裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第89號 上　訴　人　新北市立聯合醫院 法定代理人　黃實宏 訴訟代理人　張敏玲律師 被　上訴人　永碁營造股份有限公司 法定代理人　莊明春 訴訟代理人　萬建樺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月 30日臺灣新北地方法院102年度建字第112號第一審判決提起上訴 ，上訴人並為訴之追加及減縮上訴聲明，本院於民國104年6月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸佰捌拾肆萬肆仟伍佰壹拾玖元 ，及自民國一百零二年四月十九日起，至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用除確定部分外，由被上 訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰捌拾肆萬肆仟伍佰壹拾玖 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條及第255條第1項但書第2、3 款分別定有 明文。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺 幣（下同）7,581,890元本息（見本院卷㈠第23頁），嗣後 具狀將上訴聲明改為被上訴人應再給付7,119,789元本息（ 見本院卷㈡第61頁）。就上訴人所為請求給付之金額更改部 分，核屬減縮應受判決事項之聲明，毋庸得被上訴人之同意 ，應予准許。另上訴人於原審依據民法第495條第1項、第 227條、及臺北縣立醫院板橋院區建築風貌環境整建暨耐震 補強工程契約書（下稱系爭工程契約）第16條第3項、第4項 約定，請求被上訴人給付，上訴人於上訴後，追加依據民法 第493條第2項、系爭工程契約第16條第5項（見本院卷㈠第 27頁）之約定為請求，經核上訴人所提原訴及追加之訴主要 爭點均在於被上訴人依系爭工程契約施作上訴人板橋院區外 牆磁磚工程（下稱系爭磁磚工程）是否有黏著劑黏著力抗拉 強度不足之瑕疵及上訴人得否請求被上訴人賠償因瑕疵所生 之損害，其追加之訴與原訴之主張在社會生活上可認為同一 ，原請求之訴訟及證據資料，與追加請求具有同一性或一體 性，得於上訴人追加之訴之審理予以利用，避免重複審理， 進而為統一解決紛爭，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決紛爭，堪認上訴人追加之訴與原訴 之基礎事實係屬同一，其追加毋庸得被上訴人之同意，即得 為之，合先敘明。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出者 顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3 款、第6款定有明文。本件被上訴人固以上訴人於本院主張 民法第501條係第二審始提出之新攻擊防禦方法，不得提出 云云。惟查本件上訴人提出系爭工程契約第16條第1項之規 定，作為兩造間有合意延長民法第501條瑕疵發現期間，固 屬第二審始提出之新攻擊防禦方法，然上訴人所提上開新攻 擊防禦方法，係就上訴人於原審主張被上訴人於系爭磁磚工 程保固期間內應負擔瑕疵擔保責任之攻擊方法所為之補充， 且所涉爭點與原審相同，如不許上訴人提出，顯然有失公平 ，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定，自為 法之所許。被上訴人主張上訴人不得於本院提出上開新攻擊 防禦方法，即非可採，亦先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於民國99年7月20日簽訂系爭工程契約， 約定由被上訴人就上訴人所屬板橋院區外牆（下稱系爭外牆 ）施作系爭磁磚工程，被上訴人於100年2月1日完工驗收， 依系爭工程契約第16條第1項約定保固期間3年。詎101年4月 13日被上訴人施作之系爭磁磚工程於板橋院區停車場側8樓 外牆發生磁磚剝落致訴外人蔡耀陞（下稱蔡耀陞）受傷之意 外事故，上訴人先行與蔡耀陞達成和解後，於101年4月17日 通知被上訴人派員維修及履行保固責任，嗣上訴人於101年5 月間委託訴外人臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司 ）就系爭外牆進行磁磚黏著劑拉拔試驗（下稱第1次試驗報 告），試驗結果採樣點73處中僅9處符合系爭工程契約第 09310章磁磚1.5.3約定黏著劑黏著力強度10kgf/c㎡，上訴 人遂於101年6月13日通知被上訴人提出系爭磁磚工程瑕疵改 善計畫，雖經被上訴人就系爭外牆進行部分修補，然經SGS 公司於101年8月間針對修補部分再進行拉拔試驗（下稱第2 次試驗報告），採樣點12處中僅3處黏著劑強度達10kgf/c㎡ ，不合格率仍達75%，上訴人自得依系爭工程契約第16條第3 項、第4項、第5項、民法第493條第2項、第495條第1項、第 227條規定，請求被上訴人賠償委託SGS公司進行磁磚黏著劑 拉拔試驗租用之吊籠33,075元，吊車16,800元、SGS公司二 次檢測費用116,000、22,050元、緊急防護設施工程費45萬 元、鷹架租借費用163,965元、另發包予訴外人生采營造有 限公司（下稱生采公司）重行施作系爭外牆磁磚6,317,899 元，共計7,119,789元。爰依系爭工程契約第16條第3項、第 4項、第5項、民法第493條第2項、第495條第1項、第227條 規定，請求被上訴人給付7,119,789元本息等語（上訴人於 原審請求被上訴人應給付上訴人7,593,390元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審判命 被上訴人應給付上訴人11,500元本息，並駁回上訴人其餘請 求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院減 縮上訴聲明，及追加依系爭工程契約第16條第5項、民法第 493條第2項請求。被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴， 已告確定，未繫屬本院部分，均不予贅述）。上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人應再給付上訴人7,561,824元及自102年4月19日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程契約僅約定黏著劑於施工前應通過 拉拔試驗其黏著力不小於10kgf/c㎡，並未約定被上訴人施 作系爭磁磚工程完成後之黏著力強度，被上訴人於施工前委 託訴外人桂田技術顧問有限公司（下稱桂田公司）進行系爭 外牆黏著劑黏著力抗拉強度測試平均值為10.41kgf/c㎡，符 合系爭工程契約約定黏著力強度，至施作後之黏著力強度則 應以中華民國國家標準CNS12611 A2239規範抗拉強度6kgf /c㎡為準。系爭外牆於101年4月13日發生磁磚剝落傷人意外 ，被上訴人依上訴人通知就剝落部分施工修補後，委託臺灣 省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，系爭外牆 各牆面黏著劑抗拉強度平均值達6kgf/c㎡，無抗拉強度不足 之瑕疵。又上訴人委託SGS公司檢測採高空吊車於現場拉拔 試驗，試驗結果易因強烈物理性振動受影響，難謂準確，且 系爭磁磚工程完工已逾1年始發現瑕疵，上訴人不得依民法 第493條至第495條主張瑕疵擔保，縱令系爭外牆磁磚抗拉力 強度不足，亦係系爭外牆本體結構老舊所致，非可歸責於被 上訴人。被上訴人復已依約履行保固責任，修補脫落磁磚， 上訴人不得再請求另行招標重新施工及相關器具租借之費用 等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人主張兩造於99年7月20日簽訂系爭工程契約，由被上 訴人施作上訴人板橋院區外牆之系爭磁磚工程，依系爭工程 契約第09310章瓷磚1.5.3拉拔試驗約定承包商採用之磁磚黏 著劑，於施工前應通過拉拔試驗證明其黏著力不小於10kgf/ c㎡，嗣系爭磁磚工程於100年2月1日完工驗收，依系爭工程 契約第16條第1項約定保固期間自完工驗收日起算3年。嗣系 爭外牆靠上訴人板橋院區停車場側8樓磁磚剝落致訴外人蔡 耀陞受傷，經上訴人賠償蔡耀陞後，分別於101年4月17日、 同年6月13日通知被上訴人於同年月19日前派員維修及提出 系爭磁磚工程瑕疵改善計畫，被上訴人於101年7月1日函復 上訴人系爭外牆磁磚脫落事件非可歸責於被上訴人施工不良 所致等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第113至114頁）， 並有系爭工程契約、統一發票、會計傳票、協議書、被上訴 人101年4月17日函、系爭工程契約第09310章瓷磚篇、101年 6月13日等影本在卷可稽（見原審卷第7至32頁、第40頁、第 44頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人施作後系爭外 牆磁磚黏著劑黏著力抗拉強度亦應達10kgf/c㎡，被上訴人 施作之系爭外牆磁磚，仍在保固期間內，惟黏著劑抗拉強度 不符契約約定，且係可歸責於被上訴人，應賠償上訴人7, 119,789元本息，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯 。是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造間系爭工程契約是 否約定系爭磁磚工程完工後之黏著劑黏著力強度？被上訴人 施作之系爭磁磚工程是否有磁磚黏著劑黏著力不足之瑕疵？ 是否可歸責於被上訴人？上訴人得否請求被上訴人賠償？得 請求賠償之金額為若干？系爭磁磚工程之瑕疵發見期間為何 ？上訴人是否已逾瑕疵發見期間而不得主張瑕疵擔保？茲分 述如下。 四、兩造間系爭工程契約是否約定系爭磁磚工程黏著劑黏著力強 度？ ㈠上訴人主張被上訴人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力抗拉 強度未達系爭工程契約約定之拉拔試驗標準，其功能或效益 不符約定而有瑕疵等語。被上訴人則抗辯其施作系爭磁磚工 程所用黏著劑，於施工前經拉拔試驗符合系爭工程契約第 09310章瓷磚篇約定黏著劑抗拉強度10kgf/c㎡，因兩造未約 定系爭磁磚工程施作完畢後其黏著劑應有強度，施作後強度 應以中華民國國家標準CNS12611 A2239規範抗拉強度6kgf/c ㎡即足云云。 ㈡按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明 文。經查兩造間簽訂系爭工程契約第16條第2項約定：「本 條所稱瑕疵，包括損裂、崩塌、損壞、功能或效益不符本契 約規定等」，又系爭工程契約第6310章瓷磚篇1.5.3拉拔試 驗約定：「承包商無論採用何種化學摻料（黏著劑）作為瓷 磚之材料，至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於[ 10] [ ] kgf/c㎡，必要時工程司可要求現場測試」，有上訴人 所提系爭工程契約及工程契約附件第6310章瓷磚篇各1件附 卷可按（見原審卷第23頁、第40頁反面），是系爭工程契約 附件第9310章瓷磚篇約定被上訴人施作系爭磁磚工程前，須 通過拉拔測試證明被上訴人所用黏著劑之黏著力不得小於10 kgf/c㎡，依民法第347條準用第354條規定，堪認兩造確有 約定被上訴人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力之功能及效 益，亦即其抗拉強度應達10kgf/c㎡，被上訴人並應於施工 前，以其使用黏著劑黏著力通過拉拔試驗證明其黏著力，兩 造間系爭工程契約就被上訴人於系爭磁磚工程使用之黏著劑 已以契約預定其黏著力強度之效用，被上訴人施作系爭磁磚 工程完工後，其系爭外牆磁磚黏著力強度自仍應達10kgf/c ㎡，如未達上開強度，即屬系爭工程契約第16條第2項之功 能或效益不符契約約定之瑕疵。故被上訴人抗辯兩造間系爭 工程契約未約定被上訴人使用磁磚黏著劑黏著力強度，應適 用中華民國國家標準CNS12611 A2239規範云云，尚無足採。 ㈢被上訴人固抗辯系爭工程契約附件第9310章瓷磚篇約定僅係 規範被上訴人使用之黏著劑於施工前通過拉拔測試強度10 kgf/c㎡，惟未約定施作後之黏著劑黏著力（即抗拉強度） 云云。經查被上訴人主張其於施作系爭磁磚工程前之99年9 月24日將其黏著劑送至訴外人桂田公司作拉拔測試，共計採 集5個樣品，測試結果抗拉強度分別為11.5、10.0、10.9、 9.5、10.1（均為kgf/c㎡，抗拉強度平均為10.4kgf/c㎡， 已符合系爭工程契約之約定云云，固有桂田公司磁磚黏著劑 拉拔測試報告1件在卷可稽（見原審卷第82至88頁）。惟查 本件經原審函詢行政院公共工程委員會（下稱工程會）有關 工程會所頒系爭工程契約附件施工綱要規範中第9310章瓷磚 之拉拔試驗執行疑義，經工程會函覆稱：「旨揭綱要規範之 1.5項品質保證係概述執行契約確保產品、材料及工作品質 應遵循之標準、程序及要件，其中1.5.3款所述拉拔試驗應 於施工前檢驗，以確認瓷磚之黏著劑是否合乎品質要求」等 語，有工程會103年1月9日00000000000號函在卷可稽（見原 審卷第187頁），是依工程會上開函文所示，系爭工程契約 約定黏著劑黏著力抗拉強度應達10kgf/c㎡係屬公共工程中 磁磚使用黏著劑之品質約定，且廠商於施工前須作之黏著劑 拉拔試驗，係為證明其所使用之黏著劑黏著力確實符合契約 約定之品質，則於工程施作完畢後，其磁磚黏著劑黏著力自 仍應達10kgf/c㎡，以使承攬人完成工作具備約定之品質， 否則上開約定即毫無意義，故被上訴人抗辯兩造未約定被上 訴人工程完工後之磁磚黏著劑黏著力云云，顯不足採。又工 程會上開函文雖以被上訴人施作之系爭磁磚工程須於施工「 前」施作黏著劑黏著力拉拔試驗，然查系爭工程契約附件第 09310章瓷磚篇1.5.3拉拔試驗亦明確約定「承包商無論採用 何種化學摻料（黏著劑）作為瓷磚貼著之材料，至少須通過 拉拔試驗證明其黏著力不小於[ 10] [ ] kgf/c㎡，必要時 工程司得要求現場測試」（見原審卷第40頁反面），雖依證 人即太禾工程顧問股份有限公司（下稱太禾公司）專案經理 許家偉證稱一般完工後不見得會作拉拔測試，係因拉拔測試 性質上屬破壞性測試（見本院卷㈡第5頁反面），然無論施 工前於實驗室就被上訴人製作樣品之拉拔試驗，或完工後必 要時於現場所作之破壞性拉拔測試，其目的均在確保被上訴 人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力達10kgf/c㎡，益證被 上訴人於完工後其磁磚黏著劑黏著力仍須達10kgf/c㎡。故 被上訴人抗辯兩造未約定系爭磁磚工程於完工後之黏著劑黏 著力抗拉強度，應以中華民國國家標準CNS12611 A2239規範 之6kgf/c㎡作為完工後黏著劑黏著力之抗拉強度云云，顯無 足採，被上訴人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力強度仍應 適用系爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3規定之10kgf/c㎡ ，至為明確。 ㈣被上訴人又抗辯室外磁磚因風吹日曬雨淋，故應適用中華民 國國家標準CNS12611 A2239規範中更低之抗拉強度云云。惟 查有關系爭工程契約磁磚黏著劑黏著力拉拔試驗執行疑義， 經工程會以上開函文函覆稱：「…1.2項工作範圍包括牆面 、地坪及打底、填縫等工項，並未區分屬屋內瓷磚或外牆瓷 磚，且該章2.1.6款針對外牆瓷磚產品亦有規定，故外牆瓷 磚仍須符合前述1.5.3款之拉拔試驗規定」，有該會103年1 月9日上開函文在卷可稽（見原審卷第187頁），是依工程會 上開函文所示，被上訴人施作之系爭磁磚工程雖屬建築物外 牆磁磚鋪貼工程，然其黏著劑黏著力仍有系爭工程契約附件 施工綱要規範第9310章瓷磚篇1.5.3約定10kgf/c㎡之適用， 故被上訴人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力抗拉強度應達 兩造系爭工程契約約定之10kgf/c㎡以上，兩造系爭工程契 約既已約定較上開國家標準更高之抗拉強度，以確保公共工 程施作之品質，本件即無再適用中華民國國家標準之餘地。 被上訴人抗辯中華民國國家標準CNS12611 A2239規範之黏著 劑抗拉強度6kgf/c㎡非僅適用於內牆磁磚，且係以室內標準 環境訂定最嚴格之6kgf/c㎡，於溫水、乾燥及中、乾燥及濕 潤等環境分別訂定較低之標準，故系爭外牆應適用中華民國 國家標準CNS12611 A2239規範規定之6kgf/c㎡甚至更低之標 準云云，均無足採。 ㈤基上，兩造間系爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3拉拔試驗 確已約定被上訴人施作之系爭磁磚工程，於施作完成後，其 黏著劑黏著力應達10kgf/c㎡，本件並無適用中華民國國家 標準CNS12611 A2239規範規定之抗拉強度6kgf/c㎡。 五、被上訴人施作之系爭磁磚工程是否有磁磚黏著劑黏著力不足 之瑕疵？是否可歸責於被上訴人？ ㈠上訴人主張被上訴人施作之系爭磁磚工程，其黏著劑黏著力 抗拉強度未達系爭工程契約附件第09310章瓷磚篇1.5.3約定 黏著劑黏著力強度10kgf/c㎡，自屬可歸責於被上訴人所致 之瑕疵等語。被上訴人又抗辯其施作之系爭外牆黏著劑黏著 力強度平均已達6kgf/c㎡，並無瑕疵，且非可歸責於上訴人 云云。 ㈡經查被上訴人施作之系爭磁磚工程於100年2月1日驗收，嗣 近停車場側8樓外牆於101年4月13日發生磁磚剝落致訴外人 蔡耀陞受傷之意外事故，並經上訴人與蔡耀陞達成和解，為 被上訴人所不爭執，並有上訴人所提會計憑證、收據、支出 證明單、協議書、駕駛執照影本在卷可稽（見原審卷第28至 31頁），堪信為真實。次查上訴人於101年4月13日系爭外牆 發生磁磚剝落事件後，即於同年4月17日通知被上訴人於101 年4月19日前派員維修，上訴人並於同年5月8日至同月14日 間委託SGS公司對被上訴人施作之系爭磁磚工程進行第1次試 驗（其試驗報告下稱第1次試驗報告，見原審卷第33至40頁 即本院卷㈠第99至107頁），經該公司對系爭外牆正、背面 及左、右側牆面磁磚計73處採樣進行黏著劑黏著力拉拔試驗 結果，其中底材破壞共計5處，其餘均係黏著劑破壞。依SGS 公司承辦人即證人池華偉於本院證稱：進行磁磚黏著劑黏著 力拉拔試驗時，若磁磚附著之建築物本身底材有問題，於實 施拉拔試驗時，黏著劑即會將底材拉下來，試驗結果呈現底 材破壞部分即無法推定黏著劑抗拉力夠強，一般來說係底材 材質有問題才會出現底材破壞之狀況等情（見本院卷㈠第 141、143頁），故依證人池華偉所言，SGS公司第1次試驗報 告所載底材破壞部分，因無法判斷該處黏著劑黏著力強度， 尚難認上訴人已舉證證明底材破壞處黏著劑黏著力抗拉強度 未達系爭工程契約約定之強度10kgf/c㎡，故該5處底材破壞 自應予扣除。又SGS公司第1次試驗報告扣除底材破壞5處後 ，其餘68處採樣試驗結果，僅4處即試驗採樣正面編號5、右 面編號2、9、左面編號3之黏著劑黏著力抗拉強度分別達 12.4、12.5、11.2、10.0kgf/c㎡，符合系爭工程契約約定 之強度10kgf/c㎡，其餘64處黏著劑黏著力均未達到該標準 。被上訴人施作系爭磁磚工程黏著劑黏著力強度未達契約約 定比例為94.12%（即64處÷68處≒0.94117，小數點第2位以 下4捨5入，以下同），其中未達原約定黏著劑黏著力抗拉強 度一半即5kgf /c㎡者亦高達36處，已逾黏著劑破壞之68處 之52.94%（即36處÷68處≒0.529411），堪認被上訴人施作 之系爭磁磚工程，其黏著劑黏著力抗拉強度確實遠低於系爭 工程契約約定10kgf/c㎡，其功能及效益不符系爭工程契約 之約定，確屬系爭工程契約第16條第2項約定之瑕疵。被上 訴人抗辯其施作強度平均已達6kgf/c㎡並無瑕疵云云，洵無 足採。 ㈢被上訴人再抗辯其收受上訴人101年4月17日函通知後，即派 員以敲擊法就系爭外牆磁磚作全面檢測，並依檢測結果就磁 磚脫落之部分亦即原剝落同一面牆及SGS公司切割檢測區域 周圍零星脫落重新鋪貼完畢，被上訴人已就系爭磁磚工程有 瑕疵部分修補完畢，已無瑕疵（見本院卷㈡第86頁反面）， 且SGS公司前後二次試驗報告結果互相矛盾，所使用試驗方 式不明，且以高空吊車現場所作拉拔試驗將因切割震動產生 誤差，影響試驗結果云云。惟查上訴人已否認被上訴人主張 其重新鋪貼範圍包括原磁磚脫落及SGS公司切割檢測區域週 圍零星脫落部分（見本院卷㈡第84頁），又監造單位太禾公 司承辦人即證人許家偉於本院審理時證稱被上訴人僅就原磁 磚脫落之轉角，亦即左立面及背立面之交界處作修補，故 SGS公司第2次試驗僅就被上訴人修補之2面牆再採樣試驗等 情（見本院卷㈡第7頁），被上訴人復未舉證證明於SGS公司 第1次試驗後，其除就101年4月13日磁磚剝落砸傷蔡耀陞之 左立面及背立面作部分修補外，尚有其他修補行為，足認被 上訴人於收受上訴人101年4月17日函文及SGS公司第1次試驗 後，確僅就101年4月13日磁磚剝落之左立面及背立面作修補 。 ㈣再查被上訴人於101年6、7月間修補系爭外牆磁磚剝落之左 立面及背立面後，經上訴人於101年8月間再委託SGS公司就 左立面及背立面進行第2次試驗，就左立面右側第1次試驗採 樣編號5至10號進行第2次試驗採樣A-1至A-6共6處，另就背 立面第1次試驗採樣編號1至6號則採樣B-1至B-6共6處（採樣 圖面見本院卷㈠第105、107、110至111頁），SGS公司就上 開12採樣點比對第1次試驗結果，背立面編號1至6號中編號4 、6號共2處底材破壞，其餘4採樣點黏著劑黏著力抗拉強度 均未達10kgf/c㎡，背立面第2次試驗結果，除B-1、B-3係底 材破壞無法確定黏著劑黏著力抗拉強度外，其餘4採樣處僅 B-5黏著劑黏著力抗拉強度達10kgf/c㎡；另左立面於第2次 試驗結果編號A-1至A-6均為黏著劑破壞，且黏著劑黏著力抗 拉強度均未達10kgf/c㎡，堪認被上訴人於SGS公司第1次試 驗後之修補結果，僅第2次試驗之B-5採樣點符合契約約定之 強度（相當於第1次試驗背立面編號5），依SGS公司第1次試 驗報告採樣點共73處中，扣除底材破壞無法判斷黏著劑黏著 力抗拉強度共5處後，其餘68處採樣點中有64處未達系爭工 程契約約定之強度10kgf/c㎡，再扣除第2次試驗合格之B-5 採樣點，仍有63處採樣點未達系爭工程契約約定之強度，而 磁磚黏著劑黏著力達一定強度係為使磁磚得以於建築物使用 年限內定著於建築物牆面上，不致發生崩塌、崩落等情形， 被上訴人施作之系爭磁磚工程黏著劑黏著力抗拉強度遠低於 約定之標準，堪認確有不符契約預定效用之瑕疵。且被上訴 人施作之系爭磁磚工程於100年2月1日完工驗收，僅隔1年餘 ，於101年4月13日即發生磁磚剝落砸傷路人之意外，復經 SGS公司二次試驗結果，有效試驗點（即黏著劑破壞之採樣 點）73處中高達63處黏著劑黏著力抗拉強度不符契約之約定 ，其黏著劑黏著力抗拉強度不足之瑕疵顯非無關重要。又 SGS公司所採用之試驗方式係參照ASTM D4541-02（見本院卷 ㈠第99、108頁），核與工程會函覆原審：「有關拉拔試驗 之試驗方法如『CNS12611陶瓷面磚用接著劑』及『ASTM D4541 Standard Test Method for Pull-Off Strength of Coatings Using Portable Adhesion Testers』，主辦機關 或設計單位可視個案特性及需求選用合適之試驗方法」，亦 有工程會103年1月9日上開函文在卷可稽（見原審卷第187頁 ），足證SGS公司第1、2次試驗採用之試驗方式確屬工程會 認可之拉拔試驗方式，並無被上訴人所指試驗方式不明之情 。再查上訴人所屬板橋院區共有6層樓，故SGS公司勢必須以 吊車、吊籠及鷹架以切割方式施作高空拉拔試驗，雖可能發 生震動，惟其執行人員仍係在穩定狀態下執行試驗程序，此 種拉拔試驗仍係目前業界普遍採取之試驗方式，業據證人即 SGS公司承辦人池華偉於本院證述綦詳（見本院卷㈠第142頁 、第141頁反面），且依SGS公司二次試驗報告結果，毋需高 空作業之系爭外牆之1樓，被上訴人施作之黏著劑黏著力抗 拉強度亦多有不足，尚難以SGS公司係在吊車、吊籠或鷹架 上執行拉拔試驗認其第1、2次試驗報告結果受影響或不實矛 盾。況被上訴人自行委託土木技師公會就系爭外牆所作抗拉 強度鑑定，亦係採取相同之破壞性切割採樣方式，有被上訴 人所提土木技師公會鑑定報告1件在卷可按（見原審卷第85 至119頁，土木技師公會所作破壞性切割採樣照片見同上卷 第110至115頁），益證SGS公司採用之試驗方式確係符合工 程會及業界一般之試驗程序及方法，至被上訴人主張其所採 敲擊法檢測系爭磁磚工程有無黏著劑黏著力抗拉強度不足之 瑕疵，固亦屬實務上之一種檢測法，然此種以人力敲擊聽音 判斷之測試方法，其精確程度顯不若SGS公司及土木技師公 會以專業儀器進行之拉拔試驗，此由被上訴人於101年10月 30日亦委託土木技師公會對系爭外牆作拉拔試驗即明（見原 審卷第93頁），故被上訴人抗辯其於收受上訴人101年4月17 日通知後已履行保固責任，系爭外牆已無黏著劑黏著力抗拉 強度不足之瑕疵，SGS公司第1、2次試驗報告矛盾，吊車高 空破壞性切割將因震動產生誤差，被上訴人已以敲擊法檢測 系爭外牆黏著劑黏著力抗拉強度無瑕疵云云，均無足採。 ㈤被上訴人又抗辯其於101年10月30日委託土木技師公會鑑定 系爭磁磚工程之黏著劑黏著力抗拉強度，鑑定結果平均抗拉 強度8.95kgf/c㎡，符合中華民國國家標準CNS12611 A2239 規範規定之6kgf/c㎡，其施作系爭磁磚工程並無黏著劑黏著 力抗拉強度不足之瑕疵云云。惟查兩造於系爭工程契約已約 定系爭磁磚工程黏著劑黏著力應達10kgf/c㎡以上，係約定 較中華民國國家標準更高之品質，自不適用上開國家標準， 業如上述，故被上訴人抗辯系爭磁磚工程黏著劑黏著力平均 值達中華民國國家標準CNS12611 A2239規範規定之6kgf/c㎡ 云云，即屬無據。次查被上訴人僅委託土木技師公會鑑定系 爭外牆1樓4個牆面隨機各取樣3顆，進行黏著劑黏著力拉拔 試驗，此觀該公會鑑定報告記載之鑑定經過及內容即明（見 原審卷第94頁），是土木技師公會鑑定報告僅能認係系爭磁 磚工程1樓牆面黏著劑黏著力抗拉強度之試驗結果，況被上 訴人委託土木技師公會鑑定系爭外牆1樓牆面黏著劑黏著力 拉拔試驗結果，其取樣12處中，亦僅4處即編號1、7、9、10 號之抗拉強度符合系爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3約定 之10kgf/c㎡，其餘8處均未達上開約定之強度（見原審卷第 95頁），其不合格率亦高達66.67%（即8處÷12處≒0.66667 ），是縱令依土木技師公會鑑定報告，被上訴人施作之系爭 磁磚工程黏著劑黏著力抗拉強度確有不符契約預定效用之瑕 疵。 ㈥被上訴人另抗辯系爭磁磚工程黏著劑黏著力抗拉強度應以平 均值為準，非各採樣點均須合格，被上訴人施工前送請桂田 公司所作拉拔試驗亦係採平均值，上訴人及監造人太禾公司 均認合格云云。經查被上訴人於施工前送請桂田公司所作黏 著劑黏著力拉拔試驗結果，其使用黏著劑黏著力抗拉強度分 別為11.5、10.0、10.9、9.5、10.1kgf/c㎡，其中雖有一取 樣樣品抗拉強度僅9.5kgf/c㎡，未達系爭工程契約第09310 章瓷磚篇1.5.3約定之10kgf/c㎡，上訴人仍採認其平均值為 10.4kgf/c㎡認定符合契約約定，固有被上訴人所提磁磚黏 著劑拉拔測試報告在卷可稽（見原審卷第82頁）。惟查系爭 工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3約定之黏著劑黏著力抗拉強 度10kgf/c㎡，為工程會公告之施工綱要規範，屬綱要性內 容之格式，主辦機關或工程設計單位應依個案需求予以訂定 施工規範，有工程會103年1月9日上開函文存卷可參（見原 審卷第187頁），又工程會公告之施工綱要規範，係為保證 公共工程施作之品質所設，其目的係維持人民使用公共設施 之安全，故廠商施作之磁磚黏著劑黏著力抗拉強度均須達到 該施工綱要規範即系爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3規定 之10kgf/c㎡，若謂廠商施作公共工程之磁磚黏著劑黏著力 毋庸全部均達上開抗拉強度，而僅須平均值達到上開強度， 其個別強度若干則在所不問，將致廠商施工品質良莠不齊， 無法保障公共工程施作之品質，顯難保障使用公共設施之民 眾之身體或財產安全，當非工程會公告上開施工綱要規範之 本旨，故被上訴人抗辯其施作系爭磁磚工程黏著劑黏著力抗 拉強度應以平均值計算是否符合系爭工程契約約定之強度云 云，顯無足採。至上訴人就被上訴人施作前委託桂田公司所 作採樣結果亦認可平均值，要屬上訴人認定其中未達系爭工 程契約約定強度10kgf/c㎡之採樣點是否無關重要而不構成 瑕疵，要與被上訴人施作完成之系爭磁磚工程有無瑕疵之認 定無涉。況依被上訴人所提土木技師公會之鑑定結果，該公 會於系爭外牆1樓4牆面採樣測試黏著劑黏著力，其平均抗拉 強度亦僅8.95kgf/c㎡（見原審卷第95頁），縱令抗拉強度 採平均值達約定標準10kgf/c㎡即足，依被上訴人所提土木 技師公會鑑定報告所示，被上訴人施作系爭外牆1樓磁磚黏 著劑黏著力強度仍不符系爭工程契約約定之抗拉強度10kgf/ c㎡，故被上訴人抗辯其委託土木技師公會鑑定結果已符合 中華民國國家標準CNS12611 A2239規範，其施作之系爭磁磚 工程無黏著劑黏著力抗拉強度不足之瑕疵云云，要無足採。 ㈦又查被上訴人於系爭磁磚工程施作前，就其採用之黏著劑樣 品送請桂田公司作拉拔試驗，其抗拉強度分別為11.5、10.0 、10.9、9.5、10.1（均為kgf/c㎡），雖非每一樣品抗拉強 度均達系爭工程契約約定之強度，然其平均抗拉強度為10.4 kgf/c㎡，且僅一點未達10kgf/c㎡，而該點強度亦達9.5kgf /c㎡，亦有被上訴人所提桂田公司試驗報告1件為證（見原 審卷第82至88頁），堪認被上訴人使用之黏著劑本身之黏著 力強度尚堪認屬符合系爭工程契約約定之抗拉強度10kgf/c ㎡，然被上訴人實際施作系爭磁磚工程完工後，經SGS公司 於101年5月間就系爭外牆之磁磚採樣所作拉拔試驗結果，竟 有94.12%未達契約約定之抗拉強度，且有逾一半即約52.94% 更低於契約約定強度之一半（即5kgf/c㎡），業如上訴，是 被上訴人施工前所作樣品拉拔試驗既可達到契約約定之抗拉 強度，堪認被上訴人施作系爭磁磚工程使用之黏著劑，其黏 著力確係符合系爭工程契約之約定，然被上訴人施作系爭磁 磚工程之結果，其黏著劑黏著力竟遠低於系爭工程契約約定 之強度10kgf/c㎡，足證本件確係可歸責於被上訴人施作之 事由所致系爭磁磚工程黏著劑黏著力未達系爭工程契約約定 強度之瑕疵，至為明確。被上訴人抗辯縱有瑕疵亦非可歸責 於被上訴人云云，自無足採。至被上訴人抗辯其施作系爭磁 磚工程已完工逾1年，黏著劑黏著力抗拉強度因時間經過而 遞減，不能認其完工時不符契約約定之強度云云，惟查證人 即SGS公司試驗之承辦人池華偉於本院審理時已明確證稱磁 磚鋪貼工作如在成長齡期內執行試驗，強度可能不如預期， 如果超過磁磚工作完成10日以上其強度即會趨於穩定，建物 外牆磁磚鋪貼完成後經過1、2年一般來說不影響其黏著劑抗 拉強度等語（見本院卷㈠第142頁反面至第143頁），又系爭 磁磚工程於100年2月1日完工驗收，茍其黏著劑黏著力抗拉 強度確實符合契約約定，顯無可能於完工後甫滿1年，即於 101年4月13日即發生磁磚剝落砸傷路人之意外，復於同年5 月、8月間經SGS公司試驗強度不符契約約定，故被上訴人抗 辯因系爭磁磚工程已完工逾1年，磁磚黏著劑黏著力抗拉強 度因時間經過而遞減，被上訴人施作之工作無瑕疵云云，委 無足採。 ㈧基上，被上訴人施作之系爭磁磚工程確有黏著劑黏著力抗拉 強度不符系爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3約定應達10 kgf/c㎡之瑕疵，上開瑕疵顯非無關重要，且該瑕疵係可歸 責於被上訴人所致，被上訴人應負瑕疵擔保責任。 六、上訴人得否請求被上訴人賠償？得請求賠償之金額為若干？ ㈠上訴人主張被上訴人施作之系爭磁磚工程因可歸責於被上訴 人之事由，致有黏著劑黏著力抗拉強度不足之瑕疵，被上訴 人應賠償上訴人租用吊車16,800元、吊籠費用33,075元、SG S公司第1、2次試驗費用116,000元、22,050元、緊急防護措 施工程費450,000元、租用鷹架費用163,965元、另行發包生 采公司重新施作系爭外牆磁磚鋪貼工程費6,317,899元，共 計7,119,789元，爰依系爭工程契約第16條第4項、第5項、 民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第227條請求被 上訴人賠償等語。被上訴人則抗辯本件無法證明係可歸責於 被上訴人事由所致，且上訴人未催告被上訴人進行修繕，被 上訴人復已於101年7月1日前即全部檢測修繕完畢，上訴人 支出費用並非必要，不得請求被上訴人賠償云云。經查被上 訴人施作之系爭磁磚工程確有黏著劑黏著力抗拉強度不符系 爭工程契約第09310章瓷磚篇1.5.3約定應達10kgf/c㎡之瑕 疵，已詳如上述，茲就上訴人請求被上訴人賠償之各項金額 分述如下。 ㈡租用吊籠費用33,075元、租用吊車費用16,800元、SGS公司 第1、2次試驗報告費用116,000元、22,050元鷹架租用費用 163,965元、緊急防護措施工程費45萬元： ⒈經查上訴人主張其為進行磁磚黏著劑黏著力拉拔試驗，以 釐清系爭外牆磁磚剝責任歸屬，於101年5月15日向訴外人 群益清潔打腊有限公司租用吊籠支出33,075元、於101年5 月11日向訴外人金記起重服務社租用吊車支出16,800元， 支付SGS公司101年5月第1次試驗之試驗費116,000元、101 年8月15日支付SGS公司第2次試驗之試驗費22,050元，101 年7月8日給付偉門工程有限公司（下稱偉門公司）緊急防 護措施工程45萬元、於101年10月3日支出偉門公司鷹架租 金163,965元等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第 114頁兩造不爭執事項），復據上訴人提出會計傳票、 發票影本各6紙為證（見原審卷第52至57頁），堪認上訴 人確實支出上開費用。 ⒉按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報 酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。 次查系爭工程契約第16條第2項、第4項約定：「本條所稱 瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約 規定等」、「為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，甲方 （即上訴人）得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作， 其結果如證明係因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由所 致，乙方應負擔檢驗或調查工作所需之費用」（見原審卷 第23頁），被上訴人施作之系爭磁磚工程發生剝落意外， 有黏著劑黏著力抗拉強度未達系爭工程契約第09310章瓷 磚篇1.5.3約定之強度，自屬系爭工程契約第16條第2項約 定之功能、效益不足瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由 所致，故上訴人自得依系爭工程契約第16條第4項約定及 民法第495條第1項規定，請求被上訴人負擔因檢驗或調查 所需之費用及賠償上訴人因此所受損害。被上訴人雖抗辯 本件無法證明係可歸責於被上訴人所致，上訴人未催告被 上訴人修補瑕疵，被上訴人復已於101年7月1日前全部檢 測修繕完畢，上訴人未舉證證明上開費用為必要云云，惟 查本件確係可歸責於被上訴人之事由所致之瑕疵，已如上 述，且被上訴人雖於101年7月1日通知上訴人已將磁磚鬆 脫部分全部敲除重作（見原審卷第45頁），仍經SGS公司 第2次試驗採樣12處中除2處係底材破壞無法判斷黏著劑黏 著力強度外，僅有1處採樣點之黏著劑黏著力強度達約定 強度，另系爭工程契約第16條第4項並未約定上訴人須先 催告被上訴人始得請求被上訴人負擔檢驗或調查工作所須 之費用，故被上訴人抗辯本件無法證明係可歸責於被上訴 人事由所致之瑕疵，上訴人未催告被上訴人修繕及被上訴 人已於101年7月1日修繕完畢云云，顯無足採。 ⒊次查系爭磁磚工程監造單位太禾公司專案經理即證人許家 偉於本院審理時證稱上訴人通知被上訴人施作相關安全措 而，惟被上訴人未施作，故上訴人請廠商施作鷹架及緊急 安全防護網，安全圍籬（原審已判命被上訴人給付，被上 訴人未上訴）是施作於鷹架外面，緊急防護網則係避免高 樓層磁磚繼續剝落…另上訴人於101年4月13日磁磚剝落後 所搭鷹架僅就系爭外牆磁磚剝落之轉角部分搭設鷹架，惟 SGS公司試驗採樣時係由其自備吊車等語（見本院卷㈠第 162頁正面至反面、卷㈡第6頁），另證人即SGS公司承辦 人池華偉則證稱SGS公司試驗時部分使用鷹架，部分使用 吊車，堪認上訴人於磁磚剝落後確僅就系爭外牆外側搭設 部分鷹架，未就4面牆面全部搭設鷹架，且SGS公司進行拉 拔試驗時，係使用上訴人搭設之鷹架，惟該公司另自備吊 車，堪認上訴人為委託SGS公司進行拉拔試驗及避免高樓 層磁磚繼續掉落，確有支付SGS公司試驗費用、租用鷹架 及設置緊急防護措施（網）之必要，惟尚難認上訴人已舉 證證明其有租用吊車及吊籠之必要。被上訴人雖抗辯系爭 外牆自101年4月13日後即無再發生磁磚剝落意外，核與證 人許家偉所述固屬相符（見本院卷㈡第6頁），然被上訴 人施作之系爭磁磚工程於100年2月1日完工驗收後甫滿1年 ，即於101年4月13日發生磁磚剝落砸傷路人之意外，其已 有磁磚剝落之事實，故上訴人設置緊急防護措施（防護網 ）以保障民眾之生命、身體、財產安全，自屬必要，故被 上訴人抗辯上訴人無設置緊急防護措施（網）之必要，洵 無足採。故上訴人依據系爭工程契約第16條第4項請求被 上訴人給付SGS公司試驗費用116,000元、22,050元、租用 鷹架163,965元，及依據民法第495條第1項請求緊急防護 措施工程45萬元，均屬有據，故上訴人得請求被上訴人給 付上開費用共計752,015元（即116,000元＋22,050元＋ 163,965元＋450,000元＝752,015元），自屬有據，應予 准許。另上訴人未舉證證明其確有租用吊車及吊籠之必要 ，或係因瑕疵致上訴人所受之損害，自難認上訴人支出之 租用吊籠費用33,075元、租用吊車費用16,800元為系爭工 程契約第16條第4項約定上訴人檢驗或調查工所需之費用 或上訴人因瑕疵所受損害，故上訴人依據系爭工程契約第 16條第4項、民法第495條第1項及第227條之規請求被上訴 人賠償上開租用吊籠費用、租用吊車費用，自屬無據。 ⒋又本院認上訴人依據系爭工程契約第16條第4項請求被上 訴人給付SGS公司試驗費用116,000元、22,050元、租用鷹 架費用163,965元、依據民法第495條第1項請求緊急防護 措施工程45萬元為有理由，本院即毋庸再審酌上訴人其餘 另依據系爭工程契約第16條第5項（SGS公司第2次試驗費 用、租用鷹架費用）、第495條第1項（被上訴人第1、2次 試驗費用、租用鷹架費用）、第227條（SGS公司第1、2次 試驗費用、緊急防護措施工程、租用鷹架費用）之請求是 否有據，併予敘明（上訴人各別請求項目之請求權基礎見 本院卷㈡第42頁以下）。 ⒌基上，上訴人得請求被上訴人給付SGS公司試驗費用 116,000元、22,050元、租用鷹架163,965元、緊急防護措 施工程45萬元，共計752,015元（即116,000元＋22,050元 ＋163,965元＋450,000元＝752,015元）。另上訴人請求 租用吊籠費用33,075元、租用吊車費用16,800元則屬無據 ，不應准許。 ㈢另行發包予生采公司重新施作系爭外牆磁磚鋪貼工程費 6,317,899元部分： ⒈上訴人主張被上訴人施作系爭磁磚工程有黏著劑黏著力抗 拉強度不足之瑕疵，有重新施作之必要，經上訴人催告被 上訴人修補而未修補，爰依系爭工程契約第16條第3項、 民法第493條第2項規定，請求被上訴人賠償重新發包生采 公司之工程費6,317,899元（上訴人請求之訴訟標的、金 額、計算式如附表所示，見本院卷㈡第43頁反面、第64至 65頁）等語。被上訴人則抗辯其施作系爭磁磚工程符合一 般工程品質，上訴人未定相當期限請求被上訴人修補，被 上訴人復已多次向上訴人保證延長保固並繼續負修繕責任 ，上訴人不得請求被上訴人賠償云云。 ⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1 項、第2項定有明文。次查系爭工程契約第16條第3項約定 ：「保固期限內發現之瑕疵，由乙方（即被上訴人）於甲 方（即上訴人）指定之合理期限內負責免費無條件改正。 逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔 ，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬 故意破壞、不當使用、正常零件損耗或其他非可歸責於乙 方之事由所致之瑕疵者，由甲方負擔改正費用」，亦有系 爭工程契約在卷可按（見原審卷第23頁）。經查被上訴人 施作之系爭磁磚工程於101年4月13日發生磁磚剝落砸傷訴 外人蔡耀陞之意外事件，經上訴人於101年4月17日催告被 上訴人於101年4月19日以前派員維護修繕，經SGS公司於 101年5月18日提出第1次試驗報告以系爭磁磚工程有黏著 劑黏著力抗拉強度不足之瑕疵後，上訴人再於同年6月13 日再催告被上訴人於文到之次日起2週內提出瑕疵瑕疵部 分改善計畫，經上訴人核可後施作，惟經被上訴人於同年 7月1日函復非可歸責被上訴人事由所致，拒絕提出瑕疵部 分之改善計畫，惟因仍在保固期間將盡力修復，嗣經上訴 人於101年8月間委託SGS公司進行第2次試驗，系爭磁磚工 程黏著劑黏著力抗拉強度仍有不足等情，有上訴人及被上 訴人上開函文、SGS公司第1、2次試驗報告存卷可按（見 原審卷第32頁、第44至45頁、本院卷㈠第98至111頁）， 堪認上訴人確已於101年4月17日、同年6月13日定期限催 告被上訴人修補，上訴人於101年4月17日催告時所定期限 僅2日雖非相當，惟至被上訴人於101年7月1日回函表示已 修補已有相當時日，被上訴人雖無拒絕修繕之意，惟仍逾 相當期限猶未依債之本旨修補系爭磁磚工程黏著劑黏著力 抗拉強度不足之瑕疵，依系爭工程契約第16條第3項約定 ，上訴人自得逕為處理，所需費用由被上訴人負擔。茲就 上訴人請求如附表所示之重新施作工程費是否有據分述如 下。 ⒊直接工程費5,219,306元部分： ⑴上訴人主張其因被上訴人施作系爭磁磚工程黏著劑黏著 力抗拉強度不足之瑕疵，致受有如附表所示直接工程費 5,219,306元之損害等語。被上訴人則抗辯上訴人並無 全部拆除重作之必要等語。 ⑵附表直接工程費（一）拆除工程之面磚剃除、（三）立 面工程3之貼面磚工程： 上訴人主張其發包予生采公司重新施作系爭外牆磁磚鋪 貼工程，總決標金額為678萬元，決標之直接工程費為 5,830,841元、間接工程費為949,159元，有上訴人所提 決標公告及工程結算總表、標單、詳細價目表在卷可憑 （見原審卷第58頁、本院卷㈡第66至71頁），並為被上 訴人所不爭執，堪信為真實。惟查被上訴人施作之系爭 磁磚工程經上訴人委請SGS公司進行第1、2次試驗及被 上訴人曾就101年4月13日磁磚剝落之2牆面進行修補結 果，就SGS公司採樣試驗之73處中，有63處磁磚黏著劑 黏著力抗拉強度不符系爭工程契約第09310章瓷磚篇 1.5.3約定之10kgf/c㎡，業如上述，上訴人既未舉證證 明其餘10處採樣處之黏著劑黏著力抗拉強度不符契約約 定之強度，且證人即監造單位太禾公司之專案經理許家 偉於本院審理時亦證稱監造單位不建議全部拆除重作等 語（見本院卷㈠第163頁反面），故上訴人自不得請求 被上訴人負擔全部面積重作之費用，而僅得依系爭工程 契約第16條第3項請求被上訴人負擔其中73分之63之修 補費用。再查上訴人所屬板橋院區之系爭外牆磁磚面積 共7,500平方公尺，惟被上訴人原施作之面積僅有4,056 平方公尺，此觀上訴人所提生采公司、被上訴人詳細價 目表之記載即明（見本院卷㈡第70頁、卷㈠第188頁紅 圈處），被上訴人施作系爭磁磚工程4,056平方公尺中 有部分抗拉強度不足之瑕疵，故上訴人僅得請求被上訴 人施作面積中有瑕疵部分即73分之63即3,500平方公尺 之修補費用（計算式：4,056㎡×63/73≒3,500.3835㎡ ），逾3,500平方公尺部分之修補費用即屬無據，故上 訴人請求附表所示直接工程費（一）拆除工程之面磚剃 除、（三）3之貼面磚工程之面積均為3,500平方公尺， 其費用各235,777元、2,228,577元（元以下均4捨5入， 以下同），應予准許。 ⑶附表直接工程費（三）立面工程之1鋼管鷹架及腳踏板 、2安全網及塑膠帆布： 次查上訴人請求（三）1、2之鋼板鷹架及腳踏板、安全 網及塑膠帆布，無論上訴人重新施作系爭磁磚工程之全 部或一部，均須搭設全部鷹架、腳踏板、安全網及塑膠 帆布，以供工人通行施工，並兼顧鷹架之牢固性及安全 性，尚無僅就部分搭設上開設施之可能，且被上訴人原 施作系爭磁磚工程時，其施作之鋼板鷹架及腳踏板、安 全網及塑膠帆布之面積為各7,500平方公尺，結算數量 則分別為7,739平方公尺、7,500平方公尺，亦有上訴人 所提被上訴人施作之原工程結算表1紙在卷可憑（見本 院卷㈠第188頁黃色螢光筆處），上訴人主張其重新發 包予生采公司之數量7,089平方公尺，尚少於被上訴人 原施作之面積7,500平方公尺，故上訴人主張以7,089平 方公尺計算鋼管鷹架及腳踏板1,635,444元、安全網及 塑膠帆布654,177元，亦屬有據。 ⑷附表直接工程費（二）準備工程─臨時水電費、（四） 雜項工程、（五）交通安全措施： 經查上訴人發包予訴外人生采公司重新施作系爭磁磚工 程有關直接工程費中（二）準備工程─臨時水電費、（ 四）雜項工程、（五）交通安全措施中，（四）雜項工 程7施工圍籬立面植栽美化工程（掛式花卉盆栽4盆/M - 含施工期間養護）、（五）交通安全措施2施工圍籬（ 移動式，高度＜1.8M）其單位係以長度（公尺）計算， 其餘單位均以1組、1座或1式計算，（二）準備工程之 臨時水電費則係以月為單位計算，然無論上訴人重新施 作之範圍係系爭磁磚工程之全部或一部，上開準備工程 之臨時水電費及雜項工程、交通安全措施仍均須全部施 作，故上訴人請求依其發包予生采公司之金額計算，自 屬有據。是上訴人請求被上訴人負擔如附表所示（二） 準備工程─臨時水電費80,284元、（四）雜項工程小計 219,442元、（五）交通安全措施165,605元（如附表所 示本院認列金額欄（二）、（四）、（五）小計所示） ，均屬有據。 ⑸基上，上訴人得請求之直接工程費係如附表「本院認列 金額欄」所示共計5,219,306元。 ⒋間接工程費部分： ⑴附表間接工程費（一）環保清潔費、（二）勞工安全及 衛生設備費、（四）包商工地管理及利什費、（五）工 程品管費部分： 上訴人主張其發包予生采公司之間接工程費中（一）環 保清潔費、勞工安全及衛生設備費、包商工地管理及利 什費、工程品管費係分別以直接工程費之0.2%、0.4%、 7%、2%計算等語，業據上訴人提出新北市政府所屬各機 關間接工程費用編列原則（下稱間接工程費編列原則） 1件為證（見本院卷㈡第48至55），並為被上訴人所不 爭執。依上開編列原則規定，環保清潔費預算編列最高 標準為直接工程費之0.2%，又工程品管費預算編列最高 標準於直接工程費1,000萬元以下者以2%計算（見本院 卷㈡第54、55頁），故上訴人分別以直接工程費5,219, 306元之0.2%及2%計算環保清潔費10,439元、工程品管 費104,386元，即屬有據。另查依間接工程費編列原則 規定，包商工地管理及利什費預算編列最高標準未滿 500萬元以10%、500萬元以上未滿2,500萬元以8%逐級差 額累退計算（見本院卷㈡第54頁），是上訴人僅以直接 工程費5,219,306元之7%計算，請求被上訴人負擔 365,371元，洵無不合。再查上開間接工程費編列原則 規定勞工安全及衛生管理費預算編列最高標準不限制， 並按工程需求，量化編列（見本院卷㈡第54頁），是上 訴人請求被上訴人負擔直接工程費5,219,306元之4%計 算之勞工安全及衛生設備費20,877元，亦屬有據。 ⑵附表間接工程費（三）工程營造保險費部分： 上訴人主張其將系爭外牆另行發包予生采公司重新施作 磁磚鋪貼工程，並支出生采公司營造工程財產損失險、 營造工程第三人意外險及綜合保險附加雇主意外責任險 各11,662元、23,756元、31,122元等語。惟查上訴人係 以其重新發包予生采公司決標之直接工程費5,830,841 元計算上開工程營造保險費（見本院卷㈡第106頁反面 、第69頁），然上訴人發生予生采公司上開決標之直接 工程費5,830,841元係以生采公司鋪貼磁磚面積4,180平 方公尺計算，此觀上訴人所提詳細價目表即明（見本院 卷㈡第70頁），上訴人既不得請求被上訴人負擔系爭磁 磚工程全部面積重貼之費用，而僅得請求被上訴人負擔 其中3,500平方公尺，已如上述，故上訴人自僅得以其 得請求被上訴人負擔之直接工程費5,219,306元計算被 上訴人應負擔之工程營造保險費。又依上訴人所提間接 工程費編列原則所示，營造工程財產損失險保險費係以 直接工程費之0.2%計算，營造工程第三人意外險係以 30,000元×【（直接工程費÷1,000萬元）之立方根】 ，綜合保險附加雇主意外責任險則係60,000元×【（直 接工程費÷1,000萬元）之平方根】（計算方式見本院 卷㈡第106頁反面、第53頁反面），故依此計算，上訴 人得請求之營造工程財產損失險保險費為10,439元（即 5,219,306元×0.2%＝10,438.612元）；營造工程第三 人意外險保險費為24,154元｛計算式：30,000元×【3 √（直接工程費5,219,306元÷1,000萬元＝0.0000000 ）＝0.80514】＝24,154.2元｝，惟上訴人僅請求其中 23,756元，自應以其請求之23,756元為準；綜合保險附 加雇主意外責任險保險費為30,651元｛計算式：60,000 元×【√（直接工程費5,219,306元÷2,000萬元＝0.00 00000）＝0.510847】＝30,650.857元｝，合計上訴人 得請求之工程營造保險費為64,846元（即10,439元＋ 23,756元＋30,651元＝64,846元），應予准許，逾此部 分之請求即屬無據。 ⑶營業稅： 間接工程費中之稅捐，其預算編列最高標準為「直接工 程費」加「間接工程費（稅捐除外）」後之5%計算，此 觀間接工程費編列原則第七點後段之規定即明（見本院 卷㈡第55頁反面），又上訴人得請求被上訴人負擔之直 接工程費為5,219,306元，除稅捐外之間接工程費為 565,899元（如附表所示），合計為5,785,205元（即 5,219,306元＋565,899元＝5,785,205元），故上訴人 得請求之營業稅即以上開金額之5%計算為289,260元（ 即5,785,205元×5%＝289,260.25元），逾此部分之金 額即屬無據。 ⑷基上，上訴人得請求間接工程費為如附表所示之環保清 潔費10,439元、勞工安全及衛生設備費20,877元、工程 營造保險費64,846元、包商工地管理及利什費365,351 元、工程品管費104,386元，共計565,899元（即10,439 元＋20,877元＋64,846元＋365,351元＋104,386元＝ 565,899元），另得請求營業稅289,260元。 ⒌空氣污染防制費： 上訴人主張其將系爭磁磚工程重新發包予生采公司，並支 出空氣污染防制費16,326元及1,713元，共計18,039元， 業據上訴人提出空氣污染防制費繳款書2紙、繳納結清證 明1紙為證（見本院卷㈡第72至74頁），並為被上訴人所 不爭執，故上訴人請求被上訴人負擔空氣污染防制費 18,039元，自屬有據。 ⒍工程管理費部分： 上訴人主張其因將系爭磁磚工程重新發包予生采公司，因 而支出工程管理費156,579元云云。惟查上訴人僅以其依 據監造單位太禾公司製作之說明書記載，係以直接工程費 500萬元以下為3.5%、500萬元至2,500萬元為3%累退計算 （見本院卷㈡第62頁反面、卷㈠第189頁螢光記號處）， 惟查上訴人重新發包予生采公司之決標總價678萬元及結 算總金額中均無此項工程管理費，此觀上訴人所提生采公 司工程結算總表、工程結算明細表、標單總表及詳細價目 表之記載即明（見本院卷㈡第66至71頁），上開工程管理 費156,579元究係支付予何人？是否確實支付上開金額？ 均有不明，自難僅憑太禾公司製作之說明書遽認上訴人確 已支出此項金額，故上訴人請求工程管理費156,579元， 即屬無據。 ⒎基上，上訴人得依系爭工程契約第16條第3項請求被上訴 人負擔重新發包之工程費為直接工程費5,219,306元、間 接工程費855,159元（含除營業稅外之間接工程費565,899 元及營業稅289,260元）、空氣污染防制費18,039元，總 計為6,092,504元。又上訴人依據系爭工程契約第16條第3 項請求被上訴人負擔重新發包之工程費6,092,504元為有 理由，故本院即毋庸再審酌上訴人依據民法第493條第2項 請求被上訴人償還修補必要費用於上開金額範圍內是否有 據；另上訴人依據系爭工程契約第16條第3項及民法第493 條第2項請求被上訴人償還修補必要費用於逾6,092,504元 部分，因上訴人未舉證證明其已支出逾上開金額部分，縱 令支出亦非屬必要之修補費用，該部分亦屬無據，均附予 敘明。 ㈣綜上，上訴人得請求被上訴人給付SGS公司試驗費用116,000 元、22,050元、租用鷹架163,965元、緊急防護措施工程45 萬元（小計752,015元）、重新發包生采公司工程費用 6,092,504元，總計6,844,519元（即752,015元＋6,092,504 元＝6,844,519元）。 七、系爭磁磚工程之瑕疵發見期間為何？上訴人是否已逾瑕疵發 見期間而不得主張瑕疵擔保？ ㈠上訴人主張被上訴人承攬之系爭磁磚工程瑕疵發見期間應為 3年等語，被上訴人則抗辯系爭磁磚工程非建築物之重大修 繕，其瑕疵發見期間應為1年，上訴人不得向被上訴人主張 瑕疵擔保責任云云。 ㈡按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作 交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交 付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物 或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前 條所定之期限，延為5年。又第498條及第499條所定之期限 ，得以契約加長。但不得減短。民法第498條、第499條、第 501條分別定有明文。經查兩造間系爭工程契約第16條第1項 約定：「保固期之認定：㈠起算日：全部完工辦理驗收者， 自驗收結果符合契約規定之日起算。…㈡期間：本契約除損 耗品外，由乙方（即被上訴人）保固3年；水電、空調…等 附屬設備2年」，有系爭工程契約在卷可稽（見原審卷㈠第 23頁），又上訴人主張被上訴人承攬之系爭磁磚工程於100 年2月1日完工驗收（見原審卷㈠第3頁反面），為被上訴人 所不爭執，故兩造依系爭工程契約第16條第1項約定，系爭 磁磚工程之保固期間應自驗收合格日即100年2月1日起算3年 ，上訴人於保固期間內發現被上訴人施作之系爭磁磚工程有 瑕疵者，被上訴人均應依系爭工程契約或民法之規定負瑕疵 擔保責任，且依民法第501條之規定，瑕疵發見期間僅得以 契約加長，但不得減短，系爭工程契約第16條第1項約定之 3年保固期間，自係兩造以契約約定加長民法第498條第1項 之瑕疵發見期間。故被上訴人於100年2月1日完工驗收後3年 內，系爭外牆於101年4月13日即發生磁磚剝落砸傷訴外人蔡 耀陞之意外事故，上訴人隨即於101年4月17日、同年6月13 日、9月14日通知被上訴人修補瑕疵及損害賠償（見原審卷 第32、44、49頁），上訴人復於102年4月12日提起本件訴訟 （見原審卷㈠第3頁起訴狀收文章），堪認上訴人發見瑕疵 尚未逾兩造約定之瑕疵發見期間3年，其行使瑕疵擔保權亦 未逾瑕疵發見後1年，上訴人自得請求被上訴人賠償因瑕疵 所生之損害。被上訴人抗辯本件已逾瑕疵發見期間1年云云 ，委無足採。又上訴人發現瑕疵既未逾兩造特約約定之3年 保固期間（即瑕疵發見期間），故本院即毋庸再審酌被上訴 人承攬之系爭磁磚工程是否為上訴人板橋院區建築物重大修 繕工作，及系爭磁磚工程之瑕疵發見期間是否得依民法第 499條規定延為5年，附此敘明。 八、綜上所述，被上訴人施作之系爭磁磚工程確有黏著劑黏著力 抗拉強度不足之瑕疵，且係可歸責於被上訴人，上訴人得依 系爭工程契約第16條第4項請求被上訴人給付SGS公司試驗費 用116,000元、22,050元、租用鷹架費用163,965元、依據民 法第495條第1項請求緊急防護措施工程45萬元（上開金額小 計752,015元）、依據系爭工程契約第16條第3項請求被上訴 人負擔重新發包之工程費6,092,504元，共計6,844,519元， 及自起訴繕本送達翌日即102年4月19日（於102年4月18日送 達被上訴人，送達證書見原審卷第69頁）起，至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。上訴人於本院追加依據民法第493條第2項、 系爭工程契約第16條第5項請求，於上開有理由之金額範圍 內，即無庸再行審酌；逾此部分之請求，為無理由，不應准 許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同 ，惟結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴 。又本判決判令被上訴人給付部分，兩造均陳明願供擔保宣 告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。上訴人追加之訴於逾上開得請求金額範圍，為無理由 ，亦應駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 一部毋庸審酌，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 洪文慧 法 官 周舒雁 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 24 日 書記官 蔡宜蓁 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。