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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度建上更㈠字第1號 上　訴　人　國雍營造工程股份有限公司 法定代理人　林鍫 訴訟代理人　林雅芬律師 　　　　　　洪凱倫律師 　　　　　　陳鵬光律師 　　　　　　王龍寬律師 被　上訴人　內政部營建署 法定代理人　許文龍 訴訟代理人　林清源律師 　　　　　　莊乾城律師 上列當事人間請求給付工程衍生款事件，上訴人對於中華民國99 年7月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第17號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年6月27日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟貳佰貳拾玖萬零壹佰捌拾捌元 及自民國九十八年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二 十九，餘由上訴人負擔。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣柒佰肆拾參萬元供擔 保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳仟貳佰貳拾玖萬零壹 佰捌拾捌元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人之法定代理人原為陳哲雄，嗣變更為林鍫，並經具狀 聲明承受訴訟（見本院卷㈡第97頁）；被上訴人之法定代理 人原為葉世文，嗣變更為許文龍，亦經具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷㈡第125頁），核與民事訴訟法第170條、第175條 規定相符，應予准許，合先陳明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國93年11月24日與被上訴人簽署工程契 約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之「台○○○區○ ○○○道路台北縣側建設計畫-中、永和市界至中和、新店 市界段工程（第十標）」（下稱系爭工程），總價為新台幣 （下同）11億1000萬元，於93年11月26日開工，工期為開工 之日起600日曆天（下稱日），原訂竣工日為95年8月23日， 嗣因新北市政府（改制前為「臺北縣政府」，下稱新北市政 府）自行車道拆除及台電管線遷移等因素，致被上訴人遲延 提供工地，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期175 日（下稱第1次展延工期）；又因現場挖掘出垃圾混合物、 秀山抽水站新設箱涵工程等因素，影響要徑作業須延後施作 ，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期105日（下稱 第2次展延工期）；再因現場地質狀況與設計有異等原因， 於順向坡增設地錨、止水樁、擋土設施及結構體變更補強等 額外工作，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期213 日（下稱第3次展延工期），3次展延工期合計493日，竣工 日修正為97年1月18日；嗣被上訴人因追加面版式加勁擋土 牆等工項及颱風災損等事由，經中華民國仲裁協會（下稱仲 裁協會）97仲聲孝字第135號仲裁判斷，核定系爭工程第4次 展延工期262日，惟被上訴人於97年3月14日任意終止系爭契 約，伊於第4次展延工期期間僅施作56日，合計系爭工程共 展延549日（493＋56＝549），達原訂工期600日之6分之5； 而前開4次工期展延皆屬可歸責於被上訴人或變更設計追加 工程所致，伊因此增加支出管理費，依民法第231條給付遲 延規定，得請求被上訴人賠償管理費；另縱前開4次展延工 期係不可歸責被上訴人之事由，亦非伊訂約時所得預料，該 增加費用若由伊負擔，顯失公平，依民法第227條之2第1項 、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法 理，亦得請求被上訴人增加給付；而系爭契約約定之管理費 採一式計價為7562萬2029.65元（未含稅），以原訂工期600 日計算，每日管理費為12萬6037元，前3次展延工期共493日 ，工期展延期間之管理費為6213萬6241元，加計5％營業稅 為6524萬3053元，第4次展延工期56日，工期展延期間之管 理費為705萬8072元，加計5％營業稅為741萬976元，合計54 9日共4次展延工期期間之管理費為7265萬4029元（計算式： 549×126037×1.05＝00000000〈元以下四捨五入，下同〉 ，下稱系爭款項），爰依民法第231條、第227條之2第1項、 第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理 ，請求擇一有利判命被上訴人給付系爭款項等語（上訴人於 原審係請求被上訴人給付管理費7265萬4029元及營建綜合保 險費299萬2535元，及其中6823萬5588元〈包括管理費6524 萬3053元及營建綜合保險費299萬2535元〉自起訴狀繕本送 達翌日、775萬899元〈包括管理費741萬976元及營建綜合保 險費33萬9923元〉自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服， 提起上訴；嗣上訴人於本院99年度建上字第123號（下稱前 審）審理時，僅請求管理費部分，就營建綜合保險費部分另 請求原審為補充判決〈見前審卷㈡第337至338頁，下稱另案 ），營建綜合保險費部分非本院審理範圍）。並上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上 訴人應增加給付上訴人7265萬4029元，及其中6524萬3053元 自起訴狀繕本送達翌日、741萬0976元自原審擴張訴之聲明 狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈢願供 擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人未提出含稅發票，不符合給付要件， 亦欠缺監造單位審核認可，且未證明其請求項目及金額符合 政府採購法第11條第1項、第59條第1項之價格，伊無給付之 義務；又上訴人無正當理由遲延請求，其主要目的在於損害 伊接受專業監造單位支援之利益及損害伊依民法第511條終 止契約之時點，妨害伊之舉證，有違民法第148第1項之規定 ；且工期延期係常見情事，非情事變更，系爭契約第13條、 第14條亦有相關約定，兩造合意變更契約，已將展延工期相 關權利義務之變動考量於變更契約內，既有約定，即已預料 ，與情事變更不可預料要件不符；況依系爭契約第14條第1 項約定，應於事故消滅後15日內請求展延工期，當然包括展 延工期費用，同條第2項約定應於事實發生之日起10日內向 伊提出書面報告，此為權利存續期間約定，非請求權消滅時 效，上訴人之請求已逾除斥期間，縱認上訴人得依情事變更 請求，亦已逾2年之除斥期間；另系爭契約中途終止，上訴 人有提出記載兩造權利義務關係結算資料之義務，上訴人未 於竣工後7日內將結算明細表等送伊審核，致生契約關係結 束後債之關係不明確，於上訴人提出結算金額前，伊得主張 同時履行抗辯，拒絕自己之給付，故上訴人請求伊給付系爭 款項，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回 ；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人主張兩造於93年11月24日簽署系爭契約，約定由其承 攬被上訴人之系爭工程，總價為11億1000萬元，工期為600 日，原訂竣工日為95年8月23日，嗣因新北市○○○○○道 拆除及台電管線遷移等因素，致被上訴人遲延提供工地，經 其申請展延工期，被上訴人核准展延工期175日（即第1次展 延工期）；又因現場挖掘出垃圾混合物、秀山抽水站新設箱 涵工程等因素，影響要徑作業須延後施作，經其申請展延工 期，被上訴人核准展延工期105日（即第2次展延工期）；再 因現場地質狀況與設計有異等，於順向坡增設地錨、止水樁 、擋土設施及結構體變更補強等額外工作，經其申請展延工 期，被上訴人核准展延工期213日（即第3次展延工期），3 次展延工期合計493日，竣工日修正為97年1月18日；嗣被上 訴人因追加面版式加勁擋土牆等工項及颱風災損等事由，經 仲裁協會97仲聲孝字第135號仲裁判斷，核定系爭工程之工 期應第4次展延262日，惟被上訴人於97年3月14日終止系爭 契約，其於第4次展延日僅施作56日，合計系爭工程共展延 549日（493＋56＝549）；另上訴人前以被上訴人未給付系 爭工程之工程款為由，向原法院提起給付承攬報酬等訴訟， 經原審法院判決被上訴人應給付上訴人2億8598萬2250元本 息，嗣兩造於原審判決後達成和解；至上訴人於原審係請求 被上訴人給付管理費7265萬4029元及營建綜合保險費299萬 2535元，及其中6823萬5588元（包括管理費6524萬3053元及 營建綜合保險費299萬2535元）自起訴狀繕本送達翌日、775 萬899元（包括管理費741萬976元及營建綜合保險費33萬992 3元）自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 嗣上訴人於本院前審審理時，就營建綜合保險費部分另請求 原審為補充判決（即另案），經原審法院判決上訴人敗訴， 上訴人不服，提起上訴，經本院以102年建上字第57號判決 被上訴人應給付上訴人298萬2000元本息，被上訴人不服， 提起上訴，經最高法院以105年度台上字第1305號裁定駁回 上訴確定之事實，有卷附系爭契約、被上訴人北區工程處書 函、仲裁協會97年度仲聲孝字第135號仲裁判斷書、原法院 98年度建字第119號判決及確定證明書、和解書、本院102年 建上字第57號民事判決、最高法院105年度台上字第1305號 民事裁定可稽（見原審98年度審建字第321號卷〈下稱審建 卷〉第5至39頁、原審卷第6至31頁、前審卷㈠第170至189頁 、第210頁、第216至219頁、本院卷㈠第135至142頁、本院 卷㈡第50至51頁），堪信為實。 四、又上訴人主張4次工期展延，皆屬可歸責於被上訴人或變更 設計追加工程所致，其因此增加支出管理費，依民法第231 條給付遲延規定，得請求被上訴人賠償管理費；另縱前開4 次展延工期係不可歸責被上訴人之事由，亦非其訂約時所得 預料，該增加費用若由其負擔，顯失公平，依民法第227條 之2第1項、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬 制變更法理，亦得請求被上訴人增加給付；而系爭契約約定 之管理費採一式計價為7562萬2029.65元（未含稅），以原 訂工期600日計算，每日管理費為12萬6037元，展延工期549 日之管理費，加計5％營業稅，合計為7265萬4029元（即系 爭款項），依民法第231條、第227條之2第1項、第490條、 第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理，請求擇 一有利判命被上訴人給付系爭款項等語，上訴人則以前詞置 辯，是本件所應審究者，為上訴人請求系爭款項本息，是否 有據？茲敘述如下。 五、上訴人請求系爭款項本息，是否有據？ ㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就 與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事 人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判 斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事 人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重 要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點 ，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦 之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之 審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人 就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果 責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字 第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。易言之 ，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在 前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理 而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與 該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效， 即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用， 以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。查上訴人主張4 次工期展延，皆屬可歸責於被上訴人或變更設計追加工程所 致等語。經查： ⒈上訴人於本院前審審理時，就系爭工程有關營建綜合保險 費299萬2535元部分，另請求原審為補充判決（即另案） ，經原審法院判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴， 經本院以102年建上字第57號判決被上訴人應給付上訴人 298萬2000元本息，被上訴人不服，提起上訴，嗣經最高 法院以105年度台上字第1305號裁定駁回上訴確定（見本 院卷㈠第135至142頁、本院卷㈡第50至51頁）之事實，業 如前陳；則本件兩造並未提出新訴訟資料，足以推翻前訴 訟確定判決認定之結果（詳後述），本院就系爭工程4次 工期展延之原因，自仍應受前案判決之拘束，不得為相異 之判斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之 歧異。 ⒉又觀諸本院另案判決理由，就系爭工程4次工期展延之原 因，係分就是否符合⑴因被上訴人因素致工期延長，⑵或 變更設計追加工程展延工期之要件，而各認定分別為可歸 責於被上訴人或變更設計追加工程所致。另案就系爭工程 4次工期展延之原因，係略以： ⑴第1次展延工期： 上訴人因系爭工地有土風舞團體占用工地，被上訴人於 94年5月12日取得用地、本標結構體與中油油氣管重疊 ，中油至94年11月2日交還用地、新北市政府現有自行 車道與工程用地重疊，於94年10月20日通知拆除、現有 台電管線影響要徑，台電至94年10月24日完成遷移等事 由，依系爭契約第14條向被上訴人請求展延工期，被上 訴人於監造廠商昭淩工程顧問股份有限公司（下稱監造 廠商）表示意見後，於95年5月8日函上訴人同意展延工 期175日曆天觀其展延原因乃工程用地遭第三人占用， 而系爭契約第31條第3項已約定，本工程使用的土地， 由被上訴人於開工前提供，被上訴人未於93年11月26日 開工前排除第三人占用土地致工期展延，自可歸責於被 上訴人，而符合前揭第⑴要件。 ⑵第2次展延工期： 上訴人因系爭工程里程14k+960-15k+138之路堤回填區 暨加勁基礎開挖區挖出垃圾混合物，於95年1月12日清 運完成，95年3月30日頒佈路堤回填區設計圖，至95年4 月8日鋪設不織布、15k+220-15k+314段秀山抽水站新設 箱涵工程，影響要徑，而頒佈新設箱涵設計圖等事由， 向被上訴人請求展延工期。監造廠商認為營建廢棄物清 運，非屬要徑工程，不增加總工期；而秀山新設箱涵影 響要徑工程，業經相關單位於94年5月13日會勘，決議 辦理追加秀山排水箱涵工程，已請上訴人辦理變更設計 ，建請被上訴人展延工期105日，被上訴人於95年8月2 日函上訴人同意展延105日，可見第2次展延原因，係因 追加秀山排水箱涵而辦理變更設計，亦符合前開第⑵要 件。 ⑶第3次展延工期： 乃因上訴人於94年4月中旬施作里程15k+940-16k+20靠 山側坡面為順向坡頁岩夾簿層砂岩，經試挖後，順向坡 面上方頁岩坡面向下滑動，造成原設計H鋼椿無法施作 ，同時防洪牆底版位置可能因開挖，造成順向坡岩層滑 動，報請被上訴人處理。經順向坡變更設計專家學者於 94年12月23日會勘，決議變更設計，由上訴人於95年5 月16日提出變更設計之設計圖及數量計算表，監造廠商 認該變更設計工程影響要徑，建議展延工期213日曆天 ，被上訴人亦於96年2月8日函上訴人核定展延213日等 情，足見第3次展延原因，係順向坡岩層滑動致變更設 計，乃符合上開第⑵要件。 ⑷第4次展延工期： 上訴人因被上訴人於94年3月31日之第一次設計、監造 、施工檢討會議提及設計圖里程15K+960-16K+149山側 路權回填區為私有土地，邊坡植生等是否依圖施工，決 議由被上訴人研究辦理，嗣監造廠商於96年9月19日發 文檢送設計圖，確定變更追加面版式加勁擋土牆，惟被 上訴人僅給予上訴人準備及施作之工期外，對影響原有 施作項目時程則未給予工期，而請求中華民國仲裁協會 判斷，經該協會仲裁審酌，認面版式加勁擋土牆變更追 加案業經監造單位於96年9月19日發交確定，上訴人有 權要求展延工期，准展延253日等情，則第4次展延工期 之原因為面版式加勁擋土牆變更追加設計，亦符合前述 第⑵要件。 ⒊由上以觀，另案所認系爭工程4次工期展延之原因，就第1 次工期展延認係可歸責於被上訴人而展延，就第2至4次工 期展延則認係因變更設計追加工程所致（另案判決㈢⒉ ，見本院卷㈠第139至140頁）。本院就系爭工程4次工期 展延之原因，自仍應受前案判決之拘束，不得為相異之判 斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之歧異 。 ㈡承前所述，第1次工期展延係可歸責於被上訴人而展延，第2 至4次工期展延則係因變更設計追加工程所致，是就第1次、 第2至4次工期展延，上訴人主張其得請求被上訴人增加支出 管理費之日數合計為549日（即第1次為175日、第2至4次為3 74日），是否有據，分述如下： ⒈第1次展延工期部分： ⑴按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之 義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所「必 要」，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透 過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或 滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或 其他財產法益遭受侵害，尚可發生「附隨義務」，如協 力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義 務。此項屬於契約所「未約定之義務」一如有機體般隨 債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸 次所產生，殊與民法第507條第1項所規定之定作人協力 義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情 形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其 工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作 人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相 同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當 事人「人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生」， 則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規 定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目 的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與 違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權 人自亦得依法行使契約解除權（最高法院104年度台上 字第799號判決意旨參照）。 ⑵觀諸系爭契約第31條第3款約定：「本工程使用的土地 ，由甲方（即被上訴人，下同）於開工前提供，其地界 由甲方指定」（見審建卷第34頁）；又依系爭契約第1 條所定系爭工程性質為台○○○區○○○○道路台北縣 側建設計劃，可知系爭工程範圍為道路工程，依其性質 可預見開挖道路時將遭遇道路下方之水力、電力及電信 管線，且將與既有人行車道有所衝突，因管線遷移及道 路範圍變更，涉及公權力之行使，故系爭契約第31條第 3款約定，施工土地由被上訴人提供，以利上訴人可得 順利施工完成工作取得報酬；若被上訴人未於開工前取 得土地供被上訴人施工，將造成上訴人無法如期完成工 作之契約目的，故依前揭判決意旨，被上訴人負有於系 爭工程開工前遷移管線及既有人行車道之附隨義務，若 未予以履行，上訴人自得依民法第231條遲延給付之規 定行使其權利。 ⑶又依系爭契約第18條（施工管理）第1、3、4項約定： 「⒈本工程施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地 主任，代表乙方（即上訴人，下同）長駐工地督率施工 、管理其員工器材，並負責一切乙方應辦理事項…。⒉ 乙方應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員 工，並將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成 各項契約之各項工作，施工期間，所有乙方員工之管理 、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具設備 及材料之維護與保管，均由乙方負責」、「本工程施工 期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其相關規定、勞動 基準法及其施行細則、及道路交通標誌、標線、號誌設 置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水 、火災之防範」、「⒈本工程施工期間，乙方應切實遵 守國家公園法、水污染防制法及其施行細則、空氣污染 防制法、營建工程空氣污染防制設施管理辦法、噪音管 制法、廢棄物清理法等有關所頒法令規章之規定，隨時 負責工地環境保護。⒉本工程施工期間，乙方應隨時清 除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢 驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地 安全及工作區環境之整潔，其所需費用概由乙方負責」 （見審建卷第14至16頁），可知上訴人於展延工期期間 ，仍應派駐工地主任及施工人員於現場，負責工地現場 勞工安全及其環境衛生，致增加費用而生損害，是被上 訴人未於開工前提供場地而展延工期，與上訴人所增加 之費用，有因果關係；且系爭契約詳細價目表就管理費 及利潤，採一式計價，既已載明其金額為7562萬2029.6 5元（未含稅，見審建卷第39頁），是上訴人請求展延 工期之管理費，僅需符合前開要件，即認確有管理費存 在，自無須提出單據為證，亦無證明其請求項目及金額 符合政府採購法第11條第1項、第59條第1項價格之必要 ；故被上訴人主張上訴人未提出含稅發票，不符合給付 要件，亦欠缺監造單位審核認可，且未證明請求項目及 金額符合政府採購法第11條第1項、第59條第1項之價格 ，其無給付之義務云云，並不可採。 ⑷是以，上訴人於95年2月17日申請第1次展延工期234日 ，經被上訴人於95年5月8日以因「臺北縣政府自行車道 拆除及管線遷移」因素，同意展延工期175日，為兩造 所不爭，足見被上訴人未於開工前拆除自行車道及遷移 管線，造成系爭工程無法順利施工，致需展延工期175 日；則上訴人依民法第231條遲延給付之規定，請求第1 次展延工期175日增加支出管理費所造成之損害賠償， 核屬有據。 ⒉第2至4次展延工期部分： ⑴按民法第227條之2規定之情事變更原則，旨在規範契約 成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院 裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失 ，是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終 了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得 預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者， 法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或 變更其他原有之效果。惟如當事人間於締約時，已明訂 契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受 有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬 該條所稱之情事變更，或兩造已就變動之事實有所約定 如何處理，自無該條規定之適用。 ⑵觀諸系爭契約第14條1項第2、3款約定：「本工程施工 期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需 展延工期者，乙方應於事故消失日起15個辦公日內備齊 資料，以書面向甲方申請核實展延工期。甲方得審酌其 情形後，延長履約期限，免計逾期違約金。…⒉非因乙 方原因，甲方要求全部或部分停工。⒊因辦理變更設計 或工程數量增加，足以影響本工程契約工期之要徑者」 （見審建卷第9頁）；系爭契約第15條第1項、第2項第2 款、第3項約定：「本工程因事實需要，甲方有隨時書 面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理」、 「變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：⑴本契 約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目單價計算 」、「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時 ，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工 期間累計逾3個月以上時，乙方得請求超過3個月以上期 間之管理費及合理之損失補償」（見審建卷第10頁）； 足見兩造於締約時，已明訂契約成立後，上訴人若因被 上訴人辦理變更設計致增加工作而展延工期，得依系爭 契約第15條第2項第1款約定及依系爭契約詳細價目表所 載金額，請求因此增加之工程管理費，且「如停工期間 累計逾3個月以上時，乙方得請求超過3個月以上期間之 管理費及合理之損失補償」；應認兩造已約定上訴人若 因被上訴人辦理變更設計致需停工或部分停工逾3個月 以上時，就3個月期間內之管理費，不得請求，至逾3個 月以上之管理費，則得向被上訴人請求至明。 ⑶又上訴人於95年6月26日申請第2次展延工期185日，經 被上訴人於95年8月2日以因「14K＋960～15K＋138營建 混合物」、「秀山抽水站新設箱涵工程」等因素，同意 展延工期105日；上訴人於95年10月23日申請第3次展延 工期249日，經被上訴人於96年2月8日以因「固坡工花 台增設60cm止水樁、秀朗橋南側車行地下道箱涵開挖臨 時擋土設施，順向坡增設地錨、結構體變更補牆」因素 ，同意展延工期213日；又上訴人於97年1月7日申請第 4次展延工期，因被上訴人以因「追加面版式加勁擋土 牆、科羅莎颱風災損」等因素，僅同意展延工期109日 ，上訴人不服而向仲裁協會提付仲裁，經該會仲裁判斷 核定展延工期262日，然因被上訴人於97年3月14日終止 系爭工程契約，該第4次工期展延日數實際僅56日，是 經被上訴人核准第2至4次展延之工期合計374日（計算 式：105＋213＋56＝374），已如前陳；而第2至4次展 延之工期皆屬變更設計而需展延工期，上訴人亦主張依 系爭契約第15條第3項約定，就展延工期逾3個月以上部 分，得向被上訴人請求展延工期管理費等語（見本院卷 ㈠第213頁上訴人民事綜合辯論意旨狀）；是上訴人依 系爭契約第15條之約定，得請求被上訴人給付第2至4次 展延工期增加支出管理費之日數，扣除系爭契約前開所 定3個月內之停工管理費不得請求部分，應為284日（計 算式：374－90＝284），至逾此日數增加支出管理費之 請求，則屬無據，不應准許。 ⑷至上訴人因被上訴人變更設計致停工，於3個月內之管 理費不得請求，為系爭契約第15條第3項所明定，業如 前陳；且系爭工程總額達11億1000萬元，該工程為道路 工程，地下存有掩埋物及地質資料之不可預測性，變更 設計在所難免，故兩造於評估後就等待變更設計所為之 風險分擔，已於系爭契約第15條第3項約定由上訴人負 擔3個月之等待變更設計而停工之費用，尚屬允當，難 謂有失公平，是兩造已就變動之事實有所約定如何處理 ，自無情事變更規定之適用；故上訴人另依情事變更原 則，就因變更設計致停工3個月增加支出管理費為請求 之部分，亦屬無據。 ⑸另被上訴人雖抗辯兩造合意變更契約，已將展延工期相 關權利義務之變動考量於變更契約內云云，並據提出第 一、二次變更設計施工預算書為憑；惟觀諸前開第一、 二次變更設計施工預算書，其上固記載工程管理費預算 均為687萬1396元，然並無上訴人之簽章（見前審卷㈡ 第87頁、第91頁），自難僅因被上訴人所提之變更設計 施工預算書，遽謂兩造就設計變更展延工期所增加之管 理費達成合意；又承前所述，上訴人得依民法第231條 遲延給付之規定，請求被上訴人給付第1次展延工期175 日所造成之損害賠償，另依系爭契約第15條之約定，得 請求被上訴人給付第2至4次展延工期284日所造成之損 害賠償，且系爭契約第15條第3項亦明定上訴人就展延 工期逾3個月以上之管理費，得向被上訴人請求，自難 僅因兩造合意變更契約，即可謂上訴人不得再為請求展 延工期所增加之管理費。故被上訴人抗辯兩造合意變更 契約，已將展延工期相關權利義務之變動考量於變更契 約內云云，自不可採。 ⒊綜上，上訴人依民法第231條遲延給付之規定，得請求被 上訴人給付第1次展延工期175日增加支出管理費所造成之 損害賠償，又上訴人依系爭契約第15條之約定，得請求被 上訴人給付第2至4次展延工期284日增加支出管理費所造 成之損害賠償；準此，上訴人得請求被上訴人第1至4次展 延工期增加支出管理費之日數，合計為459日（計算式： 175＋284＝459）。至上訴人依民法第231條及依系爭契約 第15條之約定，既得請求展延工期增加支出之管理費，已 如前述，自無契約漏洞應予補充之問題，亦無上訴人所主 張「契約補充解釋法理」、「工程擬制變更法理」作為請 求依據之可言；則上訴人另依民法第227條之2第1項及契 約補充解釋法理與工程擬制變更法理為請求，皆無理由。 ㈢又就上訴人得請求展延工期每日管理費金額部分，上訴人主 張依系爭契約詳細價目表，管理費及利潤合計7562萬2029.6 5元（未含稅），系爭工程約定工期600日，故每日管理費及 利潤為12萬6037元，縱依民事訴訟法第222條第2項規定，仍 應以一半即6萬3018元作為計算基礎等語；被上訴人則抗辯 系爭契約未約定管理費及利潤之比例，依營造業通常利潤約 占總契約金額7%以上，系爭契約約定價金為11億1000萬元， 利潤為7700萬元，故依約定之管理費及利潤7562萬2029元， 作為計算管理費之基礎，並不合理云云（見本院卷㈠第348 頁、卷㈡第65頁反面）。經查： ⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以 定其標準，惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明 或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證 困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利 與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定 及其立法理由自明（最高法院101年度台上第1452號判決 意旨參照）。又工程習慣及實務上確實多有以比例計算展 延工期管理費，而法亦無明文禁止，且基於工程具有繼續 施作及施工內容煩雜之性質，如非由現地工程人員施作當 下依單據核對施作內容，俟後僅由廠商請款單據，欲判斷 該單據所載工項施作時間，實有相當困難（最高法院103 年度台上字第1339號判決意旨參照），足見工程具有繼續 施作之性質，無法依實際支出計算展延工期管理費，故工 程習慣上得依比例計算展延工期管理費。 ⒉系爭契約詳細價目表約定管理費及利潤共計7562萬2029.6 5元（未含稅）（見審建卷第39頁），約占系爭契約約定 價金11億元之7％；又系爭契約固未明確約定管理及利潤 費7562萬2029元之比例分別為何，惟參以營建署暨所屬各 機關工程採購契約範本（105年10月28日修訂版本）第7條 第6項：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履 約期限不得再請求外，因甲方因素所造成之延遲，經甲方 同意展延工期，乙方得向甲方請求按原契約總價2.5％除 以原契約工期所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以 不超過契約總價5％為限。本項工程管理費已包含營業稅 且工期展延所延伸之契約工項外之直接間接費用不得請求 甲方再予以補償。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得 申請之工程管理費用應予減半」，及臺北市政府工程契約 範本第22條第5款規定暨102年4月16日府工採字第1021115 7900號函記載之內容：「除契約變更增減數量或新增項目 所致之展延履約期限不得再請求外，經機關同意全部暫停 執行或展延履約期限，除經機關認定有不宜給付情形外， 廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5加[ ] }％（請於擬訂招標及契約文件時，參考產險公會所公 佈之營造綜合保險總保險費率表、營造〈安裝工程〉綜合 保險附加僱主意外責任保險總保險費率表、營造〈安裝工 程〉綜合保險附加第三人建築物龜裂、倒塌責任保險總保 險費率表等，將展延保險費率填入[ ]內）除以原工期日 數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費 用不含所失利益、以不超過訂約總價10％為限」（見本院 卷㈡第151至155頁），足見工程習慣及實務上之工程管理 費，其比例係按原契約總價2.5％起算，除以原契約工期 所得金額乘以展延日數，但以不超過契約總價10％為限， 是有關展延工期所生之管理費，未必一概依照契約所定； 且同樣比例，如其總價甚高，相乘結果總金額亦將過高， 自應略加調整酌減。本院審酌系爭工程原約定工期600日 ，依前開系爭契約詳細價目表約定「管理費」及「利潤」 約占系爭契約約定價金11億元之7％，展延工期管理費之 日數合計為459日，因認就展延工期之管理費，若依契約 所定價金11億元之7％計算，尚屬過高，難謂適當，自應 以契約總價2.5％為計算，方屬允當；準此，系爭工程原 約定工期600日之管理費為2775萬元（計算式：000000000 02.5％＝00000000），依此計算，每日之管理費為4萬 6250元（計算式：00000000÷600＝46250），是上訴人得 請求被上訴人第1至4次展延工期共459日增加支出之管理 費，加計5％營業稅，合計為2229萬0188元（計算式：462 504591.05＝00000000）；至逾此金額所為之請求， 則屬無據，不應准許。 ㈣被上訴人雖抗辯上訴人無正當理由遲延請求，其主要目的在 於損害其接受專業監造單位支援之利益及損害其依民法第51 1條終止契約之時點，妨害其舉證，有違民法第148第1項之 規定云云。惟查，如前所陳，系爭工程4次工期展延之原因 ，就第1次工期展延認係可歸責於被上訴人而展延，就第2至 4次工期展延則認係因變更設計追加工程所致；又系爭工程 於97年3月14日終止，上訴人於98年10月9日提起本件訴訟（ 見審建卷第1頁收狀戳日期），難謂有遲延請求可言，自屬 正當權利之行使，且被上訴人就上訴人有損害其接受專業監 造單位支援之利益及損害其依民法第511條終止契約之時點 ，妨害其舉證等情，復未舉證以實其說；故被上訴人抗辯上 訴人無正當理由遲延請求，有違民法第148第1項之規定云云 ，即不可採。 ㈤被上訴人雖又抗辯上訴人依系爭契約第14條第1項約定，應 於事故消滅後15日內請求展延工期，當然包括展延工期費用 ，同條第2項約定應於事實發生之日起10日內向其提出書面 報告，此為權利存續期間約定，非請求權消滅時效，上訴人 之請求已逾除斥期間，縱認上訴人得依情事變更請求，亦已 逾2年之除斥期間云云。然查，觀諸系爭契約第14條第1項係 約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙 方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故消息起15個辦公 日內備齊相關資料，以書面向甲方申請核實展延工期」（見 審建卷第9頁），依其文意，僅係約定若有非可歸責於上訴 人之理由，而需展延工期者，上訴人應於事故起15個辦公日 內備齊相關資料，以書面向被上訴人申請核實展延工期，亦 即旨在督促上訴人即時辦理展延工期，以利釐清責任，要難 謂此係上訴人請求展延工期管理費之除斥期間，上訴人之請 求自無逾除斥期間可言。故被上訴人所辯，仍不可採。 ㈥被上訴人雖再抗辯系爭契約中途終止，上訴人有提出記載兩 造權利義務關係結算資料之義務，上訴人未於竣工後7日內 將結算明細表等送其審核，致生契約關係結束後債之關係不 明確，於上訴人提出結算金額前，其得主張同時履行抗辯， 拒絕自己之給付云云。但查，系爭契約係因被上訴人而終止 ，又系爭契約第16條第1項、第3項係約定：「除另有規定外 ，本工程自開工日起，應由上訴人於提出估驗明細單及附工 程進度照片，經被上訴人工程司核符簽認後，於每月中、月 底估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完成工程價值95 % 。全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥 保固程序後，給付尾款5%」（見審建卷第12頁），第27條1 項則約定：「被上訴人認為工程有終止必要時，經報上級機 關核准，得隨時終止本契約之全部，或一部的工程。上訴人 在接獲被上訴人的通知後，應立即停工，並負責遣散工人， 清理現場，其已完成之工程數量及已進場計價經（保留部分 ）檢驗合格之材料、設備，均由被上訴人核實給價，但上訴 人如認有直接的損失時，得檢具損失清單向被上訴人求償， 被上訴人應以協議方式處理之」（見審建卷第29頁）；是若 工程如期進行並全部完工時，本係由上訴人於每月中、月底 請求該期內完成工程價值95%之估驗款，於工程全部完工， 經驗收合格辦妥保固程序時，再請求尾款5%，惟契約若中途 終止，上訴人得於收受終止契約之通知後，向被上訴人請求 已完成之工程數量、檢驗合格之材料、設備或其他直接損失 款，是此部分係就上訴人於收受被上訴人之終止通知後，於 請求契約終止前「已生之工程報酬」或「損失」應檢附之資 料，然遍觀系爭契約之內容，皆無上訴人於請求「管理費」 時，負有提出結算資料義務之約定（見審建卷第5至35頁） ；另本件非雙務契約間負互為對待給付義務，被上訴人自不 得為同時履行之抗辯而拒絕給付。故被上訴人抗辯系爭契約 中途終止，上訴人有提出記載兩造權利義務關係結算資料之 義務，於上訴人提出結算金額前，其得主張同時履行抗辯， 拒絕自己之給付云云，亦不可採。 ㈦綜上，上訴人依民法第231條及依系爭契約第15條之約定， 得請求被上訴人第1至4次展延工期增加支出管理費之日數， 合計為459日，就展延工期之管理費以契約總價2.5％為計算 ，則系爭工程原約定工期600日之管理費為2775萬元（計算 式：00000000002.5%＝00000000），依此計算，每日之管 理費為4萬6250元（計算式：00000000÷600＝46250）；準 此，上訴人得請求被上訴人第1至4次展延工期459日增加支 出之管理費，加計5％營業稅，合計為2229萬0188元（計算 式：462504591.05＝00000000），及自起訴狀繕本送達 翌日即98年10月20日（有送達證書可稽，見審建卷第46頁； 兩造就此亦不爭執，見本院卷㈡第141頁反面）起至清償日 止之法定遲延利息；至逾此金額所為之請求，本於相同理由 ，無論係依民法第231條、系爭契約第15條之約定及依民法 第227條之2第1項、契約補充解釋法理、工程擬制變更法理 ，均屬無據，應予駁回。又被上訴人依不同訴訟標的（即民 法第231條、系爭契約第15條之約定及依民法第227條之2第1 項、契約補充解釋法理、工程擬制變更法理）為請求，然僅 有單一之聲明，應屬重疊（或稱競合）之合併，法院如認其 中之一項請求為有理由，而為其勝訴之判決，其餘請求不論 有無理由，即毋庸於主文記載駁回該部分之訴，附此陳明。 六、從而，上訴人依民法第231條及依系爭契約第15條之約定， 請求被上訴人給付2229萬0188元，及自98年10月20日起至清 償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意 旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決 ，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造分別陳明願供擔 保為准、免假執行之宣告，就判命被上訴人給付部分，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另上訴人基於 重疊合併依民法第227條之2第1項、契約補充解釋法理、工 程擬制變更法理請求給付部分，就上開應准許部分，因係本 於同一聲明而為請求，無庸再行審酌，就上開不應准許部分 ，亦無理由，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 工程法庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 賴秀蘭 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 7 月 12 日 書記官 張淨卿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。