裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第84號 上　訴　人　台灣中油股份有限公司 法定代理人　林聖忠 訴訟代理人　黃台芬律師 　　　　　　何美蘭律師 　　　　　　施汝憬律師 被　上訴人　永春營造工程有限公司 法定代理人　陳武男 訴訟代理人　謝協昌律師 複　代理人　藍雅筠律師 參　加　人　連國有限公司 法定代理人　賴明桂 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年5 月14日臺灣臺北地方法院100 年度建字第102 號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為訴之一部變更，本院於103 年9 月30日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新臺幣陸仟伍佰壹拾柒 萬壹仟叁佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 上訴人應將如附表一所示之定期存單返還予被上訴人，並配合向 高雄銀行股份有限公司右昌分行辦理解除質權之設定。 上訴人應將如附表二所示之定期存單返還予被上訴人，並配合向 高雄銀行股份有限公司右昌分行辦理解除質權之設定。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之八十 三，餘由被上訴人負擔。變更部分之訴訟費用，由上訴人負擔。 參加人參加訴訟之費用，由上訴人負擔百分之八十三，餘由參加 人負擔。 本判決第四項所命給付，於被上訴人以新臺幣肆佰肆拾貳萬元為 上訴人供擔保後，得假執行。上訴人如以新臺幣壹仟叁佰貳拾伍 萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 本判決第五項所命給付，於被上訴人以新臺幣壹萬叁仟元為上訴 人供擔保後，得假執行。上訴人如以新臺幣叁萬玖仟貳佰元為被 上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第 1 項、第255 條第1 項第2 款、第4 款規定至明。經查，被 上訴人於原審依兩造就「臺中港陸上管線設施及航道水平導 向鑽掘統包工程（案號：KDA0000000）」（下稱系爭工程） ，所簽訂之「中國石油股份有限公司『工程採購契約範本』 工程契約（下稱系爭契約）第15條第1 項第2 款請求上訴人 返還高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）右昌分行所出 具民國（下同）95年7 月19日95高銀右昌字第0000000000號 ，金額為新臺幣（下同）1,325 萬元之連帶保證書（下稱系 爭履約保證金連帶保證書）；另依系爭契約第15條第1 項第 4 款、第9 項第5 款，請求上訴人返還高雄銀行右昌分行出 具95年7 月19日95高銀右昌字第0000000000號，金額為3 萬 9,200 元之連帶保證書（下稱系爭差額保證金連帶保證書） 。嗣系爭履約保證金連帶保證書、系爭差額保證金連帶保證 書分別改由如附表1 、2 所示之定期存單代之，而就上開請 求，變更其聲明為：請求上訴人返還如附表1 、2 所示之定 期存單，並配合高雄銀行辦理解除質權之設定，其請求之基 礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明， 復經上訴人同意（見本院卷第98頁），揆諸上開規定，自屬 合法，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人於原審起訴及本院主張（參加人亦援用）： ㈠伊向上訴人承攬系爭工程，兩造並簽訂系爭契約，伊已全數 履約完畢，系爭工程已於98年4 月15日驗收合格，並自98年 4 月15日起算保固期。伊依系爭契約對上訴人有下列請求權 ： ①系爭工程既已完工，伊自得依系爭契約之發包工程進度款 申請書付款辦法約定、工程說明書第11.2條，請求上訴人 給付95% 之第9 期工程款5,140 萬8 千元。 ②伊就系爭工程向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保 險公司）辦理工程保險，並以上訴人為受益人。因發生卡 管事故造成工程本體受損，伊依約辦理出險，富邦保險公 司並已賠付上訴人2,700 萬832 元。上開卡管事故是否可 歸責於伊，已有爭議，且上訴人已於系爭工程第8 期工程 進度款中扣發工程款5,098 萬9,478 元作為處理事故之用 ，則該事故損害由扣發之金額已足處理完妥。依系爭契約 第14條第2 項第7 款約定，上訴人自應將保險金如數給付 伊。又上訴人既已依系爭契約第18條約定扣發結算工程款 20% 之逾期違約金，該違約金約定係損害賠償總額預定之 金額，上訴人亦無從再扣發上開保險理賠金。爰依系爭契 約第14條第2 項第7 款約定，請求被上訴人給付保險理賠 金2,700 萬832 元。 ③伊就系爭工程既已全部完工驗收合格，上訴人對伊之履約 保證金請求權已不存在，對伊之差額保證金請求亦不存在 。伊前交付上訴人之系爭履約保證金連帶保證書，嗣經上 訴人同意改由如附表1 所示之定期存單代之（嗣並經上訴 人設定質權予高雄銀行），及系爭差額保證金保證書，嗣 經上訴人同意改由如附表2 所示之定期存單代之（嗣並經 上訴人設定質權予高雄銀行），上訴人自有返還之必要。 爰依系爭契約第15條第1 項第2 款、同條第9 項第5 款規 定，請求上訴人返還如附表1 所示定期存單，並配合向高 雄銀行辦理解除質權設定。並依系爭契約第15條第1 項第 4 款、同條第9 項第5 款規定，請求上訴人返還如附表2 所示定期存單，並配合向高雄銀行辦理解除質權設定。 ④並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人5,140 萬8 千元，及自 起訴狀繕本送達翌日即100 年5 月4 日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息；⑵上訴人應給付被上訴人2,700 萬 832 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年5 月4 日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶上訴人應將系爭履 約保證金連帶保證書返還被上訴人；⑷上訴人應將系爭差 額保證金連帶保證書返還被上訴人；⑸願供擔保請准宣告 假執行。嗣於本院準備程序中將上開聲明⑶變更為：上訴 人應將如附表1 所示定期存單返還被上訴人，並配合高雄 銀行辦理解除質權之設定；另將上開聲明⑷變更為：上訴 人應將如附表2 所示定期存單返還被上訴人，並配合高雄 銀行辦理解除質權之設定。 ㈡上訴人雖以99年10月21日之內簽記載：站外工程結案小組改 善事項為：①中港局北○○○區○○○ 道○路緣石及整治；② ESV-1531 Toggle valve 檢修，惟需120 日後方能完成，認 系爭工程尚未完工云云。然前開事項不得作為未完成驗收認 定之依據。關於上開①部分，此項目非兩造契約範疇，實際 上係上訴人自行租用臺中港務局土地所生爭議，非屬伊履約 責任。至上開②部分，伊所承攬工程業於98年4 月6 日完成 通氣，當已驗收完成，上訴人於98年5 月25日通知ESV-1531 Toggle valve未測試，但因已使用，應屬保固範疇，又上訴 人就ESV-1531 Toggle valve 未完成工作事項予以扣款，應 視為已完成改善，自屬驗收完畢，故上訴人辯稱伊未完成系 爭工程，並無理由。 ㈢依政府採購法第25條第2 項規定可知，共同投標之廠商係共 同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契 約之責，契約所載之工程仍由各廠商自行施作，契約價金分 別依各自施作範圍計算，僅有請領款項作業程序相同，非未 共同投標廠商對於全部之工程報酬均有請求權利。伊與參加 人雖共同投標，然已協議由伊為工程款之請領代表，參加人 即無單獨請款之權限。伊與參加人之契約價金分配比率為內 部分配依據，對外參加人並無依系爭契約價金比率單獨向上 訴人請領價金之權限，參加人僅得於伊向上訴人請領款項後 ，再由伊依參加人施作部分計算分配價金與參加人，上訴人 逕以參加人之工程款請求遭扣押，而拒絕給付系爭工程第9 期工程款予伊，顯與系爭契約約定不符。縱令參加人有向上 訴人請領工程款之權限，且遭參加人之債權人扣押，亦應依 實際施作項目計算伊及參加人之施作比率，而非以原共同投 標協議書所載之契約金額比率計算，系爭工程第9 期工程進 度款依上訴人於本件中之計算，參加人僅占30.07%，參加人 之債權人所得主張扣押債權逾參加人所得請求之工程款以外 部分，自不生效力。 ㈣上訴人前已以伊延遲履約致其遭訴外人臺灣電力股份有限公 司（下稱臺電公司）計罰逾期罰款，而依系爭契約第18條規 定於伊請領之第8 期工程進度款中，扣罰伊結算工程總價 20% 逾期完工違約金5,076 萬6,835 元。依民法第250 條規 定及系爭契約第18條第4 項約定，該違約金係屬損害賠償總 額預定性違約金，且以結算總價之20% 為上限，縱伊有遲延 完工，上訴人非僅不得再於第9 期工程進度款中扣罰違約金 ，亦不得再依系爭契約第19條第5 項或民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項規定另行主張逾期完工損害賠償1 億285 萬1,570 元，再與伊所請求之第9 期工程款抵銷。 ㈤系爭工程為水平導向鑽掘（下稱HDD ）統包工程，上訴人身 為定作人，自應選擇就施作HDD 管線富有承攬經驗之投標者 為承攬人，始符系爭工程投標須知第3 條規定。伊因與具有 HDD 實績之國外公司合作而取得系爭工程，嗣該國外公司不 再參與系爭工程，僅由伊單獨施作系爭工程，上訴人仍容許 伊繼續承攬系爭工程，顯見日後拉管失敗之結果均係上訴人 事前可得預見範圍內，依民法第496 條、第504 條規定之法 理，縱認上訴人因此受有損害，亦應視同其已免除伊之賠償 責任。況拉管失敗、搶修位置誤判之主要原因係因巨石崩落 ，係不可歸責於伊之事由，上訴人不得就拉管失敗、搶修位 置誤判請求伊給付附表5 編號2 項次2170、7010、2030之費 用，並與第9 期工程進度款為抵銷。 二、上訴人則以： ㈠系爭工程係由被上訴人與參加人共同投標，依兩造出具之共 同投標協議書，被上訴人主辦項目為航道水平導向鑽掘，占 系爭契約金額比率為60% ，參加人主辦項目則為陸上管線設 施，占系爭契約金額比率為40% ，並約定由被上訴人為代表 廠商與伊辦理投標、簽約及請領契約價金等事宜。依政府採 購法第25條規定，共同投標廠商於得標後連帶負全部責任。 系爭工程第9 期工程進度款中，屬於水平導向鑽掘設計、施 工（即HDD ）項目部分之工程款為附表3 編號2 之1,562 萬 5,977 元，及附表3 編號6 之60% 即591 萬7,719 元，共計 2,154 萬3,696 元。然系爭工程原先擬以HDD 技術，以鑽掘 機於地面下同時進行水平導向鑽掘與拉管動作，惟被上訴人 拉管失敗，伊為求地下管線順利完成，被上訴人於系爭契約 規定期限內改善未果，伊依約另行委請訴外人公司完成，是 系爭工程之地下管線雖已完成，惟並非被上訴人以HDD 技術 所完成，被上訴人既未完成HDD 工程，依系爭契約工程說明 書第11.2.2.1條之約定，於被上訴人完成HDD 拉管並試壓合 格完成後，伊方需給付HDD 工程進度之95% 工程進度款，故 被上訴人之請款條件尚未成就，無權請求伊給付HDD 項目之 工程款。且依99年10月21日部分驗收紀錄所示，98年4 月15 日係進行「分段查驗」，僅有部分項目合格，其他尚有諸多 項目待改善。伊嗣於99 年1 月7 日、99年3 月3 日、99年9 月24日等日期分次進行驗收。至99年9 月24日伊進行覆驗時 ，被上訴人尚存有待改善事項未完成，故本採購案僅能以「 部分驗收」方式辦理。須待被上訴人將○○○區○○○ 道路及 ESV-1513 Toggle valve 改善完成後，始能進行全部驗收程 序。然被上訴人迄今仍未將上開缺失改善完成，伊無從辦理 全部驗收。被上訴人辯稱系爭工程已全部完工，並經驗收合 格而得起算保固期，與事實不符。 ㈡被上訴人請求之系爭第9 期工款中，屬於參加人施作部分為 2,999 萬3,116 元，依共同投標協議書中被上訴人與參加人 雖約定連帶對伊負履約責任，惟被上訴人及參加人實係以 60% 、40% 之比例，各自享有請求伊給付工程款之債權，是 該工程款債權要為可分之債，而非連帶債權，故被上訴人僅 得就其分受部分單獨請求伊給付。而參加人所享有40% 之契 約金額，乃其對伊享有之債權，屬參加人之責任財產而得由 其債權人對該責任財產聲請執行法院強制執行，是伊自得就 參加人之債權人主張扣款部分，就被上訴人請求伊給付之第 9 期工程進度款中扣除，茲分述如下： ①附表4 編號1 項次1010部分； 伊於系爭工程施工期間陸續接獲各地方法院執行處及行政 執行處就參加人對伊之工程款債權所核發之扣押命令或執 行命令。伊就臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於98年 10月1 日所發之扣押命令272 萬9,503 元，及行政執行處 於99年4 月1 日所發之扣押命令43萬6,926 元部分，未及 於10日內聲明異議，致參加人對伊之工程款債權316 萬 6,429 元遭法院或行政執行處扣押在案，伊就該部分自無 從再對被上訴人或參加人給付。 ②附表4 編號2 項次1020部分： 訴外人意本凡而五金有限公司（下稱意本公司）主張參加 人積欠其貨款87萬7,231 元，嗣取得確定之支付命令，對 參加人聲請強制執行，嗣經臺北地院就參加人對伊之工程 款債權核發扣押命令，經伊聲明異議，訴外人意本公司則 起訴確認參加人對伊之系爭工程款債權存在，然經臺北地 院以99年度訴字第239 號判決駁回確定，依該確定判決可 知其已確認參加人對伊不存在之債權為87萬7,231 元及自 98年5 月14日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息， 及程序費用500 元暨執行費7,018 元，計至該判決日之99 年7 月30日止之利息，故已確定不存在之債權總金額為89 萬1,226 元，故被上訴人及參加人就該部分均不得向伊請 求給付。 ③附表4 編號3 項次1030部分： 臺北地院於97年11月21日核發扣押命令，將296 萬4,530 元及自97年2 月15日起至清償日止按週年利率6%計算之利 息；296 萬4,547 元及自97年3 月17日起至清償日止按週 年利率6%計算之利息；程序費用1 千元；及執行費4 萬 7,433 元之範圍內，參加人對伊享有之系爭工程款債權予 以扣押。繼於98年4 月23日核發移轉命令，將上開扣押命 令扣押金額範圍內之參加人對伊享有之系爭工程款債權， 移轉予訴外人意本公司。嗣伊與參加人及意本公司達成和 解，由伊逕將646 萬5,806 元給付意本公司。伊既已依執 行法院之移轉命令將上開款項給付意本公司，即已生清償 之效力，被上訴人及參加人即不得再向伊為請求。 ㈢依系爭工程之工程說明書第5.1 條規定，被上訴人負有於96 年4 月30日前將系爭工程完工之義務，然被上訴人及參加人 於施工期間，履未依系爭契約規範及圖說施作，經伊多次書 面通知限期改善未果，而致施工進度嚴重落後。甚而因被上 訴人於96年9 月28日發生鑽桿斷裂、36吋鋼管卡管，導致拉 管失敗，而須進行搶修作業。嗣又因被上訴人專業能力不足 ，竟於系爭工程搶修階段，發生搶修位置誤判，及拒絕按圖 施作後續搶修作業至延誤搶修時程等情。經伊多次書面通知 並限期改善未果，伊遂依系爭契約約定洽由其他廠商對系爭 工程為灌漿、降水及配管工程之搶修。系爭工程經上開延誤 、搶修及補救，延至98年4 月3 日始完工。又契約中違約金 與損害賠償之約定併存時，該違約金之約定即為懲罰性違約 金，而系爭契約第18條之逾期違約金約定，顯係係對被上訴 人逾期完工之懲罰，目的在透過計罰逾期違約金對被上訴人 施加壓力，促使被上訴人按履約期限施作系爭工程，屬懲罰 性違約金。原判決竟認該約定為損害賠償總額之預定云云， 顯然刻意忽略系爭契約除有逾期違約金外，尚有其餘關於損 害賠償之具體約定，顯有違誤。伊自得就其因被上訴人遲延 完工而遭公司計罰6 億4,282 萬2,313 元違約金中之1 億 285 萬1,570 元主張就被上訴人請求伊給付之第9 期工程進 度款中扣抵。 ㈣保險金部分： 因被上訴人施作系爭工程發生鑽桿斷裂、拉管失敗、搶修位 置誤判（拉管頭位於工程井外）、拒絕按圖施作後續搶修作 業致延誤搶修時程等缺失，前開缺失係由伊另聘廠商完成， 非為被上訴人完成，依系爭契約第14條第2 項第7 款約定， 被上訴人不得請求伊交付保險理賠金。 ㈤附表1 、2 所示定期存單部分： 依系爭契約第15條第3 項第9 款、同條第1 項第4 款約定， 伊既尚得就被上訴人為上開扣款或下述之求償，本即有權不 予發還系爭履約保證金連帶保證書、系爭差額保證金連帶保 證書，自無從返還取代系爭履約保證金連帶保證書、系爭差 額保證金連帶保證書之如附表1 、2 所示之定期存單，故被 上訴人此部分之請求並無理由。 ㈥伊得依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第231 條、 第184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償伊遭臺電公司計 罰違約金所受之損害1 億285 萬1,570 元： ①依伊與臺電公司簽訂之供氣契約約定，伊應於97年1 月起 以高壓供給天然氣予臺電公司。惟由於被上訴人不但因鑽 桿斷裂致拉管失敗，於搶修階段又發生搶修位置誤判，無 法直接回接管線完成搶修，於搶修過程中又屢不按圖施作 致嚴重延誤搶修時程，被上訴人之履約顯有重大過失，且 係可歸責於被上訴人自己事由所致，而致伊無法遵守與臺 電公司間「大潭電廠發電用天然氣買賣合約」（下稱供氣 合約）所定應於97年1 月起以高壓供氣之契約約定，致伊 現已遭臺電公司計罰6 億4,282 萬2,313 元之違約金。依 系爭契約第19條第5 項之約定，就伊因遭臺電公司罰款所 受損害，被上訴人應負損害賠償之責。且該約定係獨立於 系爭契約第18條遲延履約之相關約定，不論系爭契約第18 條之逾期違約金約定為懲罰性違約金或損害賠償總額預定 性之違約金，伊均得依系爭契約第19條第5 項請求被上訴 人負損害賠償之責，亦可併依民法第227 條、第231 條、 第184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償該部分損害。 伊自得就其中1 億285 萬1,570 元部分，依序與被上訴人 上開所主張之第9 期工程進度款債權、保險金債權、履約 保證金、差額保證金債權主張抵銷。 ②又若被上訴人依約施作，系爭工程如期完工，伊即可依供 氣合約，如期供氣予臺電公司，而不致遭臺電公司罰款6 億4,282 萬2,313 元，將來亦不會面臨臺電公司之鉅額求 償，伊所受損害與被上訴人之違約間自有因果關係。 ③被上訴人之履約顯有重大過失，依系爭工程說明書第3 節 第3.5.32條，被上訴人就系爭工程施工時應特別注意，小 心避免失敗，此部分之注意義務與被上訴人遵期完工義務 分屬二事，不容混淆。被上訴人對系爭工程施工之注意義 務要求置若罔聞，不但拉管失敗，嗣又發生搶修位置誤判 ，進行後續搶修過程中，又屢不按圖施作，致延誤搶修時 程，顯有重大過失。 ④依系爭工程監造單位DNV 出具予伊之「水平導向鑽掘竣工 延宕」調查報告中明確指出，被上訴人於一開始即因經驗 及專業之知識不足，Stockton Drilling Ltd.及NACAP 等 國際知名專業廠商拒與伊技術合作、被上訴人遲未提出施 工細則等文件、遲未取得施工許可、新鑽掘機遲延進場、 相關機具不符規格、遲誤調動、安裝及測試相關機具等情 ，而致施工失敗，且後續之HDD 管線拉管作業失敗始為導 致該作業重大遲延之因。 ⑤被上訴人曾派員出席97年6 月17日之「HDD 搶修工程工程 研討會」，並表示原預定施作地電阻為6 孔，因僅執行4 孔，因此被上訴人誤判鋼管之實際位置（誤判回擴頭為鋼 管）。被上訴人上開疏失，除導致搶修工法必須變更始能 挖出管頭以接回鋼管外，另導致本已落後之施工進度更加 延宕。另參諸監造單位DNV 及臺灣省土木技師公會（下稱 土木技師公會）之鑑定報告亦可知，被上訴人拉管失敗原 因，包括使用之回拉力高於設計值、使用過於脆弱且低於 設計值之鑽桿等因素，皆因被上訴人違反系爭契約及工程 說明書等兩造間之契約文件相關規範及工程慣例所致，顯 可歸責於被上訴人。 ㈦伊因被上訴人拉管失敗及搶修位置誤判而支出如附表5 編號 2 各項次之款項，共計874 萬384 元，伊得依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493 條第2 項規定，請求被上訴人給 付： ①兩造所爭執系爭工程之歸責原因，經委由土木技師公會鑑 定，土木技師公會業於103 年1 月2 日出具之（103 ）省 土技字第0009號鑑定報告書，認定系爭工程發生拉管失敗 及搶修位置誤判主要均可歸責於被上訴人。 ②伊自得就上開874 萬384 元之債權，依序與被上訴人上開 所主張之第9 期工程款債權、保險金債權、履約保證金、 差額保證金債權主張抵銷。 ㈧伊就系爭工程為被上訴人支出附表5 編號3 各項之費用，自 得依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第2 項規定 ，請求被上訴人給付343 萬975 元，並據以被上訴人之上開 第9 期工程款債權、保險金債權、履約保證金、差額保證金 債權主張抵銷。 ㈨伊就系爭工程另為被上訴人支出附表5 編號4 項次3020之費 用，自得依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493 條第2 項規定，請求被上訴人給付10萬975 元，並據以被上訴人之 上開第9 期工程款債權、保險金債權、履約保證金、差額保 證金債權主張抵銷。 ㈩綜上，伊對被上訴人上開得扣抵及抵銷之債權，已逾被上訴 人對伊所得請求之債權，是被上訴人之請求並無理由。系爭 工程第8 期工程進度款既非被上訴人於本件請求之標的，伊 前就第8 期工程進度款就其他工程項目所為之抵銷及扣款之 表示，即與本件無關，原審就前揭應於本件抵銷及扣款部分 ，先行於第8 期溢扣款中扣除顯有誤判等語置辯。 三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人 7,838 萬6,459 元，及自100 年5 月4 日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應將系爭履約保證金連帶 保證書返還被上訴人；㈢上訴人應將系爭差額保證金連帶保 證書返還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決（除變更部分 外）不利於上訴人之部分及假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行【原審駁回被上 訴人請求部分（即保險理賠金逾2,697 萬8,459 元部分）， 未據上訴，已告確定】。另就被上訴人變更部分則聲明： ㈠變更之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假 執行。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人與參加人共同承攬系爭 工程，契約價金為2 億6,500 萬元，被上訴人主辦項目為航 道水平導向鑽掘（占契約金額60% ），參加人主辦項目為陸 上管線設施（占契約金額40% ）。兩造所訂之共同投標協議 書約定，由被上訴人為代表廠商，代表被上訴人及參加人與 上訴人具名簽約，並統一向上訴人請領契約價金。該協議書 之內容非經上訴人同意，不得變更。 ㈡系爭工程結算金額為2 億5,383 萬4,175 元，其中第9 期工 程進度款未稅為5,153 萬6,812 元、含稅為5,411 萬3,653 元。兩造約定發包工程進度申請書註1 載明：「工程進度算 到仟元為止，仟元以下4 捨5 入」。上訴人已依系爭契約第 18條約定，扣罰結算金額20％之逾期違約金5,076 萬6,835 元。 ㈢參加人曾以臺南郵局南小北郵局存證信函204 號及存證205 號通知兩造，不再委由被上訴人為代表請款。 ㈣富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）就系爭工 程拉管事故已賠付上訴人2,700 萬832 元，並於99年1 月13 日匯入上訴人帳戶中。 ㈤系爭工程曾於99 年1 月7 日、99 年3 月3 日、99年9 月24 日及99年10月21日進行驗收程序。其中上訴人於99年9 月24 日複驗紀錄上記載：「[ 覆驗結果] 與契約、圖說、貨樣規 定不符及其情形：一、ESV-1513 Toggle Valve 洩漏案（下 稱ESV-1513修繕工程）將簽辦以保固條款辦理，陳准後再辦 理驗收」。另載有：「[ 覆驗經過] ：三、本工程履約期間 由於拉管失敗，本處（即上訴人）代為處理之事項，如昱全 公司GAC0000000案，中鼎公司GDA0000000案等依契約10-21 由廠商負責…」。其中99年10月21日驗收紀錄載有：「驗收 合格項目自98年4 月15日起算保固日期，依據工程結案小組 99年10月21日簽陳，詳如附件五，本案以部分驗收部分結案 」。該驗收紀錄之附件五則為上訴人公司人員之內簽，載有 ：「說明：二、改善事項為⑴中港局○○○區○○○ 道○路緣 石及整治。⑵ESV-1513修繕工程，唯需120 日後方得完成。 三、為確保本公司權益、本案擬採部份驗收方式進行，待○ ○○區○○○ 道路及ESV-1513修繕工程改善完成後再完成全部 驗收程序」。 ㈥臺電公司以系爭工程施工延宕為由，已扣收上訴人違約金6 億4,282 萬2,313 元。 ㈦系爭工程監造單位為挪威驗船協會新加坡分公司（即DNV ） 。 ㈧依兩造所訂發包工程進度款申請書付款辦法約定：工程進度 達10% 後，每期（30天）按實際進度支付95% 工程款。 ㈨ESV-1513修繕工程，由上訴人委請他人為之，支出修繕費6 萬7,080 元，且該部分費用應由被上訴人負擔。 ㈩系爭契約第10條第21項第1 款約定：「廠商不於前款期限內 ，依照改善或履行者，本公司得採行下列措施：1.使第三人 改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔」。 系爭工程契約第14條第2 項第7 款約定：「保險賠償款給付 辦法：事故發生時，廠商（即被上訴人）應儘速在限期內， 按理賠規定，向保險公司辦理索賠；本公司（即上訴人）收 到保險公司給付之賠償款，並經查驗所發生事故，確經廠商 處理完妥後，再將賠償款無息交付廠商；保險公司給付之賠 償款不足支應全部損失時，概由廠商自行負責」。 系爭保險理賠之金額中，「36" 鋼管製作（保險理賠1 萬 9,017 元）」及「36" 鋼管包覆（保險理賠3,356 元）」部 分，係由上訴人先行墊付。 系爭契約第15條第1 項第2 款及第4 款分別約定：「履約保 證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段 或部分驗收情形者，得按比例分次發還」；「差額保證金： 同履約保證金之發還」。被上訴人以系爭履約保證保證書及 系爭差額保證金保證書充當系爭工程之履約保證金及差額保 證金。 兩造就附表5 編號2 項次2010、編號3 項次2240、8050、編 號4 項次3020所列之金額均不爭執。 五、本件之爭點：㈠被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付第 9 期工程進度款？金額若干？㈡被上訴人得否依系爭契約第 14條第2 項第7 款約定，請求上訴人給付保險理賠金？金額 若干？㈢被上訴人得否依系爭契約第15條第1 項第2 款約定 ，請求上訴人返還如附表1 所示之定期存單，並配合被上訴 人向高雄銀行辦理解除質權之設定？㈣被上訴人得否依系爭 契約第15條第1 項第4 款約定，請求上訴人返還如附表2 所 示之定期存單，並配合被上訴人向高雄銀行辦理解除質權之 設定？㈤上訴人得否依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第231 條、第184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償 遲延完工之損害？金額若干？㈥上訴人得否依系爭契約第10 條第20、21項、民法第493 條第2 項規定請求被上訴人給付 附表5 編號2 各項次之款項？金額若干？㈦上訴人得否依系 爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第2 項請求被上訴 人給付附表5 編號3 各項次之款項？金額若干？㈧上訴人得 否依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第2 項請求 被上訴人連帶給付附表5 編號4 之款項？金額若干？㈨上訴 人得否以上開㈤至㈧之債權，與上開被上訴人得對上訴人主 張之㈠至㈣債權為抵銷？茲析述如下： ㈠被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付第9 期工程進度款 ？金額若干？ ①兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人與參加人共同承攬系 爭工程，契約價金為2 億6,500 萬元，被上訴人主辦項目 為航道水平導向鑽掘（占契約金額60% ），參加人主辦項 目為陸上管線設施（占契約金額40% ）。兩造所訂之共同 投標協議書約定，由被上訴人為代表廠商，代表被上訴人 及參加人與上訴人具名簽約，並統一向上訴人請領契約價 金。該協議書之內容非經上訴人同意，不得變更。嗣參加 人曾以臺南郵局南小北郵局存證信函204 號、205 號通知 兩造，不再委由被上訴人為代表請款，為兩造所不爭執之 事實。而參加人自陳所發上開存證信函係終止與被上訴人 共同承攬系爭工程之意，惟因上訴人不同意，依系爭契約 之上開約定，而不生終止之效力，亦為兩造所不爭執（見 本院卷第81頁），是被上訴人除就系爭工程之主辦項目外 ，就參加人之主辦項目，亦得代表參加人向上訴人請領第 9 期之工程進度款，上訴人就此於本院亦已明白表示並無 意見等情（見本院卷第81頁），是此部分已堪認定，合先 敘明。 ②系爭工程第9期之工程進度款數額若干？ ⑴依兩造所訂發包工程進度款申請書付款辦法約定：工程 進度達10% 後，每期（30天）按實際進度支付95% 工程 款，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又系 爭契約一部分之工程說明書第11.2.2則約定：「水平導 向鑽掘設計、施工（即HDD ）：本工程採承攬商責任施 工，施工過程中不計工程進度，於完成拉管試壓合格完 成後，該項工程進度以90% 計之並核付本工程進度之 95% 工程進度款」、「陸上管線段施工：於本項工程進 度達10% 以上，每月按已完成工程進度核付95% 工程款 ，於試壓合格完成後該項工程進度以90% 計之」、「全 段管線氮封後，陸上管線段施工及水平導向鑽掘設計、 施工（即HDD ）以達95% 工程進度計之，並核付95% 工 程進度款」，亦有系爭工程說明書在卷可參（見原審卷 一第46頁反面）。 ⑵被上訴人主張系爭工程第9 期工程進度款如附表3 所示 ，共計5,153 萬6,812 元，加計5%稅金後，共計5,411 萬3,653 元（00000000元×1.05%=00000000元，元以下 4 捨5 入），揆諸上開約定，被上訴人得請求第9 期工 程進度款之95% ，即5,140 萬7,970 元（00000000元× 95%=00000000元，元以下4 捨5 入）。又兩造約定發包 工程進度申請書註1 載明：「工程進度算到仟元為止， 仟元以下4 捨5 入」，亦為兩造所不爭執，已如上理由 四所述，是系爭第9 期工程進度款以上開約定計至仟元 ，應為5,140 萬8 千元。上訴人就上開金額之計算並不 爭執，惟認其中由被上訴人主辦之HDD 工程部分尚未完 工，尚毋庸付款，其餘完工部分其亦得依系爭契約之相 關規定主張扣款。是系爭第9 期工程進度款95% 之數額 已堪認定，然被上訴人是否可全數請款，兩造則多所爭 執，是本院下就第9 期工程是否已全數完工、上訴人是 否有得主張扣款之情事，逐一論述。 ③兩造就被上訴人所主辦之HDD 工程部分是否已完工，可否 領取該部分第9 期之工程進度款，多所爭執。經查： ⑴按「本公司（按即上訴人）於廠商（按即被上訴人）履 約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情 事者，得通知廠商限期改善」、「廠商不於前開期限內 ，依照改善或履行者，本公司得使第三人改善或繼續其 工作，其危險及費用，均由廠商負擔」，觀諸系爭契約 第10條第20項、第21項第1 款約定至明。 ⑵系爭工程曾於99年1 月7 日、99年3 月3 日、99年9 月 24日及99年10月21日進行驗收程序，為兩造所不爭執之 事實，已如上理由四所述。其中99年3 月3 日覆驗時， 於覆驗經過欄載有A 、B 、C 、D 部分，其中B 部分係 停工報告、最後1 期空污費收據、技師簽證資料等尚未 提供，請廠商提供；C 部分則為：本案小包由中鼎工程 股份有限公司（下稱中鼎公司）承攬者已驗收合格…由 昱全大地工程有限公司（下稱昱全公司）承攬者驗收未 合格，請行政組儘速辦理，併入本案結標工期及工程費 ；D 部分則為：協驗單位及部門大部分均出席，下次驗 收請專案組派員協驗，俾利工程順利進行。覆驗結果欄 則載明：除B 部分外之A 部分均符合契約、圖說、貨樣 規定；B 部分與契約、圖說、貨樣規定不符部分請改善 。並於備註欄註記：本處（按即上訴人）配合改善部分 屬於C 、D 部分，亦請改善等情，有該覆驗紀錄在卷可 參（見原審卷一第55頁）。嗣上訴人於99年9 月24日進 行覆驗時，於覆驗經過欄載明：「一、99年3 月3 日第 二次覆驗B 部分請改善，廠商已改善。二、本處配合改 善部分C ，亦改善完成。三、本工程履約期間由於拉管 失敗，本處（按即上訴人）代為處理之事項，如昱全公 司GAC0000000案，中鼎公司GDA0000000案等依契約10- 21由廠商負責，工期逾期罰款亦由廠商負責。四、中港 局北○○○區○○○○○道路路緣石及整治，責成永春公 司辦理。五、ESV-1513 Toggle Valve 洩漏，因管線已 通氣營運，需適應時機檢修，本項目與契約規定不符， 廠商應予改善，ESV-1513修繕工程，臺中廠已來函提供 費用，施工所將簽報准由保固金項下扣除。並於覆驗結 果欄載明：與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：一 、ESV-1513修繕工程將簽辦以保固條款辦理，陳准後再 辦理驗收。二、工程結算書應以本契約範圍內結算，扣 除探採事業部費用，中鼎公司管線回接，昱全公司地改 開挖續辦工程，深井、租金、違約金等因具爭議性，核 定層級建議由處長核定後再驗收」等情，亦有該覆驗紀 錄在卷可參（見原審卷一第56頁）。另99年10月21日驗 收紀錄之驗收結果則載有：﹝覆驗合格部分﹞：「驗收 合格項目自98年4 月15日起算保固日期，依據工程結案 小組99年10月21日簽陳，詳如附件五，本案以部分驗收 部分結案」等情，有該驗收紀錄附卷可參（見原審卷一 第50頁）。而該次驗收紀錄之附件五則為上訴人公司人 員之內簽，主旨欄即明確載明系爭工程驗收程序，請准 以部分驗收程序進行。說明欄載有：「一、…9 月24日 覆驗時，承商尚有待改善事項。二、改善事項為⑴中港 局○○○區○○○ 道○路緣石及整治（下稱北漂沙工程） 。⑵ESV-1513修繕工程，唯需120日後方得完成。三、 為確保本公司權益、本案擬採部份驗收方式進行，待北 漂沙工程及ESV-1513修繕工程改善完成後再完成全部驗 收程序」等情（見原審卷一第57頁）。堪認系爭工程係 採部分驗收，除北漂沙工程及ESV-1513工程外，其餘部 分已完成驗收程序，並自98年4月15日起算保固日期。 ⑶依上開驗收紀錄，雖可知被上訴人確曾就系爭工程中之 HDD 工程拉管失敗，而由上訴人依系爭契約第10條第20 、21項約定，另委由中鼎公司、昱全公司代為完成HDD 搶修地改開挖續辦工程，復委由井帝工程股份有限公司 （下稱井帝公司）進行HDD 搶修深水井打設續辦工程， 並有決標公告、上訴人97年6 月20日、97年6 月26日函 在卷可參（見原審卷二第119-133 頁、原審卷一第268- 269 頁）。上訴人亦自認系爭工程之地下管線雖非以原 訂之HDD 技術完成，然經其依系爭契約規定，另行委請 昱全公司及井帝公司就系爭工地進行灌漿補強及降水工 作，並進行橫坑開挖，另委請中鼎公司進行開挖坑之線 吊裝及配管工作而終告完成等情（見本院卷第171 頁反 面- 第172 頁）。是原約定由被上訴人以HDD 技術完成 地下管線，雖因被上訴人拉管失敗，然業經上訴人另依 系爭契約約定委請第三人完成，當認該部分工作，已由 第三人代為完成，施工方式雖與兩造原約定不盡相同， 惟既係經上訴人依系爭契約約定委請第三人公司施作， 兩造、監造單位及昱全公司甚就HDD 搶修工程開會協議 ，被上訴人自97年8 月13日暫時退場，將工地移交予昱 全公司進行灌漿、鑿井、開挖等事宜，有會議紀錄及被 上訴人97 年8 月14 日函附卷可佐（見原審卷一第175- 176 頁），自得認該部分業經兩造同意變更施工方式， 以代原定工法，且該部分業經上訴人驗收，亦如上述。 故上訴人僅得依系爭契約第10條第21項之約定，主張被 上訴人應負擔第三人就完成該工作之費用，自無從再以 被上訴人該部分工程未完工為由，而拒絕給付與HDD 相 關之工程款。是上訴人辯稱被上訴人未依約完成HDD 工 程，請款條件未成就，不得向其請求該部分之工程款云 云，自不足採。至上訴人因被上訴人拉管失敗，另委請 昱全公司、中鼎公司、井帝公司代被上訴人完成地下管 線所支出之費用（不含附表5 編號2 部分，該部分詳如 下述），其係於被上訴人所請求之第8 期工程款中依系 爭契約第10 條第21 項主張扣款或抵銷（見原審卷五第 265 頁），不於本件第9 期工程進度款中主張抵銷（見 本院卷第97頁反面、第197 頁反面），故該部分即非本 院所應審究，附此敘明。 ⑷至北漂沙工程部分，雖未經上訴人驗收，已如上述，然 上訴人自陳係因被上訴人拉管失敗致須進行搶修作業， 且被上訴人就系爭工程嚴重遲延影響關連工程，及整體 管線之試車啟用作業，故其與臺中港務局先後簽訂「臺 中港漂飛沙整治填區臨時施工用地租賃契約」（租期： 97年6 月25日至97年12月31日，下稱系爭漂飛沙區租約 ）及「臺中港北淤沙區部分土地租賃契約」（租期：97 年12月2 日至98年2 月1 日，下稱系爭北淤沙區租約） ，有該2 契約附卷可參（見原審卷一第270-279 頁）， 且於系爭漂飛沙區租約第7 條第3 項約定：上訴人進行 HDD 搶修工程應遵守專業工程成規，並避免影響臺中港 務局「臺中港北側淤沙區97年短期整治工程」等情（見 原審卷一第272 頁）；另於系爭北淤沙區租約第5 條第 3 項約定：上訴人施工期間應適時灑水、覆蓋，並應依 照「臺中港北側淤沙區97年度短期整治工程」之規劃設 計完成北淤沙區所有承租範圍之施作（含維護道路興建 …等項目），施工中若有損害，並應負責修復等情（見 原審卷一第276 頁反面）。嗣因被上訴人搶修工程嚴重 延誤，致妨礙臺中港務局於前開租地進行「臺中港北側 淤沙區97年短期整治工程」，故臺中港務局要求上訴人 辦理60米寬道路緣石鋪設及整治作業即北漂沙工程，上 訴人即要求被上訴人辦理，亦有上開99年9 月24日覆驗 紀錄附卷可稽（見原審卷一第56頁）。是堪認北漂沙工 程本非系爭工程範圍內之工項，而係因上訴人租用臺中 港務局之土地，依其與臺中港務局所訂租賃契約所應履 行之義務。縱北漂沙工程係因被上訴人就HDD 搶修工程 延誤所致，僅涉上訴人得否轉請被上訴人負責施作，或 賠償損害，然不因此使北漂沙工程逕轉為系爭工程之部 分工項，故上訴人自不得以北漂沙工程尚未經驗收為由 ，認系爭工程尚未完工，而拒絕給付第9 期之工程進度 款。 ⑸又ESV-1513工程部分，雖亦未經上訴人驗收，亦如上述 ，然上訴人於99年9 月24日進行覆驗時，於覆驗經過欄 載明：「…五、ESV-1513 Toggle Valve 洩漏，因管線 已通氣營運，需適應時機檢修，本項目與契約規定不符 ，廠商應予改善，ESV-1513修繕工程，臺中廠已來函提 供費用，施工所將簽報准由保固金項下扣除」等情。並 於覆驗結果欄載明：與契約、圖說、貨樣規定不符及其 情形：一、ESV-1513修繕工程將簽辦以保固條款辦理， 陳准後再辦理驗收…等情，有該覆驗紀錄在卷可參（見 原審卷一第56頁）。參以系爭契約第17條約定：「凡在 保固期內發現瑕疵，應由廠商於本公司指定之期限內負 責免費無條件改正。逾期不為改正者，本公司得逕為處 理，所須費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理 ，不足時向廠商追償…」等情。且因被上訴人遲未進行 ESV-1513修繕工程，上訴人依系爭契約上開約定洽第三 人辦理，支出費用6 萬7,080 元（即附表5 編號4 項次 3020之第2 項），亦為兩造所不爭執，已如上理由四所 述。堪認上訴人就ESV-1513修繕工程，已由上訴人委請 他人修繕完成，是ESV-1513修繕工程雖未經上訴人驗收 ，惟實際上已完工，故上訴人就此僅得依系爭契約第17 條約定，就其請第三人施作所支出之費用逕以保固保證 金支付，或請求被上訴人給付，自無從再以該部分工程 未修繕完成為由，而拒絕給付系爭工程第9 期之工程進 度款。 ⑹綜上所述，系爭工程已完工，上訴人辯稱系爭工程部分 尚未完工云云，與事實不符，其據以拒付系爭第9 期工 程進度款，亦不足採。 ④參加人對上訴人之工程款債權，遭參加人債權人扣押部分 （即附表4 編號1 項次1010），被上訴人得否請求上訴人 給付一節，經查： ⑴按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院 應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第 三人向債務人清償；實施查封後，債務人就查封物所為 移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權 人不生效力，強制執行法第115 條第1 項、第51 條第2 項分別定有明文。 ⑵兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人與參加人共同承攬 系爭工程，契約價金為2 億6,500 萬元，被上訴人主辦 項目為航道水平導向鑽掘（占契約金額60% ），參加人 主辦項目為陸上管線設施（占契約金額40% ）。兩造所 訂之共同投標協議書約定，由被上訴人為代表廠商，代 表被上訴人及參加人與上訴人具名簽約，並統一向上訴 人請領契約價金。該協議書之內容非經上訴人同意，不 得變更，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。 被上訴人就參加人施作部分之工程款，依上開約定，雖 得代參加人向上訴人請求，已如上述，然依卷附共同投 標協議書所載，係由代表廠商檢具「各成員分別出具」 之發票之相關文件，統一請領契約價金等情（見原審卷 一第92頁），顯見就參加人施作部分之工程款，仍屬參 加人對上訴人之工程款債權，僅係授權被上訴人代為向 上訴人請求，並未將該工程款債權讓與被上訴人，是參 加人之債權人就系爭工程第9 期工程進度款中，實際上 屬參加人對上訴人之工程款債權部分，仍得向執行法院 請求強制執行。被上訴人辯稱參加人既無單獨請領款項 之權限，自無得遭扣押之款項云云，洵有誤會，而不足 採。至被上訴人所引最高法院100 年度臺上字第467 號 判決之事實，係共同承攬廠商同意由代表廠商出具之發 票票及相關文件統一向機關請領，與本件兩造及參加人 所約定，係由被上訴人檢具各成員分別出具之發票等相 關文件，向上訴人請款之事實，並不相符，本院自不受 上開判決意旨之拘束，附此敘明。 ⑶臺北地院於98年10月1 日依參加人債權人董慧妮之聲請 ，對上訴人核發北院隆98司執全洪字第1876號執行命令 ，禁止上訴人於270 萬7,840 元及執行費2 萬1,663 元 範圍內，清償參加人對其之工程款債權，上訴人於98年 10月7 日收受該執行命令，有該執行命令及公文封在卷 可參（見原審卷一第134-136 頁）。又法務部行政執行 署臺南行政執行處於99年4 月1 日以參加人有營利事業 所得稅款43萬6,926 元未繳清為由，對上訴人核發執行 命令，禁止上訴人於上開範圍內，清償參加人對其之系 爭工程款債權，亦有該執行命令在卷為憑（見原審卷一 第141-142 頁）。是參加人對上訴人之系爭工程款債權 確於316 萬6,429 元經執行命令禁止參加人收取，亦禁 止上訴人清償，該數額並未逾被上訴人於第9 期工程款 所代參加人請求之部分，故上訴人依上開執行命令就附 表4 編號1 項次1010之工程款債務，主張不應給付，自 屬有據。 ⑤參加人對上訴人之工程款債權，遭參加人債權人扣押，並 經執行法院核發移轉命令，上訴人並已實際給付部分（即 附表4 編號3 項次1030），被上訴人得否請求一節，經查 ： ⑴按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院 依強制執行法第115 條應發扣押命令後，執行法院得詢 問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉 於債權人，觀諸強制執行法第115 條第2 項規定至明。 次按執行法院所發之收取命令與移轉命令不同。前者債 權人僅取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權 ，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權。後者債務 人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪 失其債權（最高法院63年臺上字第1966號判例意旨參照 ）。 ⑵臺北地院於97年11月21日依參加人債權人意本公司之聲 請，對上訴人核發北院隆97司隆執洪字第109231號執行 命令，禁止上訴人於296 萬4,530 元，及自97年2 月 15 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息；296 萬4,547 元，及自97年3 月17日起至清償日止，按週年 利率6%計算之利息，及程序費用1 千元，及本件執行費 用4 萬7,433 元範圍內，清償參加人對其之系爭工程款 債權，有該執行命令在卷可參（見原審卷一第114-115 頁）。臺北地院嗣於98年4 月23日核發移轉命令，將參 加人對上訴人之系爭工程款債權，於上開扣押命令所載 本金債權592 萬9,077 元及上開利息、程序費用、執行 費範圍內，移轉予意本公司，亦有該執行命令附卷為憑 （見原審卷一第225 頁）。嗣上訴人與參加人及意本公 司於100 年5 月1 日成立協議，由上訴人將參加人對其 就系爭工程之工程款債權646 萬5,806 元逕給付予意本 公司，有協議書及收據附卷可稽（見原審卷二第328- 330 頁）。揆諸上開說明，堪認上訴人因系爭工程對參 加人所負之工程款債務646 萬5,806 元已清償，該部分 並未逾本件被上訴人代參加人向上訴人請求之第9 期工 程進度款之數額，是上訴人就該部分（即附表4 編號3 項次1030），已無再給付之義務。 ⑥參加人對上訴人之工程款債權，遭參加人債權人起訴確認 債權存在，經法駁回部分（即附表4 編號2 項次1020）， 被上訴人得否請求一節。經查： ⑴按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於 當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事 人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人 就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何 相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最 高法院84年度臺上字第2530 號判決、88 年度臺上字第 557 號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。 ⑵參加人之債權人意本公司於98年間以上訴人為被告，確 認參加人對上訴人之系爭工程款債權，於意本公司對參 加人之債權87萬7,231 元，及自98年5 月14日起至清償 日止，按週年利率6%計算之利息，及程序費用500 元、 執行費7,018 元之範圍內存在，嗣經臺北地院以99年訴 字第239 號判決意本公司敗訴確定，固有該判決在卷可 參（見原審卷二第45-50 頁），然參加人及被上訴人並 非該判決之當事人，該判決與本件之當事人不同，參加 人更全未參與上開判決之訴訟程序，對參加人或被上訴 人自不生既判力或爭點效，本院亦不受該判決理由認定 之拘束。且該判決僅係以系爭工程之契約總價金，依參 加人就系爭工程與被上訴人之分擔比例，扣除該判決當 事人所不爭執之參加人已領取之工程款，及參加人其他 債權人已聲請扣押之金額，認定參加人對上訴人仍有工 程款債權3,877 萬6 千元，惟再扣除系爭工程遲延完工 之最高逾期罰款5,300 萬元，而認參加人對上訴人已無 工程款債權存在。然參加人並未參與該判決程序已如上 述，無從就該判決所認定參加人已領取之工程款數額表 示意見，且該判決就參加人其他債權人聲請扣押之金額 認定，完全未見理由之論述及任何證據可資採認，就逾 期完工罰款之扣除，亦未得確定上訴人係就系爭工程何 部分之工程款主張抵銷，更無證據可認定上訴人已於何 時向該事件之訴外人即本件參加人為抵銷之意思表示。 是本院無從逕憑該判決即率予認定參加人對上訴人已無 系爭工程款債權存在。故上訴人據以辯稱參加人對其之 債權於89萬1,226 元已不存在云云，自不足採。 ⑦至上訴人得否主張系爭工程逾期完工，得就違約金部分於 系爭第9 期工程進度款中予以扣抵一節。經查： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適 當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請 求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有 明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害 賠償約定之性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為 就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償， 債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不 得再請求賠償（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨 判例意旨、82年度臺上字第710 號判決、102 年度臺上 字第889 號判決意旨參照）。 ⑵按逾期違約金，以日為單位，廠商（按即被上訴人）如 未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算 總價千分之一計算逾期違約金，但未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之 契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金；採部分 驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金；逾期違約 金之支付，本公司（按即上訴人）得自應付價金中扣抵 ，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵；逾期 違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總價 之20% 為上限，系爭契約第18條第1 項至第4 項定有明 文。是兩造就違約金之約定，既未明定為懲罰性之違約 金，更定有違約金之上限，揆諸上開規定，自屬損害賠 償總額預定性質之違約金。 ⑶上訴人以逾期違約金之約定，如係依違約日數而與日俱 增，即應認係非預定一定之賠償總額，而認兩造所約定 之違約金性質為懲罰性違約金云云。然兩造所約定之違 約金，既明定其上限，已如上述，即與上訴人所提之最 高法院相關判決之事實有異，自無從執以認兩造就違約 金之約定屬懲罰性之違約金。 ⑷至上訴人另以系爭契約第19條第5 項另訂有當事人一方 對他方之損害賠償義務，足認系爭契約第18條之逾期違 約金為懲罰性違約金云云。然查：「本公司及廠商應採 取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三 人請求損害賠償，其有致第三人損害者，應由造成損害 原因之一方負責賠償」，系爭契約第19條第5 項固約定 甚明。惟該約定並非規範被上訴人或參加人就履行系爭 契約之遲延損害賠償責任，而係兩造就其等如因履行系 爭契約而致第三人損害時，對第三人賠償責任歸屬之約 定，並非約定債務人有不履行契約或不於適當時期履行 時，「他方當事人」除違約金請求外，另得請求損害賠 償之約定。故上訴人據以認定系爭契約第18條逾期違約 金之性質為懲罰性違約金云云，自屬無據，而不可採。 ⑸又系爭契約第22條第2 項雖約定：「本公司未依前款規 定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼 續履約」等情。然債務人雖有給付遲延之情事，如契約 未經債權人合法解除前，債務人本即仍負有依約履行之 義務，與違約金約定之性質是否為懲罰性違約金無涉， 上訴人據系爭契約第22條第2 項約定，推論系爭契約第 18條逾期違約金之性質為懲罰性違約金，亦不足採。 ⑹系爭契約第18條逾期違約金之性質既為損害賠償總額預 定性違約金，已如上述，上訴人已依系爭契約第18條約 定，於第8 期工程款中，據以扣罰結算金額20% 之逾期 違約金5,076 萬6,835 元，為兩造所不爭執之事實，已 如上理由四所述，其所扣罰之逾期違約金既已逾系爭契 約第18條所約定之上限，上訴人自無從再主張因被上訴 人逾期完工，致其遭臺電公司計罰違約金，再主張就系 爭第9 期工程進度款中，另行扣款1 億285 萬1,570 元 。 ⑧綜上所述，被上訴人得依系爭契約請求上訴人給付之第9 期工程進度款為4,177 萬5,765 元（00000000-0000000- 0000000=00000000）。 ㈡被上訴人得否依系爭契約第14條第2 項第7 款約定，請求上 訴人給付保險理賠金？金額若干？ ①按系爭工程契約第14條第2 項第7 款約定：「保險賠償款 給付辦法：事故發生時，廠商（按即被上訴人）應儘速在 限期內，按理賠規定，向保險公司辦理索賠；本公司（按 即上訴人）收到保險公司給付之賠償款，並經查驗所發生 事故，確經廠商處理完妥後，再將賠償款無息交付廠商； 保險公司給付之賠償款不足支應全部損失時，概由廠商自 行負責」，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。 是依上開約定，被上訴人於保險事故處理完妥後，得請求 上訴人交付保險公司之理賠金。探求當事人就上開約定之 真意，當係著重於保險事故處理完妥，不以被上訴人「親 自」完成為限，即以被上訴人之費用委由他人將保險事故 處理完妥，亦屬之。 ②被上訴人就HDD 工程拉管失敗造成卡管致系爭工程本體受 有損害，已如上述，而富邦保險公司就系爭工程卡管事故 已賠付上訴人2,700 萬832 元，並於99年1 月13日匯入上 訴人帳戶中，則為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所 述。是上訴人因被上訴人拉管失敗造成卡管保險事故之發 生，已獲保險公司理賠2,700 萬832 元已堪認定。 ③又系爭保險事故所致損害，其中「36" 鋼管製作（保險理 賠1 萬9,017 元）」及「36" 鋼管包覆（保險理賠3,356 元）」部分，係由上訴人先行墊付，為兩造所不爭執，已 如上理由四所述，且該部分業經原審自上開保險理賠金中 扣除，而未經被上訴人不服上訴，是該部分業經確定，已 非本院得審究之範圍，即本院就被上訴人請求之保險理賠 金於2,697 萬8,459 元（00000000-00000-0000=00000000 ，見原審判決附表壹之2所示）部分為審理，合先敘明。 ④至上訴人因被上訴人拉管失敗，依系爭契約第10條第20項 、第21項第1 款約定，另委請昱全公司、中鼎公司、井帝 公司代被上訴人完成地下管線，亦如上述，而上訴人因此 所支出之費用（不含附表5 編號2 各項次部分），既已於 被上訴人所請求之第8 期工程款中依系爭契約第10條第21 項主張扣款、抵銷（見原審卷五第265 頁、本院卷第97頁 反面、第197 頁反面），堪認上開事故業經被上訴人支出 費用處理完妥（附表5 編號2 各項次部分亦或經准許抵銷 ，或認無債權存在，理由詳如下述，故亦不影響被上訴人 已支出費用處理完妥之認定），揆諸上開約定及說明，被 上訴人自得請求上訴人給付保險理賠金2,697 萬8,459 元 。上訴人辯稱搶修作業非由被上訴人完成，不得請求其給 付保險理賠金云云，自不足採。 ㈢被上訴人得否依系爭契約第15條第1 項第2 款約定，請求上 訴人返還如附表1 所示之定期存單，並配合向高雄銀行辦理 解除質權之設定？ ①按系爭契約第15條第1 項第2 款約定：「履約保證金於履 約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分 驗收情形者，得按比例分次發還」，為兩造所不爭執之事 實，已如上理由四所述。 ②查被上訴人以系爭履約保證金連帶保證書充當系爭工程之 履約保證金，嗣改以如附表1 所示之定期存單為系爭工程 之履約保證金，該定期存單經上訴人設定質權予高雄銀行 ，然仍於上訴人占有中，為兩造所不爭執（見本院卷第97 頁反面、第126 頁反面），且有該定期存單影本附卷為憑 （見本院卷第94頁），此部分事實已堪認定。 ③系爭工程除北漂沙工程及ESV-1513工程外，其餘部分已完 成驗收程序，並自98年4 月15日起算保固日期。而北漂沙 工程本非系爭工程範圍內之工項，ESV-1513工程雖未經上 訴人驗收，惟已由上訴人委請第三人施作，支出修繕費6 萬7,080 元，實際上已完工，均如上述。又上訴人就 ESV-1513工程所支出之上開修繕費，而對被上訴人所享之 債權，業與被上訴人對其之系爭工程第9 期工程進度款抵 銷而消滅，則詳如下述，是堪認系爭工程已驗收合格，且 上訴人於本件所為之扣款或其他抵銷抗辯，或已就系爭工 程款中扣除，或無從據以與之抵銷（扣款部分，理由如上 述，抵銷部分理由詳見下述），已無待解決之事項，揆諸 上開約定，被上訴人自得請求上訴人返還如附表1 所示之 定期存單，並配合向高雄銀行辦理解除質權之設定。故上 訴人以其尚得就被上訴人為扣款或求償，依系爭契約第15 條第3 項第9 款，得不返還如附表1 所示之定期存單云云 ，自不足採。 ㈣被上訴人得否依系爭契約第15條第1 項第4 款約定，請求上 訴人返還如附表2 所示之定期存單，並配合向高雄銀行辦理 解除質權之設定？ ①按系爭契約第15條第1 項第2 款、第4 款分別約定：「履 約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。 有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」；「差額 保證金：同履約保證金之發還」，為兩造所不爭執之事實 ，已如上理由四所述。 ②查被上訴人以系爭差額保證金連帶保證書充當系爭工程之 履約保證金，嗣改以如附表2 之定期存單為系爭工程之差 額保證金，該定期存單經上訴人設定質權予高雄銀行，然 仍於上訴人占有中，為兩造所不爭執（見本院卷第97頁反 面、第126 頁反面），且有該定期存單影本附卷為憑（見 本院卷第95頁），此部分事實已堪認定。 ③系爭工程除北漂沙工程及ESV-1513工程外，其餘部分已完 成驗收程序，並自98年4 月15日起算保固日期。而北漂沙 工程本非系爭工程範圍內之工項，ESV-1513工程雖未經上 訴人驗收，惟已由上訴人委請第三人施作，支出修繕費6 萬7,080 元，實際上已完工，均如上述。又上訴人就 ESV-1513工程所支出之上開修繕費，而對被上訴人所享之 債權，業與被上訴人對其之系爭工程第9 期工程進度款抵 銷而消滅，則詳如下述，是堪認系爭工程已驗收合格，且 上訴人於本件所為之扣款或其他抵銷抗辯，或已就系爭工 程款中扣除，或無從據以與之抵銷（扣款部分，理由如上 述，抵銷部分理由詳見下述），已無待解決之事項，揆諸 上開約定，被上訴人自得請求上訴人返還如附表2 所示之 定期存單，並配合向高雄銀行辦理解除質權之設定。故上 訴人以其尚得就被上訴人為扣款或求償，依系爭契約第15 條第3 項第9 款，得不返還如附表2 所示之定期存單云云 ，自不足採。 ㈤上訴人得否依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償遲延完 工之損害？金額若干？ ①按本公司及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契 約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有致第三人損害者 ，應由造成損害原因之一方負責賠償，觀諸系爭契約第19 條第5 項約定至明。次按因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償 因遲延而生之損害；前項債務人，在遲延中，對於因不可 抗力而生之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付 ，而仍不免發生損害者，不在此限；因故意或過失，不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第227 條、第 231 條、第184 條第1 項前段分別定有明文。又按違約金 ，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者， 如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之 損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約 金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62 年臺上字第1394號判例意旨判例意旨、82年度臺上字第 710 號判決、102 年度臺上字第889 號判決意旨參照）。 ②上訴人主張兩造原約定於96年4 月30日完工，因被上訴人 拉管失敗，又誤判搶修位置，致無法直接回接管線，遲至 98年4 月3 日始竣工，致其無法依與臺電公司間之供氣合 約約定，於97年1 月起以高壓供氣，而遭臺電公司扣收6 億4,282 萬2,313 元違約金，其至少因此受有1 億285 萬 1,570 元之損害，請求被上訴人賠償損害一節，為被上訴 人所否認。經查： ⑴按本工程最終完工時間為96年4 月30日止，觀諸系爭契 約工程說明書第5.1 條約定至明（見原審卷一第101 頁 反面），而系爭工程於98年4 月3 日竣工起算保固，亦 如上述，是系爭工程確有遲延完工之情事，已堪認定。 ⑵又被上訴人不否認其就系爭工程拉管失敗，經原審囑託 土木技師公會鑑定，認被上訴人拉管失敗之直接原因為 ：地質變異、提供品質有瑕疵之鑽桿、穩定液之管控不 佳、對於浮力控制有疑問，除地質變異之因素外，全可 歸責於被上訴人。且又誤判搶修位置，嗣所進行之搶修 作業自始即有不當，有該公會103 年1 月2 日（103 ） 省土技字第0009號鑑定報告在卷可稽（見外放卷第100- 104 頁）。是堪認系爭工程確因可歸責於被上訴人之事 由而遲延完工。 ⑶因系爭工程遲延完工，致上訴人與臺電公司所訂之供氣 合約，因延宕而遭臺電公司扣違約金6 億4,282 萬 2,313 元，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所 述。然系爭契約第18條約定之違約金性質為損害賠償總 額預定性質之違約金，已如上述，上訴人已依系爭契約 第18條約定，於第8 期工程款中，據以扣罰結算金額 20% 之逾期違約金5,076 萬6,835 元，為兩造所不爭執 之事實，亦如上理由四所述，上訴人所扣罰之逾期違約 金既已逾系爭契約第18條約定之上限，揆諸上開說明， 上訴人縱受有其他之損害，亦不得再請求賠償。故上訴 人以可歸責於被上訴人之事由致系爭工程遲延完工，致 其受損害，另依民法第227 條、第231 條規定，請求被 上訴人賠償損害，自無理由。 ⑷至系爭契約第19條第5 項之約定係兩造就其等如因履行 系爭契約而致第三人損害時，對第三人賠償責任歸屬之 約定，契約當事人之一方自非可逕據為請求他方賠償其 損害之依據，亦已如上述。故上訴人逕依系爭契約第19 條第5 項請求被上訴人賠償其因遲延完工所受之損害， 亦屬無據。 ⑸又上訴人另依民法第184 條第1 項前段請求被上訴人賠 償其遭臺電公司扣罰違約金之損害部分，查： 按民法第184 條關於侵權行為所保護之法益，除有同 條第1 項後段及第2 項之情形外，原則上限於既存法 律體系所明認之權利（固有利益），而不及於權利以 外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純 粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際， 並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填 補被害人所受損害之目的（最高法院103 年度臺上字 第178 號判決、102 年度臺上字第1458號判決意旨參 照）。 被上訴人雖遲延完工已如上述，然就此僅係違反系爭 契約所約定之履行期限，屬債務不履行，並無何違反 強制禁止規定或公序良俗之不法性可言，已難逕認被 上訴人應負侵權行為之損害賠償責任。況上訴人雖遭 臺電公司自工程款中扣罰違約金，就其所受之損害係 屬純粹經濟上之損失，揆諸上開說明，並非民法第 184 條第1 項前段所保護之法益。故上訴人依民法第 184 條第1 項前段請求被上訴人賠償其遭臺電公司扣 罰違約金之損害，亦無理由。 ③綜上所述，上訴人依系爭契約第19條第5 項、民法第227 條、第231 條、第184 條第1 項前段規定請求被上訴人 賠償遭臺電公司扣罰違約金所受之損害，均無理由。 ㈥上訴人得否依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第 2 項規定請求被上訴人連帶給付如附表5 編號2 各項次之款 項？金額若干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。 ②附表5編號2 項次2010部分： ⑴上訴人主張因被上訴拉管失敗、誤判搶修位置而支出此 項次費用，為被上訴人所不爭執，已如上理由四所述， 揆諸上開規定，上訴人自得請求被上訴人給付該部分款 項4萬1,267元。 ⑵至被上訴人辯稱拉管失敗、搶修位置誤判之原因係因上 訴人自行降低承攬系爭工程投標資格，同意由被上訴人 承攬，上訴人對於拉管失敗之結果早有預見之可能性， 係不可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第496 條、 第504 條規定之法理，上訴人不得請求被上訴人給付上 開費用，或應視同上訴人已免除其對被上訴人所生損害 賠償之責任云云。然查： 被上訴人就系爭工程拉管失敗，經原審囑託土木技師 公會鑑定，認被上訴人拉管失敗之直接原因為：地質 變異、提供品質有瑕疵之鑽桿、穩定液之管控不佳、 對於浮力控制有疑問，除地質變異之因素外，全可歸 責於被上訴人。且又誤判搶修位置，嗣所進行之搶修 作業自始即有不當，已如上述，亦屬可歸責於被上訴 人。縱地質變異而巨石崩落，非可歸責於被上訴人， 惟被上訴人仍有上開可歸責之事由，是被上訴人所辯 拉管失敗、搶修位置誤判乃不可歸責於被上訴人云云 ，已與事實不符，而不可採。 又被上訴人投標時因與英國之具HDD 實績廠商技術合 作，而通過特定資格之審核，然被上訴人得標後即與 該英國公司拆夥，嗣雖另覓澳洲公司合夥並獲上訴人 認可，惟又因被上訴人無法與該澳洲公司就參與系爭 工程之工作範圍達成協議而告失敗，被上訴人即未再 尋找HDD 專業承攬廠商，而決定自行施作，並於上訴 人默許下繼續進行系爭工程，有監造公司所提水平導 向鑽掘竣工延宕報告在卷可參（見原審卷二第65-77 頁）。土木技師公會即據以認定被上訴人並無資格承 攬系爭工程亦為拉管失敗之間接原因之一，雖上訴人 容許被上訴人執行系爭工程，亦與有責任，惟被上訴 人責任較重，亦有該公會103 年1 月2 日（103 ）省 土技字第0009號鑑定報告附卷可參（見外放卷第101 頁）。益徵被上訴人拉管失敗、搶修位置誤判，既非 因上訴人供給材料之性質，或依上訴人指示所致，自 無從適用民法第496 條規定，而認上訴人為補救被上 訴人拉管失敗、搶修位置誤判而支出之上開費用，不 得向被上訴人請求，故被上訴人就此所辯，自無足採 。又系爭工程之地下管線並非被上訴人以原訂之HDD 技術完成，係經上訴人依系爭契約規定，另行委請昱 全公司及井帝公司就系爭工地進行灌漿補強及降水工 作，並進行橫坑開挖，另委請中鼎公司進行開挖坑之 線吊裝及配管工作而終告完成等情，已如上述，自與 民法第504 條所定定作人於受領承攬人遲延工作結果 未為保留之情事無涉，被上訴人亦無從據以主張免負 其依系爭契約第10條第20項、第21項所應負之責。被 上訴人就此所辯，亦與法無據，而無足採。 ③附表5編號2 項次2170部分： ⑴系爭工程因被上訴人拉管失敗、誤判搶修位置，嗣經係 經上訴人依系爭契約規定，另行委請昱全公司及井帝公 司就系爭工地進行灌漿補強及降水工作，並進行橫坑開 挖，另委請中鼎公司進行開挖坑之線吊裝及配管工作而 終告完成等情，已如上述。其中上訴人委請昱全公司進 行HDD 搶修地改開挖續辦工程，契約金額為965 萬 7,015 元，有決標公告在卷可參（見原審卷二第119- 124 頁），故上訴人主張因此依印花稅法第7 條第3 款 支出上開契約金額之千分之1 印花稅9,657 元，自屬有 據。該費用既係因被上訴人拉管失敗、誤判搶修位置， 由上訴人另行委請昱全公司進行補救所生之費用，揆諸 上開規定，上訴人自得請求被上訴人給付該部分費用。 ⑵又被上訴人拉管失敗、搶修位置致上訴人支出上開費用 ，與民法第496 條、第504 條規定無涉，理由均詳已如 上述，被上訴人就此所辯並不足採，就此不另贅述。 ④附表5編號2項次7010監造費部分： 上訴人主張因被上訴人拉管失敗、誤判搶修位置，致系爭 管線未能如期完工，而衍生監造公司之監造費用789 萬 4,880 元。經查： ⑴上訴人就該項次之費用，係以95年12月起至98年3 月止 ，監造公司近行陸上施工監造人員有4 人，共計提供 383.3 日之服務；就HDD 搶修及復舊作業所配置之監造 人員亦有4 人，共計提供655.5 日之服務，共計1038.8 日，以每人每日費用7,600 元計，共計支出監造費用 789 萬4,800 元（見本院卷第182 頁）。然上訴人就此 雖提出監工費用計算表1 紙（見原審卷二第331 頁）， 惟該計算表僅係表格之製作，並未檢附任何付款之憑據 ，已難逕認上訴人確有上開費用之支出。 ⑵查兩造原即未約定於預定之工程期間，監造費用係由被 上訴人負擔，而系爭契約原定最終完工日期為96年4 月 30日，已如上述，則何以上訴人得就96年4 月30日原定 系爭工程完工日前所支出之監造費用請求被上訴人負擔 ？又上訴人係主張被上訴人於96年9 月28日拉管失敗， 則於被上訴人拉管失敗前之監工費用，當非因被上訴人 拉管失敗所為支出，就此未見上訴人提出證據以證明與 被上訴人拉管失敗間之因果關係。縱於系爭工程所訂完 工日後所增加支出之監造費用，係因被上訴人遲延完工 所致，然上訴人前已依系爭契約第18條約定，於第8 期 工程款中扣罰結算金額20% 之逾期違約金，為兩造所不 爭執之事實，已如上理由四所述，且系爭契約第18條違 約金之約定乃損害賠償總額預定性質之違約金，上訴人 縱因遲延而受有其他損害，亦不得再請求賠償，均如上 述，上訴人亦無從請求被上訴人給付遲延後之監造費用 。 ⑶上訴人既未能證明其所主張之上開監造費用係因被上訴 人拉管失敗、誤判搶修位置，所支出修補上開瑕疵之「 必要費用」，且未能證明確已出付上開費用，均如上述 ，則其依系爭契約第10條第20項、第21項約定及民法第 493 條第2 項請求被上訴人給付，即屬無據。 ⑤附表5編號2 項次2030部分： 上訴人主張因被上訴人拉管失敗、誤判搶修位置，其自行 從事相關工作而衍生管理費79萬4,580 元一節，為被上訴 人所否認。上訴人究因此從事何相關工作，又如何衍生管 理費，費用若干？均未舉證以實其說，自難遽信。更難認 其可逕依系爭契約第10條第20項、第21項約定及民法第 493 條第2 項請求被上訴人給付。 ⑥綜上所述，上訴人得依系爭契約第10條第20項、第21項約 定及民法第493 條第2 項請求被上訴人給付附表5 編號2 項次2010、2170部分之費用5 萬924 元（41267+9657= 50924 ）。 ㈦上訴人得否依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第 2 項請求被上訴人給付附表5 編號3 各項次之款項？金額若 干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。 ②上訴人主張因被上訴拉管失敗、誤判搶修位置而支出附表 5 編號3 項次2240、8050之費用，各11萬6,044 元、331 萬4,931 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述 ，揆諸上開規定，上訴人自得依系爭契約第10條第20、21 項，及民法第493 條第2 項規定請求被上訴人給付343 萬 975 元（000000+0000000=0000000）。 ㈧上訴人得否依系爭契約第10條第20、21項、民法第493 條第 2 項請求被上訴人給付附表5 編號4 之款項？金額若干？ ①按「本公司於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；「廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列 措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由廠商負擔」，觀諸系爭契約第10條第20項、第21項約定 至明。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第 493 條第1 項、第2 項亦定有明文。 ②上訴人主張因被上訴拉管失敗、誤判搶修位置而支出附表 5 編號4 項次3020之費用，3 萬3,895 元、6 萬7,080 元 ，共計10萬975 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由 四所述，揆諸上開規定，上訴人自得依系爭契約第10條第 20、21項，及民法第493 條第2 項規定請求被上訴人給付 10萬975 元。 ㈨上訴人得否以上開㈤至㈧之債權，與上開被上訴人得對上訴 人主張之㈠至㈣債權為抵銷？ ①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。 ②被上訴人得依系爭契約請求上訴人給付第9 期工程進度款 4,177 萬5,765 元；另得依系爭契約第14條第2 項第7 款 約定請求上訴人給付保險理賠金2,697 萬8,459 元；並依 系爭契約第15條第1 項第2 款、第4 款約定，請求上訴人 訴返還如附表1 、2 所示之定期存單，並配合向高雄銀行 辦理解除質權之設定，已如上述。又上訴人得依系爭契約 第10條第20項、第21項約定及民法第493 條第2 項請求被 上訴人給付附表5 編號2 項次2010、2170部分之費用5 萬 924 元、附表5 編號3 各項次之費用343 萬975 元，及附 表5 編號4 之費用10萬975 元，亦如上述，則揆諸上開規 定，上訴人主張將上開對被上訴人之債權，先與被上訴人 依系爭契約得對其請求之上開第9 期工程進度款4,177 萬 5,765 元為抵銷（見本院卷第97頁反面、第183 頁反面 -184頁），自有理由。抵銷之結果，被上訴人尚得請求上 訴人給付第9 期工期進度款3,819 萬2,891 元（ 00000000-00000-0000000-000000=00000000），及保險理 賠金2,697 萬8,459 元，共計6,517 萬1,350 元（ 00000000+00000000=00000000）。被上訴人另得請求上訴 人返還如附表1 、2 所示之定期存單，並配合向高雄銀行 辦理解除質權之設定。 ③系爭工程第8 期工程進度款並非被上訴人於本件請求被上 訴人給付之標的，上訴人亦未就其前就該部分工程款所為 之扣款或抵銷之表示於本件主張，為兩造所不爭執（見本 院卷第97頁反面、第197 頁反面），故本院就該部分均不 予論述，原審就此所為之論述，顯有誤會，附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求被上訴人給付第9 期工 期進度款及保險理賠金共6,517 萬1,350 元，及自起訴狀繕 本送達翌日即100 年5 月4 日（見原審卷一第77頁）起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院變更 請求上訴人返還如附表1 、2 所示之定期存單，並配合向高 雄銀行辦理解除質權之設定，為有理由，應予准許。又兩造 就此分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第86條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 陳雅玲 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 22 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表1： ┌──┬────┬───────┬─────┐ │編號│銀 行│面額（新臺幣）│定存單編號│ ├──┼────┼───────┼─────┤ │ 1 │高雄銀行│ 662萬5千元 │A0000000-0│ ├──┼────┼───────┼─────┤ │ 2 │高雄銀行│ 662萬5千元 │A0000000-0│ └──┴────┴───────┴─────┘ 附表2： ┌──┬────┬───────┬─────┐ │編號│銀 行│面額（新臺幣）│定存單編號│ ├──┼────┼───────┼─────┤ │ 1 │高雄銀行│ 3萬9,200 │A0000000-0│ └──┴────┴───────┴─────┘ 附表3： ┌──┬──────────────┬─────────┐ │編號│ 施 工 內 容 │ 金額（新臺幣） │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 1 │陸上管線施工 │ 2,283萬3,888元 │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 2 │水平導向鑽掘（含施工設計） │ 1,562萬5,977元 │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 3 │全線氮封【含管線除水、乾燥（│ 122萬235元 │ │ │連工帶料，含材料、機具）】 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 4 │陰極防蝕施工（連工帶料） │ 159萬5,078元 │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 5 │儀、電工程施工（連工帶料） │ 39萬8,769元 │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ 6 │發包費用 │ 986萬2,865元 │ ├──┴──────────────┼─────────┤ │ 合 計 │ 5,153萬6,812元 │ ├─────────────────┼─────────┤ │ 含稅（加計5％，元以下4捨5入）│ 5,411萬3,653元 │ └─────────────────┴─────────┘ 附表4： ┌──┬──┬──────────┬──────────┐ │編號│項次│ 內 容 │上訴人主張扣款金額 │ │ │ │ │ （新臺幣） │ ├──┼──┼──────────┼──────────┤ │ 1 │1010│目前已知之法院扣押/ │ 316萬6,429元 │ │ │ │執行命令（利息計至 │ │ │ │ │101年1月6日止 ） │ │ ├──┼──┼──────────┼──────────┤ │ 2 │1020│法院判決確認連國公司│ 89萬1,226元 │ │ │ │之債權不存在 │ │ ├──┼──┼──────────┼──────────┤ │ 3 │1030│已依法院債權移轉命令│ 646萬5,806元 │ │ │ │給付工程款予第三人 │ │ ├──┴──┴──────────┼──────────┤ │ 合 計│ 1,052萬3,461元 │ └────────────────┴──────────┘ 附表5： ┌──┬──┬──────────────┬─────────┐ │編號│項次│ 內 容 │上訴人主張抵銷 │ │ │ │ │ 金額（新臺幣） │ ├──┼──┼──────────────┼─────────┤ │ 1 │ │逾期完工損害賠償（CPC 遭臺電│1億285萬1,570元 │ │ │ │公司計罰違約金） │ │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 2 │拉管失敗、搶修位置誤判扣款 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │2010│清管頭鋼管36"×25mm×2.02M │ 4萬1,267元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │2170│L9301 投資計畫HDD 搶修地改開│ 9,657元 │ │ │ │挖續辦工程GAC0000000印花費用│ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │7010│DNV監造費用 │ 789萬4,880元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │2030│依公司規定加10％管理費 │ 79萬4,580元 │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 3 │其他事項 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │2240│臺中廠氮氣費用 │ 11萬6,044元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │8050│臺中港南堤路AC鋪面鋪設工程費│ 331萬4,931元 │ │ │ │（含追加） │ │ ├──┼──┴──────────────┴─────────┤ │ 4 │未完成工作事項 │ │ ├──┬──────────────┬─────────┤ │ │3020│彎管包覆未施作扣款 │ 3萬3,895元 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┤ │ │ │ESV-1513 Toggle valve 修繕 │ 6萬7,080元 │ ├──┴──┴──────────────┼─────────┤ │ │1億1,512萬3,904元 │ └────────────────────┴─────────┘