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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度建上易字第48號 上　訴　人　友信營造有限公司 法定代理人　黃敏華 訴訟代理人　朱容辰律師 複 代 理人　郭祐寧律師 被上訴人　　珈陞工程有限公司 法定代理人　曾淑惠 訴訟代理人　楊肅欣律師 複代理人　　劉睿哲律師 上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國 103年10月9日臺灣臺北地方法院103年度建字第39號第一審判決 提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國100年8月2日簽立「○○○ 區○○○○道系統建設計畫（BOT）」鋼筋綁紮工程之工程 合約（下稱系爭合約），約定由伊承包上訴人之○○○區○ ○○○道系統建設計劃鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程），施 工地點為桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○路 ○○○號旁，並約定以每噸新臺幣（下同）3,900元計算工程款 。伊於簽立系爭合約後即進場施作，已完成600噸之鋼筋綁 紮工程。詎上訴人竟因與其上包即訴外人臺灣地網事業股份 有限公司（下稱臺灣地網公司）爭議未決，致未能提供前揭 工地予伊進場施作，使系爭工程遲遲未能繼續進行。經伊函 催上訴人提供工地予伊進場施作未果，伊即於102年8月15日 發函通知上訴人解除（終止）系爭合約，並請求上訴人給付 新臺幣70萬2,000元之工程保留款，該函於同年8月16日送達 上訴人。系爭合約第25條第1項第7款雖僅約定定作人即上訴 人得行使終止或解除契約之權，惟第28條約定合約如有未盡 事宜應按工程習慣解決；系爭工程已停工逾6個月，參照一 般工程習慣，承攬人得終止契約；系爭合約業經伊依法終止 ，上訴人尚有70萬2,000元之工程款未給付予伊，伊自得依 民法承攬規定及系爭合約第5條第3款之約定，請求上訴人給 付工程款。縱認伊終止系爭合約不合法，然上訴人經催告仍 未能提供場地予伊進場施作，伊亦得依民法第507條第1、2 項解除系爭合約，兩造應依民法第259條之規定回復原狀。 且系爭合約已因解除而溯及失效，則上訴人基於系爭合約而 受領伊已施作完成部分之工程，即屬無法律上原因，伊得依 民法第179條、第181條但書之規定，請求上訴人返還所受領 利益之價額70萬2,000元，並請法院擇一判決。求為命上訴 人給付70萬2,000元暨法定遲延利息之判決，並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：依系爭合約第25條第1項第7款之約定，業主或 伊因故停止工程時，僅伊得終止或解除契約，以免定作人任 意終止或解除契約，造成定作人之困擾。本件伊與業主臺灣 地網公司尚未終止或解除契約，系爭工程是否完全不可能繼 續進行，即有疑義。又依系爭合約第6條第3款，因不能抗拒 之因素致工程停工或需延期時，系爭合約已給予被上訴人申 請核給工期之權利，是系爭合約並未違反契約平等誠信原則 。系爭合約第28條雖約定：「本合約如有未盡事宜，應按工 程習慣、善良風俗及政府有關規章等，由雙方協議解決之」 ，惟終止權之性質係屬形成權，需契約約定或法律明定方可 ，無類推或援引之可能。系爭合約既未賦與被上訴人終止權 ，被上訴人即不得終止系爭契約。又兩造締約後，被上訴人 已施作一部分工程，惟因伊之業主臺灣地網公司與桃園縣政 府（現改制為桃園市政府）之訴訟仍在進行中，因此停止工 程，伊已盡協力之義務。又系爭合約中對於完工期限並未約 定具體之期限，在全部工程完竣前，並無被上訴人所稱延誤 工期之問題，故被上訴人以定作人未盡協力義務而主張解除 契約，亦無理由。況系爭合約已明文排除承攬人之契約解除 權，被上訴人不得解除系爭合約。縱認得解除系爭合約，亦 僅得針對其無法施作部分解除，已施作部分契約效力仍存在 ，故被上訴人訴請給付保留款，需依系爭合約之約定，而不 得依民法第179條或第259條之規定主張權利。再依系爭合約 第21條，縱被上訴人得解除或終止契約，於請領保留款前應 先給付保固金支票，故於被上訴人提供工程結算金額百分之 一之保固金支票前，伊得為同時履行抗辯，拒絕給付保留款 等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人給付70萬2,000元，並分別酌定擔保金額為 准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，兩造於100年8月2日簽訂系爭合約。計價方式為實作 實算，鋼筋加工組立每噸單價3,900元，被上訴人已施作完 成部分，上訴人尚有30％（逾70萬2,000元）之保留款未給 付予被上訴人。被上訴人曾於102年8月5日發函請求上訴人 給付保留款70萬2,000元，並催請上訴人於文到5日內提供場 地以供被上訴人進場施作。嗣於102年8月15日發函通知上訴 人解除系爭合約，並請求給付保留款70萬2,000元，上訴人 則於102年8月16日收受該函。系爭工程因桃園市政府於101 年9月12日發函終止其與上訴人之上包臺灣地網公司間之契 約，迄今無法進場施作。臺灣地網公司並曾與桃園市政府就 上開BOT工程爭議進行行政訴訟等事實，為兩造不爭執，並 有系爭合約、報價單、估驗請款單、桃園府前郵局第1107號 、1171號存證信函及回執、最高行政法院103年度判字第277 號判決、桃園市政府103年8月7日府水衛字第0000000000號 函，原法院103年5月15日言詞辯論筆錄等件附卷可稽（見原 審卷第10-19、128-131、25-30、140-150、152-167、96頁 ），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於： ㈠被上訴人依民法第507條規定解除系爭合約，並請求上訴 人返還70萬2,000元，有無理由？ ㈡上訴人以被上訴人應給付工程保固金為同時履行抗辯，有 無理由？ 茲分述如下。 五、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因 契約解除而生之損害」，民法第507條定有明文。又「繼續 性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事 ，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則 上固應以『終止』之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即 謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解 除權之餘地，此觀民法第五百零二條第二項、第五百零三條 、第五百零六條、第五百零七條之規定自明」（最高法院95 年度台上字第1731號判決意旨參照）。被上訴人主張因上訴 人無法提供工地，致其無法進場施作工程，上訴人顯未盡協 力義務，伊得解除系爭合約等語；上訴人則辯稱被上訴人已 完成600噸之鋼筋加工組立，顯見其已盡協力義務，被上訴 人不得解除系爭合約，況系爭工程係屬可分之工程，就已施 作部分亦不得解除契約，另系爭合約已明文排除被上訴人之 法定解除權，被上訴人依系爭合約規定僅得申請延長工時而 非解除契約云云。 （一）經查，系爭工程係臺灣地網公司與桃園市政府簽訂之「促 進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、 營運、移轉（BOT）計畫」中之一部分，因臺灣地網公司 將該計畫之污水處理廠全期興建工程交由上訴人施作，上 訴人再將其中之鋼筋綁紮工程交由被上訴人施作，兩造則 於100年8月2日簽訂系爭合約，約定施作總噸數約3,000噸 ，有上開BOT計畫污水處理廠全期興建工程契約書及系爭 合約附卷可稽（見原審卷第10-18、116-127頁）。而於系 爭合約訂定後，被上訴人已進場施作600噸之鋼筋加工組 立，惟因上訴人與臺灣地網公司有工程款糾紛，及桃園市 政府認臺灣地網公司未能依投資契約約定於簽約後2年內 完成第一期污水處理廠興建工程、未能於期限內補足興建 期所需之工程費，故於101年9月12日發函自101年9月14日 起終止投資契約，臺灣地網公司雖曾聲請仲裁請求桃園市 政府交付污水處理廠用地，惟經中華民國仲裁協會作成仲 裁判斷駁回其聲請等情，為兩造所不爭執，並有桃園縣政 府103年8月7日府水衛字第0000000000號函暨其附件等在 卷可參（見原審卷第152-167頁），足認被上訴人主張其 無法進場施工等語堪予採信。而被上訴人之施工內容係為 鋼筋加工組立，需至工地現場施作始能完成，上訴人就此 陳稱其前曾提供工地，被上訴人始能完成600噸之鋼筋加 工組立，可知上訴人確曾提供協力義務。上訴人因桃園市 政府發函終止與臺灣地網公司間之契約，致被上訴人無法 進場施作，被上訴人於102年8月5日發函催告上訴人於5日 內履行協力義務，否則解除承攬契約，該函已於102年8月 7日送達上訴人，惟上訴人逾期仍未履行，被上訴人復於 102年8月15日發函解除系爭合約，上訴人於102年8月16日 收受該函等情，有桃園府前郵局第1107、1171號存證信函 及回執可憑（見原審卷第25-30頁），足見被上訴人已定 期間催告上訴人履行協力義務，惟上訴人未能履行，被上 訴人自得依民法第507條規定，解除系爭合約。是被上訴 人此部分主張，核屬有據。 （二）次查，上訴人辯稱系爭合約第25條第1項第7款約定：「如 有下列情事之一者，甲方（即上訴人）得將本合約予中止 及解除：…(7)業主或甲方因故停止工程時」等語（見原 審卷第14頁），明定僅上訴人得於工程停止時，終止及解 除系爭合約，被上訴人無此權利。系爭合約第6條第3項亦 約定：「因故延期：如因工程數量臨時增加，或因天災人 禍為人力所不能抗拒者，致需延長完工日期時，乙方（即 被上訴人）得申請甲方核定延長日數，乙方對甲方核定之 延長日數，絕對同意遵守且不得因此提出任何賠償或追加 工程款之要求」等語（見原審卷第11-12頁），是於工程 停工致需延長工期時，被上訴人僅得提出延長工期申請之 權利，並非賦予被上訴人解除權云云。惟系爭合約中僅於 第25條約定，如有各款情事，上訴人有權將系爭合約終止 及解除，並未於系爭合約中之其餘條款明文排除被上訴人 解除系爭合約之權利。縱有特約排除被上訴人法定解除之 權利，亦具有顯失公平之虞，難認有效。故上訴人僅以系 爭合約第25條約定上訴人有權解除及終止合約，即反面解 釋被上訴人無解除系爭合約之權利，非屬有據。而系爭合 約第6條之約定係指於「因工程數量臨時增加」、「因天 災人禍為人力所不能抗拒」，致須延長完工日期之情形， 而被上訴人係因臺灣地網公司與桃園市政府間合約糾紛而 無法進場施工，不屬上開兩種情形，自不能以此申請延長 工期，是上訴人據此以辯，亦無足取。 （三）另系爭合約所定工項僅有鋼筋加工組立，並非數個可獨立 施作之工作項目，且依系爭合約第2條約定承包項目為鋼 筋綁紮工程，第4條則以施作之總噸數約3,000噸為約定， 有系爭合約及報價單可憑（見原審卷第11、19頁），難認 係屬可分之工程項目，雖上訴人於本院提出中壢污水處理 廠工程圖（見本院卷第39頁），惟尚難自該工程圖及系爭 合約中得知被上訴人之施工範圍，或施作工程是否為可分 ，故上訴人以此辯稱系爭工程係屬可分，尚難憑採。又被 上訴人施工時皆須上訴人協力提供施工場所，被上訴人始 得進場施工，應認系爭合約之履行皆須上訴人之協力始能 完工，而被上訴人並非以契約之一部分需上訴人協力未果 為由以解除全部契約，故上訴人所為上開抗辯，並不足採 。又臺灣地網公司與桃園縣政府間之契約關係尚未解決， 使上訴人與臺灣地網公司間之承攬契約及與上訴人之系爭 工程均無法進行，上訴人本得依約通知臺灣地網公司終止 或解除全部或部分契約，有該污水處理廠合約書可稽（見 原審卷第166頁），亦得依系爭合約終止與被上訴人之合 約，惟上訴人未終止與臺灣地網公司間之合約，而以系爭 工程並無限期履約之急迫情事，認被上訴人無解除系爭合 約之權利，無異使兩造間之合約關係均延宕未決，且由被 上訴人承擔該延宕期間之不利益，難謂公平，故上訴人所 為上開抗辯，非屬可採。 （四）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…受領之給付 為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還 之」，民法第259條第3款定有明文。經查，系爭合約業經 被上訴人合法解除，已如前述，則上訴人依上開規定，自 得請求上訴人返還其於系爭合約解除時已施作工程之價額 。被上訴人主張系爭合約解除前，其所完成之工程為600 噸，依系爭合約約定之每噸單價3,900元計算，共計234萬 元，上訴人僅給付部分工程款，尚有30％即70萬2,000元 （計算式：3,900×600×30％＝702,000）未給付，此為 上訴人所不爭執。是被上訴人依民法第259條之規定，請 求上訴人給付70萬2,000元，自屬有據。 六、次按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 」，民法第264條第1項定有明文。上訴人就被上訴人請求工 程保留款部分，以被上訴人應先給付工程保固金為同時履行 抗辯。惟查，系爭合約第21條約定：「本工程經甲方及業主 辦理正式驗收合格後之次日起，應由乙方負責保固期限按業 主規定，乙方於請領工程保留款前應提供工程結算金額百分 之一之保固金支票…」等語，有系爭合約可稽（見原審卷第 14頁），足見系爭工程完工並經上訴人及業主正式驗收合格 ，為被上訴人提出工程保固金支票之前提，然系爭工程因業 主臺灣地網公司與桃園市政府間之無法繼續施作，系爭工程 亦無法完工，即無可能驗收，不符系爭合約之約定。況系爭 合約業經被上訴人解除而失其效力，已如前述，上訴人辯稱 被上訴人未提供工程保固金支票前，其得拒絕給付工程保留 款70萬2,000元云云，尚非可採。 七、綜上所述，被上訴人依民法第507條、第259條之規定，請求 上訴人給付70萬2,000元暨法定遲延利息，係屬有據。原審 判命上訴人如數給付，並分別酌定擔保金額為准免假執行之 宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 書記官 陳思云