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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第90號 上　訴　人　偉創營造有限公司 法定代理人　許耀仁 訴訟代理人　黃泰鋒律師 　　　　　　劉曦光律師 被　上訴人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心 法定代理人　王湘君 訴訟代理人　馬惠美律師 複　代理人　王翊至律師 參　加　人　皆達國際股份有限公司 法定代理人　尹純綢 訴訟代理人　陳進會律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4 月29日臺灣臺北地方法院102年度建字第11號第一審判決提起上 訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，而民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173 條、第175條第1項之規定即明。經查，被上訴人之法定代理 人原為洪龍華，嗣於民國（下同）103年7月1日、同年9月5 日及104年1月19日依序變更為楊駕人、陳榮信及王湘君，其 等先後具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、國軍退 除役官兵輔導委員會103年6月30日、同年9月5日函在卷可憑 （見本院卷㈠第72至74頁、本院卷㈢第13至15頁、第35至36 頁），均核於法並無不合，應予准許。 二、復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出 異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項 前段定有明文。查上訴人之訴訟代理人於本院104年3月13日 準備程序時當庭撤回依三方協議為請求權基礎（見本院卷㈢ 第84頁背面），未經被上訴人表示異議，視為同意撤回。經 核與前開規定相符，就上開撤回部分，本院毋庸再予審理， 合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊與參加人於91年初參與被上訴人向訴外 人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）承攬「龍門（核 四）計畫第一、二號○○○區○○○道工程」（下稱系爭工 程）之標前遴商參標前協議，經被上訴人分別遴選為「土木 工程」、「電氣材料」之分包廠商，並於同年1月3日分別與 被上訴人簽訂原證2競標協議書，約定被上訴人如得標，伊 以新臺幣（下同）2億8,904萬8,360元負責土木工程之施作 ，參加人則以1億2,697萬3,859元負責電氣材料部分，合計4 億1,602萬2,219元，再由被上訴人加計3%之管理費後，據以 作為被上訴人向臺電公司就系爭工程之投標金額，兩造並於 競標協議書約定，如被上訴人得標，雙方即依標前協議約定 之金額作為契約簽訂金額之議價基礎。另被上訴人為降低及 分散工程施作風險，並利於工程進度之控管，乃於兩造間所 簽訂之競標協議書第6條特定條款約定，就其負責之土木工 程部分，部分工作項目由被上訴人直接與協力廠商即訴外人 宏昌水電工程股份有限公司（下稱宏昌公司）、工大企業社 、士東企業社、東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司 ）、岏泉貨運股份有限公司（下稱岏泉公司）、榮民工程股 份有限公司工程材料事業部（下稱榮民公司）簽約，由伊以 連帶保證廠商之方式承擔系爭工程土木部分之全部履行，被 上訴人則將兩造協議金額即其報價金額於扣除給付予協力廠 商後之餘額向伊為各期工程款之給付。嗣被上訴人以4億2,8 88萬8,886元得標，惟依臺電公司編列之工程項目「土木部 分」金額為2億4,039萬7,257元，「電氣材料」部分則為1億 8,849萬1,629元，則參加人標前之報價金額1億2,697萬3,85 9元占系爭工程「電氣材料」之契約金額1億8,849萬1,629元 之67.36%（計算式：126,973,859÷188,491,629=67.36%， 小數點4位以下四捨五入，下同），是臺電公司給付被上訴 人關於「電氣材料」之工程款中除給付67.36%之電氣材料款 予參加人及扣除被上訴人之3%管理費後，實際上有29.64%之 契約金額屬於伊承攬「土木部分」之工程款，故被上訴人乃 按照與伊及參加人標前協議之報價金額比例為基礎，以「以 料貼工」之付款方式，除依被上訴人各期所請領「電氣材料 」款之67.36%計算給付予參加人所得領取之電氣材料款，並 提撥3%作為被上訴人之管理費外，剩餘29.64%之工程款於扣 除協力廠商應得之工程款後均給付予伊，且自91年10月起迄 100年2月止，共計臺電公司自第1期計價至第98-2期，系爭 工程合約金額變更追加至12億元以上，被上訴人就電氣材料 款部分均按此比例對伊為給付。詎後續第99期、第100期臺 電公司計價項目「電氣材料」1億0,894萬3,930元部分，因 被上訴人對協力廠商無未付報酬之情形，依前述計價原則， 被上訴人應將其中29.64%工程款全數給付予伊，惟其竟拒不 履行，爰依兩造間所訂立系爭工程委外僱工契約（即原證7 ，下稱委僱契約）之一般條款第30條付款辦法之承攬法律關 係，求為命被上訴人應給付伊3,390萬5,530元（含稅），及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之 判決。 二、被上訴人則以：伊於得標後與參加人簽訂系爭工程（電氣材 料）物料採購合約（即被証4，下稱採購合約），由參加人 負責電器材料之提供，總價為1億2,697萬3,000元；而系爭 工程土木部分則由伊與上訴人簽訂委僱契約，總價為1億1,9 86萬元，伊並分別與協力廠商簽訂分包契約，總價為1億6,9 18萬9,111元，合計共2億8,904萬9,111元。伊則負責履約、 施工管理等事宜，並直接對業主臺電公司負責，所領得款項 ，依該等契約詳細價目表工作項目計價予上訴人及協力廠商 。復依委僱契約主文第4條約定：「契約附件：比議價須知 、比議價記錄、詳細價目單、施工契約補充說明及設置圖等 以上所述附件，均須併入契約內執行」，且依委僱契約之附 件「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中 心工程議（比）價須知」第12條規定，付款方式由上訴人每 月月底按訂價單內所列項目估算完成數量，並提出驗方報告 書，經伊轉送業主審核通過並估驗付款撥入伊帳戶後，始依 業主估驗數量款項核付95%予上訴人，是上訴人自應依委僱 契約之詳細價目單辦理估驗付款，並無其所謂協議以料貼工 之付款方式。縱如上訴人主張伊前98期之付款金額與三方標 前協議之金額比例相符，亦屬伊分別執行伊與上訴人及協力 廠商間之委外僱工契約、伊與參加人間之電氣材料契約之結 果，至於第99、100期之計價付款亦應回歸各契約辦理，故 上訴人主張兩造間有協議以料貼工付款方式云云，顯與委僱 契約不符，實屬無據。又上訴人主張第99期款項部分，屬臺 電公司因終止系爭工程部分契約對剩餘材料之收購價款，收 購內容均為參加人進場賸餘庫存材料之電氣導線管，與上訴 人承攬施作之土木工程毫無關係，上訴人自無得請求該款項 ，且該款項除5%保留款外，伊業已依約支付予參加人，不可 能再重複計價予上訴人。而第100期工程款部分，係屬電氣 導線管數量超過原合約130%另議新單價項目，此與上訴人施 作之土木部分毫無關係，上訴人主張參與該次計價付款，亦 屬無據。伊既已依兩造間委僱契約給付系爭工程款項予上訴 人，上訴人所為本件請求，自無理由等語置辯。 三、參加人為輔助被上訴人主張：系爭工程第99期工程估驗款乃 系爭工程部分合約終止後，臺電公司就已進場超出原合約範 圍外之電氣剩餘材料收購款，純屬被上訴人應給付伊供應系 爭工程超出原合約範圍之電氣導管線及其他配件之電氣材料 款，與土木部分無關，上訴人亦已自承其對此並未施作，上 訴人自無權對此為請求。而第100期工程估驗款係針對系爭 工程超出原合約數量所額外增加不屬於原合約範圍之電氣導 管線配件及4英吋RGS電氣導線管以協議之新單價給付之款項 ，純屬被上訴人應給付伊所供應電氣導線及其配件之電氣材 料款，上訴人亦無權請求。再者，依兩造簽訂之競標協議書 第2點約定，標前協議之價格即2億8,904萬8,360元僅係兩造 於將來簽訂契約時之契約價金最高上限，非即以此價格為據 ，被上訴人標得系爭工程後，仍須再與上訴人議價，經議價 合致後，兩造始成立承攬契約關係。復依委僱契約第4條約 定：「契約附件：比議價須知、比議價記錄、詳細價目單、 施工契約補充說明及設置圖等以上所述附件，均須併入契約 內執行」，足認標前協議確非兩造間之契約文件，上訴人自 不得依標前協議之價格向被上訴人請求，且上訴人請款項目 應僅得依據委僱契約詳細價目單所記載之項目請求被上訴人 為計價付款。又依委僱契約第2條合約及其附件效力約定： 「本合約及其附件包含甲乙雙方間之全部約定，凡未載明於 本合約及附件內之任何陳述或承諾，除單方另有指示外，雙 方均不受其拘束，亦不須負責。本合約條款之任何變更，需 經雙方同意，並以書面為之」，然上訴人所稱比例分配部分 ，並未見諸任何書面文件可證，是上訴人主張並無理由等語 。 四、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,390萬 5,530元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月29 日（參原審卷㈠第100頁之送達證書）起至清償日止按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。參加人則為輔助被上訴人於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同 意就本院104年7月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為 辯論範圍（見本院卷㈢第257、258頁104年10月21日言詞辯 論筆錄）。茲分述如下： (一)兩造不爭執事項（見本院卷㈢第257、258頁104年10月21日 言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ⒈被上訴人於投標系爭工程前遴選上訴人與參加人為協力廠商 共同參與系爭工程之投標，被上訴人分別與上訴人、參加人 為標前協議，由參加人負責電氣材料、上訴人負責土木施工 。被上訴人分別與上訴人、參加人簽訂競標協議書，上訴人 與被上訴人標前協議之價格為2億8,904萬8,360元（含稅） ，被上訴人與參加人標前協議之價格則為1億2,697萬3,859 元（含稅）(見原審卷㈠第114至116頁被證1、被證2、被證3 ，被上訴人91年1月3日標前遴商參標前協議紀錄、被上訴人 與參加人及兩造之91年1月3日競標協議書）。 ⒉被上訴人得標系爭工程後，又分別與上訴人、參加人議價， 簽訂正式系爭工程合約，依合約內容所載被上訴人與參加人 間之約定金額為1億2,697萬3,000元（含稅），被上訴人與 上訴人間之約定金額則為1億1,986萬元（含稅）(見原審卷 第118頁、第61至70頁，被證4，被上訴人與參加人所訂定之 系爭工程《電氣材料》物料採購合約，及原證7，兩造92年1 月30日委外僱工契約《含合約一般條款》）。 ⒊兩造於競標前特別約定，為施工部分不同類別，得由被上訴 人再作各專業分包，各別之合約價款自上訴人協議總價內扣 除（見原審卷㈠第116頁，被證3，兩造91年1月3日競標協議 書）。 ⒋被上訴人就系爭工程除上訴人、參加人外，另分別與其餘廠 商即工大企業社、宏昌公司、岏泉公司、士東企業社、東和 公司、榮民公司簽訂契約，該等其餘廠商之合約金額含稅共 計1億6,918萬9,111元（見原審卷㈠第146至187頁，被證6至 被證11，被上訴人分別與該等協力廠商間訂立之契約）。 ⒌系爭工程第99期計價工程估驗款，為系爭工程部分合約終止 後電氣材料之進場賸餘庫存材料收購款（見原審卷㈠第214 至222頁，被證15，被上訴人與臺電公司100年5月20日系爭 工程《龍門土字第048號》履約逾主契約金額50%終止部分契 約進場賸餘材料收購補償協議書《含詳細價目表、收購數量 表》），且上訴人已就此部分自承並未施作（見本院卷第25 7頁背面，104年10月21日言詞辯論筆錄）。 ⒍系爭工程第100期計價工程估驗款，為電氣導管線數量超過 原合約130%部分，被上訴人與臺電公司另議新單價，並簽訂 第8次變更契約書(見原審卷㈠第242至248頁，被證17，被上 訴人與臺電公司101年3月2日系爭工程《龍門土字第048號》 第8次契約變更書《含詳細價目表、第8次契約變更補充工程 規範、依賸餘材料收購補償協議單價加帳部分》）。 ⒎行政院公共工程委員會100年10月6日工程企字第0000000000 0號函（見原審卷㈠第310頁，告證5），臺灣電力股份有限 公司核能火力發電工程處龍門施工處102年6月26日龍施字第 0000000000號函（見原審卷㈠第308至309頁，告證4），臺 灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處102年5 月15日龍施字第0000000000號函（見原審卷㈠第306至307頁 ，告證3）、臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍 門施工處100年6月15日Ｄ龍施字第00000000000號函（見原 審卷㈠第302至304頁，告證1），均為真正。 ⒏系爭工程第99期工程款被上訴人已付清予參加人(見本院卷 ㈢第102至105頁，參證33，被上訴人與參加人100年11月24 日系爭工程《龍門土字第048號》《北勞技二品約字第006號 》履約逾業主契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料收購 補償協議書）。 以上事實，為兩造所不爭執，並有上開證據在卷可考，自堪 信為真實。 (二)兩造爭執事項（見本院同上筆錄卷㈢第258頁正面）： 被上訴人是否應將系爭工程第99期、第100期之電氣材料工 程款其中29.64%之工程款3390萬5,530元給付予上訴人？ 六、本院之論斷： (一)上訴人主張依兩造所簽訂原證7委僱契約之一般條款第30條 約定，請求被上訴人將系爭工程第99期、第100期之電氣材 料工程款其中29.64%之工程款即3,390萬5,530元本息給付予 其，惟為被上訴人及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件首應探究兩造是否曾就上訴人所得受領土木工程款部分 ，約定以料貼工之給付方式？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張兩造已 合意就土木工程部分之工程款約定以料貼工之給付方式，亦 即除參加人於標前所報價之金額1億2,697萬3,859元即電氣 材料工程款之67.36%及扣除被上訴人之3%管理費外，剩餘29 .64%之電氣材料工程款均屬土木工程部分之工程款（即料盈 補工拙），自應就此利己情節負舉證責任。 ⒉經查，兩造於92年1月30日簽訂原證7委僱契約，委僱契約契 約主文第3條約定：「契約總價：新臺幣壹億壹仟玖佰捌拾 陸萬元整。（含稅）」、第4條並約定：「契約附件：比議 價須知、比議價記錄、詳細價目單、施工契約補充說明及設 置圖等以上所述附件，均須併入契約內執行。」、被上訴人 議（比）價須知第12條「付款辦理」即約定：「⒈開工後， 每月月底由乙方（即上訴人，下同）按訂價單內所列項目估 算完成數量，並提出驗方報告書…⒉甲方（即被上訴人，下 同）收到乙方提送驗方報告書後，即予送業主（即臺電公司 ，下同）審核所提出之報告書及完成數量報告書…⒋所有材 料估驗款應於業主估驗款撥入本中心（即被上訴人）帳戶後 依業主估驗數量核付款項給付95%，並俟驗收合格辦妥保固 後給付5%保留款。…」，委僱契約之合約一般條款第5條「 工程竣工結算」亦約定：「本工程之竣工結算，按下列第2 項辦法辦理：…⒉按實際驗收數量並依照工程明細表所列單 價核實結算，對於驗收數量之計算，概依甲方（即被上訴人 ）及業主所結算之數量為準。…」，第30條「付款辦法」則 約定：「1.每月底估驗乙次付95%，其餘保留款5%；保留款 俟業主正式驗收後發還。…」（見原審卷㈠第62、122至123 、65、70頁）。準此，被上訴人應於每個月月底將上訴人所 提之驗方報告書送給業主審核，於業主將估驗款撥入被上訴 人帳戶後，依照業主實際驗收數量按工程明細表所列單價核 實結算給付95%工程款予上訴人。 ⒊上訴人雖主張兩造曾於91年1月3日競標協議書中約定，依標 前協議約定之金額作為契約簽訂金額之議價基礎，並以證人 即被上訴人技術二隊隊長郭敬堂於原審所為證詞：「被上訴 人向參加人買材料定的約是1億2千多萬元，上訴人施工部分 之標前遴商價格是2億8,900多萬元，但是業主臺電公司之價 格只有2億5千多萬元，我們的作法是以料盈補工拙，得標後 按照標前遴商價格來訂約，參加人部分是1億2,600多萬元， 上訴人是2億8,900多萬元」、「被上訴人與臺電公司所簽訂 之合約包含電氣材料及施工部分，參加人與被上訴人間之合 約價格是占全部工程30%，如果單純以電氣材料來看，參加 人與被上訴人之合約價格則占被上訴人與臺電公司間合約價 格之70%」、「被上訴人領取電氣材料款之後，給付予參加 人電氣材料款，剩餘30%之材料款給付給上訴人，因為上訴 人要負責其他零星材料」等語為證（見原審卷㈡第163至164 頁）。惟觀諸兩造於91年1月3日所訂立競標協議書之內容， 僅約定被上訴人如順利得標獲得系爭工程後，一經被上訴人 書面通知，上訴人願依「所定協議價格即2億8,904萬8,360 元範圍內」和被上訴人辦理議價訂約手續，兩造並未約定以 該標前協議價格為土木工程部分之工程款。復查上訴人嗣於 92年1月29日於標單上原填列標價總額為1億1,986萬0,109元 ，復於第一次減價時表示願減為1億1,986萬元，並於同月30 日與被上訴人訂立委僱契約，約定契約總價為1億1,986萬元 ，有標單、採購決標紀錄表、委僱契約在卷可憑（見原審卷 ㈠第138、135、62頁），亦為上訴人所不爭執，核與前開兩 造不爭執事項㈡內容所載兩造間之約定金額相符，自堪認兩 造確已就上訴人之土木工程部分之工程款約定為1億1,986萬 元，是證人所述與上開事實不符部分，不足為採。 ⒋上訴人復主張被上訴人向臺電公司所請領之各期電氣材料款 項，係按67.36%之比例給付予參加人以作為參加人所得領取 之電氣材料款，3%為被上訴人應得之管理費，而其餘29.64% 電氣材料款項，則連同土木部分之契約金額，於扣除被上訴 人依各該合約約定應給付予伊及各協力廠商後，剩餘之餘額 編列於委僱契約中計價項目第11項「整體工程材料、人工施 工等界面處理材料、人工費用（含施工管理費及各協力商未 列項目均屬之）及第12項「稅什費、保險、利潤、各項試驗 、棄碴區處理、臨時便道…等」二計價項目，由被上訴人辦 理給付予伊云云，固據其提出原證3之被上訴人計價金額分 配比例一覽表、依上證1被上訴人與臺電公司之計價書1冊、 上證2被上訴人與參加人之計價書3冊所製作之上證3電氣材 料估驗金額（不含稅）比較表（臺電-北勞-皆達），及兩造 間第1至32期廠商計價書及發票為證（見原審卷㈠第16頁、 本院卷㈠第38至43頁、本院卷㈡第39至299頁）。然上開上 證3、原證3均係上訴人自行製作，得否逕為採信，已有疑義 ，且原證3係記載電氣材料款中29.64%均係歸於上訴人所有 ，亦與上訴人上開主張顯有矛盾，不足採之。又上訴人逕就 被上訴人與臺電公司間、被上訴人與參加人間之不同工程期 別所估驗之電氣材料款，作為上證3計算參加人估驗請款比 例之基礎，亦有違誤，況被上訴人係分別依其與上訴人、參 加人間議（比）價須知第12條付款程序之約定，分別就上訴 人、參加人所請領之土木工程款、電氣材料款給付予上訴人 、參加人等情，亦經證人郭敬堂於原審證稱：「被上訴人支 付給上訴人之款項係依照議（比）價須知第12條約定之付款 程序辦理，剛剛所說撥付給上訴人之款項大約占臺電公司總 金額之70%，即是依照前開第12條付款程序規定計價之結果 」、「被上訴人支付給參加人之款項係依據議（比）價須知 第12條約定之付款程序辦理，且依該付款程序估驗計價之結 果，被上訴人撥付給參加人之款項大約占臺電公司總金額30 %」、「我講30、70這些比例是按照參加人、上訴人分別與 被上訴人簽立合約的總金額來計算，不代表各期估驗款是按 照這個比例去分配，而是要按照實際計價的項目」等語無訛 （見原審卷㈡第164頁反面至165頁反面），故被上訴人辯稱 其係本於與各分包商之契約約定分別辦理工程款之給付乙節 ，應可採信。 ⒌再依兩造間系爭工程詳細價目表所載：「…第11項『整理工 程材料、整體工程材料、人工施工等界面處理材料、人工費 用（含施工管理費及各協力商未列項目均屬之）』1式價目 為1,953萬5,484元；第12項『稅什費、保險、利潤、各項試 驗、棄碴區處理、臨時便道…等』一式價目為3,601萬9,341 元，…合計1億1,986萬元」（見本院卷㈡第38頁），則上開 第11、12項款項已列為兩造間委僱契約所約定之土木工程款 ，並無上訴人所稱被上訴人將電氣材料款29.64%連同土木部 分之契約金額，於扣除被上訴人依各該合約約定應給付予伊 及各協力廠商後之剩餘餘額編列於第11、12項款項之情事。 且觀諸兩造間第1至32期廠商計價書內容，第1期至第10期廠 商計價書均係列載被上訴人於每個月月底按實際驗收數量並 依照工程明細表所列單價核實結算應給付予上訴人之工程款 ，迄至第11期驗收時起，被上訴人始因兩造間就土木工程部 分有為契約變更新增項目，而另外核實結算工程款給付予上 訴人，則上訴人主張被上訴人自第1期至第98期電氣材料款 部分均係按其前述所稱之比例對其為給付云云，自無足採， 是該等廠商計價書亦不足為兩造合意以料貼工之依據。 ⒍又上訴人提出上證6被上訴人之法律顧問所出具法律意見書 （見本院卷㈠第56至60頁），主張被上訴人確係以上開其所 主張之付款模式給付其工程款，足證兩造間確有以料貼工之 約定存在云云。惟觀此法律意見書之內容可知，被上訴人之 法律顧問僅係依上訴人所提供法律意見書內容提供法律意見 ，且本件即係上訴人主張被上訴人應將系爭第99期、第100 期工程款其中29.64%部分給付予其所生之糾紛，尤證該法律 意見書所述被上訴人過去九年多來向臺電公司領取之工程款 ，自第1期至第100皆將總額扣除3%管理費後，將電氣材料費 用約30%給付上訴人，三方均無異議一節均係上訴人法律意 見上之主張，難採信其為真實。另外，上訴人固提出被上訴 人與參加人於行政院公共工程委員會履約爭議調解期間所提 書面資料即上證7之被上訴人101年7月6日陳述意見書㈠、上 證8之參加人訴求概述表（見本院卷㈠第61至69、70至71頁 ），以證明被上訴人係以以料貼工之付款方式，將電氣材料 費用之29.64%給付予其云云。然如證人郭敬堂前開所述，被 上訴人撥付給上訴人、參加人之工程款大約各占臺電公司總 金額30%、70%之情形，係被上訴人分別依照與上訴人、參加 人所簽立合約中第12條付款條件之約定估驗計價之結果，並 非各期估驗款均按此比例為分配，且觀上開書面資料內容， 亦無法證明兩造間確曾就被上訴人所得受領之土木工程款約 定以料貼工之付款方式。是以，上訴人所提上開證據均不足 為其主張情節之有利依據，則難認兩造間有就上訴人所得受 領土木工程款部分為以料貼工之約定。 ⒎況委僱契約之合約一般條款第2條「合約及其附件效力」第2 項已約定：「本合約及其附件包含甲乙雙方間之全部約定， 凡未載明於本合約及其附件內之任何陳述或承諾，除甲方另 有指示外，雙方均不受其約束，亦不須負責。本合約條款之 任何變更，須經雙方同意，並以書面為之。」，是上訴人主 張兩造間有以料貼工之合意云云，既為被上訴人及參加人所 否認，且上訴人亦自承該合意並未載明於書面或契約內，上 訴人復未能舉證證明兩造有以料貼工之約定，已如上述，則 依上開條款約定，被上訴人即不受其拘束，上訴人主張依兩 造間協議以料貼工之約定向被上訴人為給付工程款之請求， 即無所據。 (二)上訴人主張被上訴人應依兩造所簽訂原證7委僱契約之一般 條款第30條約定，將系爭工程第99期、第100期之電氣材料 工程款其中29.64%之工程款即3,390萬5,530元本息給付予其 ，有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。經查，上訴人雖主張其曾於101年9月26日以（101） 偉工第0010號函向被上訴人請求給付系爭99期、100期工程 款云云。惟觀系爭第99期完成數量計算書所附工程數量表載 明工作項目係進場賸餘直管如RGS鋼管、PVC導線管、管口護 套、接頭、由任及彎頭等電氣導線管材料（含一定比例配件 ）收購（見原審卷㈠第211、213頁），並有被上訴人與臺電 公司之100年5月20日履約逾主契約金額50%終止部分契約進 場賸餘材料收購補償協議書、被上訴人與參加人之100年11 月24日履約逾主契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料收 購補償協議書可證（見原審卷㈠第214至222、223至241頁） ，足認系爭99期工程款係臺電公司因終止系爭工程部分合約 而與被上訴人辦理收購電氣導線管、管口護套、防震接頭、 由任、灣管等48項賸餘進場庫存電氣材料之款項，均與上訴 人所負責之土木施作部分無涉。被上訴人辯稱系爭第99期工 程款扣除參加人同意給付被上訴人3%管理費後之款項，純屬 參加人所應得，且其就款項除5%保留款外，均業已依約支付 予參加人等語，與參加人就系爭第99期工程款部分所為之陳 述相符，應堪採信。況上訴人亦已於本院自承其並未施作系 爭第99期工程（參本院卷㈢第257頁反面），是上訴人既無 施作系爭第99期工程，且上訴人亦未證明其與上訴人間就其 所得受領之土木工程款部分確有協議以料貼工之合意存在， 已如前述，則其請求被上訴人給付系爭99期工程款其中29. 64%之工程款，自屬無據。 ⒉又上訴人主張伊就系爭第100期工程有施作，被上訴人自應 給付伊系爭第100期工程款其中29.64%之工程款云云，復為 被上訴人所否認。經查系爭第100期完成數量計算書所附工 程數量表載明工作項目為第八次契約變更（見原審卷㈠第 255至257、259至260頁），而依臺電公司之100年6月15日D 龍施字第00000000000號、102年5月15日龍施字第000000000 0號函文所稱，該第八次契約變更乃係因現場需求而增加（ 非）安全級人孔數量，另因設計與施工介面衝突、採分階段 方式施工等因素，致使電氣導線管配件額外增加使用量，臺 電公司與被上訴人就新增電氣導線管配件及4英吋RGS電氣導 線管超出原契約數量130%之材料費用部分另議新單價，該範 圍不含人工費部分（見原審卷㈠第302至304、306至307頁） ，並有臺電公司與被上訴人101年3月2日系爭工程第8次契約 變更書在卷可憑（見原審卷㈠第242至248頁），是被上訴人 辯稱系爭第100期工程與上訴人之土木工程施作部分毫無關 係，上訴人自不得向其請求系爭第100期工程款等語，應屬 可採。系爭第100期工程既與上訴人土木工程施作部分無涉 ，且上訴人亦未證明其與被上訴人間就其所得受領之土木工 程款確有協議以料貼工之合意存在，則上訴人請求被上訴人 給付系爭第100期工程款其中29.64%之工程款，亦無所據。 ⒊綜上，上訴人未能舉證證明其與被上訴人間有協議以料貼工 之約定，且系爭第99期、第100期工程款之工程內容均與上 訴人就土木工程施作部分無涉，則上訴人以原證7委僱契約 之一般條款第30條約定為請求權基礎，依承攬之法律關係請 求被上訴人給付系爭工程第99期、第100期之電氣材料工程 款其中29.64%之工程款即3,390萬5,530元，即屬無據。 七、綜上所述，上訴人依原證7委僱契約一般條款第30條約定之 承攬法律關係，請求被上訴人給付系爭第99期、第100期合 計3,390萬5,530元之工程款，及自102年1月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執前詞， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一 一詳予論駁之必要，併此敘明。 參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 周群翔 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 書記官 詹麗珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。