6,044 元、331 萬4,931 元，為兩造所不爭執之事實，已 如上理由四所述，揆諸上開規定，上訴人自得依系爭契約 第10條第20、21項，及民法第493 條第2 項規定請求被上 訴人連帶給付343 萬975 元（000000+0000000=0000000） 。 ㈣上訴人得否依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493條第 2 項請求被上訴人連帶給付附表編號4 之費用？金額若干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。另按依共同投標協議 書約定，被上訴人為共同投標廠商，具結保證得標後連帶 負全部履行契約責任，亦有共同投標協議書在卷可參（見 原審卷第21頁）。 ②上訴人主張因被上訴人永春公司拉管失敗、誤判搶修位置 而支出附表5 編號4 項次3020之費用，3 萬3,895 元、6 萬7,080 元，共計10萬975 元，為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述，揆諸上開規定，上訴人自得依系爭契 約第10條第20、21項，及民法第493 條第2 項規定請求被 上訴人連帶給付10萬975 元。 ㈤綜上所述，上訴人得依系爭契約第10條第20項、第21項約定 及民法第493 條第2 項請求被上訴人連帶給付附表編號2 項 次2010、2170部分之費用5 萬924 元、附表編號3 各項次之 費用343 萬975 元，及附表編號4 之費用10萬975 元，已如 上述，共計358 萬2,874 元（50924+0000000+100975= 0000000 ），然上訴人已於另案工程款事件中，與被上訴人 永春公司得請求上訴人給付之第9 期工期進度款全數主張抵 銷，有該事件判決在卷可參，是上訴人得請求被上訴人連帶 給付之上開債權業經抵銷而消滅，故上訴人請求被上訴人連 帶給付2,005 萬4,500 元，及自100 年5 月30日起至清償日 止，按週年利率息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。 ㈥系爭工程第8 期工程進度款並非被上訴人永春公司於另案工 程款事件中請求上訴人給付之標的，上訴人亦未就其前就該 部分工程款所為之扣款或抵銷之表示於另案工程款事件中主 張，為兩造所不爭執（見另案工程款事件本院卷第97頁反面 、第197 頁反面），故該部分亦與本件無涉，是本院就該部 分不予論述，原審就此所為之論述，顯有誤會，附此敘明。 六、綜上所述，上訴人依系爭第19條第5 項、民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項前段規定，及系爭契約第10條第 20、21項、民法第493 條第2 項規定，請求被上訴人連帶給 付2,005 萬4,500 元，及自100 年5 月30日起至清償日止， 按週年利率息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為 上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 陳雅玲 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 22 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表 ： ┌──┬──┬──────────────┬─────────┐ │編號│項次│ 內 容 │上訴人主張抵銷 │ │ │ │ │ 金額（新臺幣） │ ├──┼──┼──────────────┼─────────┤ │ 1 │ │逾期完工損害賠償（CPC 遭臺電│1億285萬1,570元 │ │ │ │公司計罰違約金） │ │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 2 │拉管失敗、搶修位置誤判扣款 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │2010│清管頭鋼管36"×25mm×2.02M │ 4萬1,267元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │2170│L9301 投資計畫HDD 搶修地改開│ 9,657元 │ │ │ │挖續辦工程GAC0000000印花費用│ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │7010│DNV監造費用 │ 789萬4,880元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │2030│依公司規定加10％管理費 │ 79萬4,580元 │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 3 │其他事項 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │2240│臺中廠氮氣費用 │ 11萬6,044元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │8050│臺中港南堤路AC鋪面鋪設工程費│ 331萬4,931元 │ │ │ │（含追加） │ │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 4 │未完成工作事項 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │3020│彎管包覆未施作扣款 │ 3萬3,895元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │ │ESV-1513 Toggle valve 修繕 │ 6萬7,080元 │ ├──┴──┴──────────────┼─────────┤ │ │1億1,512萬3,904元 │ └────────────────────┴─────────┘