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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第10號 上　訴　人　鼎坤營造有限公司 法定代理人　鄭愛通 訴訟代理人　陳適庸律師 複　代理人　簡旭成律師 　　　　　　余席文 被上訴人　　榮泰精密實業有限公司 法定代理人　黃美淑 訴訟代理人　徐豐益律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年8 月21日臺灣板橋地方法院（已改為臺灣新北地方法院）101 年度 建字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於105年1月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人於原審起訴主張兩造於民國（下同）100年7月27日簽 訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），因被上訴人有逾期開 工、不能於合約所定期限內完工等情事，伊已解除契約，依 據民法第259 條規定請求被上訴人返還所受領之工程款新臺 幣（下同）192萬1,500元，及依據系爭契約第13條第1 項約 定請求被上訴人賠償損害192萬1,500元。經上訴本院後，上 訴人就請求返還工程款部分，追加依民法第179 條規定不當 得利之法律關係而為請求（見本院前審卷第136 頁背面）， 嗣已撤回前述不當得利之請求（見本院卷第93頁），先予敘 明。 二、上訴人之法定代理人原為范群，嗣於104年9月間變更為鄭愛 通，鄭愛通業已聲明承受訴訟在案（見本院卷第132至136頁 ）。 貳、實體方面： 一、上訴人聲明求為判決： (一)原判決廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人384萬3,000元，及其 中192萬1,500元自100年8月1日起，其餘192萬1,500 元自起 訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 (四)願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決： (一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 二、上訴人起訴主張：訴外人昱銘營造工程有限公司（下稱昱銘 公司）承攬雪山隧道3 號豎井減水及導水工程（下稱雪隧豎 井工程），伊係昱銘公司之下包商，需於工程中使用捲揚機 。兩造於100年7月27日簽訂系爭契約，由被上訴人以總價64 0萬5,000元（含稅）承攬，內容包括捲揚機之設計、製造、 技師簽證、勞檢單位送驗領取合格證及現場安裝與拆除等（ 下稱系爭工程），並約定自開工日起90日曆天完工。伊於10 0年8月1日將第1期款192萬1,500元匯予被上訴人，並通知被 上訴人開工，然被上訴人遲未交付捲揚機設計圖，亦未配合 伊會同業主前往現場勘查，伊於100年11月1日函請被上訴人 於5 日內提出捲揚機詳細施工圖說及整體進度表，俾利送審 ，被上訴人回覆待兩造簽署新合約後再提供圖面資料，惟伊 未曾同意簽署新合約及簽署新合約後被上訴人始需提出設計 圖。伊又於100年11月22日函催被上訴人於函到5日內依約提 供經技師簽證之捲揚機設計圖及經勞檢單位核發之證明書， 並完成捲揚機之製造、安裝，逾期不理，即解除契約，被上 訴人仍藉詞拖延。伊再於100年12月2日以鶯歌郵局第409 號 存證信函，向被上訴人表示解除契約。被上訴人逾期開工及 未能於契約所定期限內完工，伊業依系爭契約第13條第1 項 第2款、第6款約定解除契約，兩造間已無系爭契約關係存在 ，自得依民法第259 條規定回復原狀之法律關係，請求被上 訴人返還所受領之工程款192萬1,500元及依照民法第259 條 第2款規定附加自受領時起算之利息，而請求自100年8月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。另依系爭契約第13條 第1項約定請求被上訴人賠償依照契約總價30%計算之損害19 2萬1,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息等語（原審判決駁回上訴人之全部請求，上 訴人不服而上訴）。 三、被上訴人則以： (一)上訴人並未依系爭契約第4條第1項約定通知被上訴人開工， 且兩造亦無約定若上訴人支付預付款即視同為開工之通知， 系爭契約標的之捲揚機體積十分龐大、存放不易，無上訴人 之開工通知，被上訴人不可能事先擅為開工，則上訴人主張 於100 年8月1日匯款後已為開工之通知，被上訴人逾期開工 云云，並不實在。 (二)自系爭契約訂定起，被上訴人皆按時寄送捲揚機之相關機器 設備圖面予上訴人，被上訴人亦積極主動聯繫上訴人，兩造 除有電子郵件之往來，並與被上訴人委請製造捲揚機之訴外 人周強貿易有限公司（下稱周強公司）先後於100年9月29日 、同年10月27日召開兩次會議，討論捲揚機之變更設計等事 項，系爭工程無法依系爭契約原訂日數履行，實係系爭契約 簽訂後，上訴人發生經營權之變動，負責人及經營團隊更換 ，新的經營團隊表示欲對原捲揚機之設計規格為大幅度之增 加和修改，但兩造尚未就捲揚機設計修改及新報價完成新合 約之議約所致，足徵系爭契約進度停擺非可歸責於被上訴人 ，被上訴人自不負遲延責任等語，資為抗辯。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第50頁、第89頁）： (一)上訴人為昱銘公司承攬雪隧豎井工程之下包，因該工程需使 用捲揚機，兩造於100年7月27日簽訂系爭契約，由被上訴人 以總價640萬5,000元（含稅）承作系爭工程，約定於開工日 起90日曆天完工。 (二)上訴人已於100年8月1日將第1期款192萬1,500元（即總工程 款30% ），經由上訴人總經理林妍慧以其名義匯款至被上訴 人設於國泰世華銀行帳戶。 五、本院之判斷： 本件上訴後之爭點，經兩造於104年10月7日準備程序期日時 同意為下述項目（見本院卷第50頁、第89頁）：（一）被上 訴人有無逾期開工之情事？（二）被上訴人不能於系爭契約 所定期限內完工，有無可歸責之事由？（三）上訴人解除系 爭契約並請求被上訴人給付384萬3,000元，有無理由？以下 即分別予以說明： (一)被上訴人有無逾期開工之情事？ １ 系爭契約第4條第1項約定被上訴人應於接獲上訴人開工通知 3 日內正式開工，此有系爭契約乙份在卷可按（見原審卷第 11頁），遍查系爭契約全部，並未約定上述開工通知應以書 面為之，是上訴人以言詞為開工之通知，亦為系爭契約所允 許，合先敘明。 (１)證人即上訴人總經理林妍慧證稱：8月1日匯完款後當天就馬 上打電話給鍾沛岳詢問款項有沒有收到，我說如果有收到， 要馬上下去製圖，他說好等語（見原審卷第128 頁）。證人 即被上訴人實際負責人鍾沛岳證稱：8 月20幾號有把設計圖 用E-mail交給黃啟瑞，一般我們收到款項就會馬上開工，我 知道合約上面寫開工後90天完工等語（見原審卷第135 頁、 第136 頁背面）。證人即上訴人前總經理黃啟瑞則證稱：郵 件裡面，其中tinfong-co @y ahoo.com.tw 之信箱是伊使用 的，100年8月26日伊有收到被上訴人寄交有關本件工程合約 之設計圖等語（見原審卷第161頁）。核與被上訴人提出主 旨為「周強吊車」，由訴外人周阿薇轉寄至上開電子郵件信 箱之電子郵件日期為100年8月26日之事實相符（見原審卷第 69頁，本院卷第99頁）。 (２)證人即上訴人原負責人陳明吉證稱：系爭契約是黃啟瑞簽的 ，鍾沛岳說要先匯錢才會畫圖出來，匯錢後，林妍慧要我去 工地現場看，鍾先生要我直接到周強公司，但在場周強公司 人員說要問老闆，他們不知情，我回臺北幾天後打電話問鍾 先生，過沒幾天，周強公司有傳設計圖至上訴人公司，這設 計圖是捲揚機沒錯，但與我們需求不一樣等語（見原審卷第 133頁背面、第134頁）。核與被上訴人提出主旨為「捲揚機 圖面」寄至收件者：apple52069@yahoo.com.tw 之信箱之電 子郵件日期100 年9月7日之事實相符（見原審卷第70、71頁 ；本院卷第109、110頁）。 (３)查被上訴人係於100年8月26日首次交付捲揚機設計圖予上訴 人，已如前述，被上訴人與周強公司就製造捲揚機而簽訂工 程合約書之日期為100年8月12日（見原審卷第155 頁），足 認被上訴人至少於100年8月12日以前已就捲揚機進行著手設 計及製造之準備事宜，客觀上已就系爭契約進行開工行為。 而兩造自承自100年8月1 日至100年8月26日之期間均未就系 爭工程事宜進行聯繫（見本院卷第98頁），則上訴人主張伊 於100年8月1日將系爭契約第1期款192萬1,500元匯入被上訴 人後，同日已通知被上訴人開工之事實，堪予採信。證人鍾 沛岳雖證稱：上訴人有告知已經匯款，但沒有說要我們開工 云云，然其亦證稱一般情形收到訂金即開始工作等語（見原 審卷第135 頁），則其未收受開工通知之證詞顯與客觀上被 上訴人已就系爭契約進行開工之行為及自承之一般交易常情 相違，是證人鍾沛岳否認收受開工通知之證詞，不足為採。 ２ 上訴人雖主張被上訴人於100年8月1日通知開工後並未於3日 內正式開工云云，然查：被上訴人至少於100年8月12日以前 已就捲揚機著手設計及製造之準備事宜而為開工之行為，詳 如前述，而系爭契約並無就所謂「正式開工」為任何定義之 約定，解釋上，只需被上訴人著手準備系爭工程之相關事宜 均屬之，考量被上訴人設計捲揚機及洽請周強公司簽約製造 捲揚機均需相當時日，則被上訴人就捲揚機之著手準備事宜 即開工之行為，必然較100年8月12日以前更提早一定之日期 ，應認被上訴人就系爭工程已於通知後3 日內為開工行為之 事實。上訴人未能舉證證明被上訴人並未於100 年8月1日通 知後3 日內即著手準備相關之事宜，則上訴人主張被上訴人 違反系爭契約第4條第1項約定而逾期開工云云，自屬無據。 ３ 上訴人另主張被上訴人嗣後提出之捲揚機相關圖檔（見本院 卷第113、114頁；第117、118頁），不能證明這些圖檔就是 附隨於前述電子郵件寄送予上訴人之內容，被上訴人並未履 行開工行為云云。惟前述寄送予上訴人之電子郵件確有名為 83KB之「周強開放式主機爆炸圖dwg 」之附檔（見原審卷第 69頁、第71頁），與被上訴人所提出之前揭捲揚機相關圖檔 互核相符，並參照前述證人證述兩造間於100 年8月、9月間 之相關聯繫事實，可認被上訴人提出之捲揚機圖檔應為電子 郵件之附檔無誤，是上訴人空言否認，不足為採。 (二)被上訴人不能於系爭契約所定期限內完工，有無可歸責之事 由？ １ 查系爭契約第3條第1項約定本工程詳工程報價單等語（見原 審卷第11頁），工程報價單項目載明為「一台」捲揚機，報 價內容包括設計製造、技師簽證、勞檢單位送驗領取合格及 現場安裝與拆除（設計製造以外之給付內容，下稱為從給付 義務）乙節，有系爭契約所附之報價單在卷可憑（見原審卷 第20頁）。而系爭契約施工補充說明三（一）約定捲揚機之 規格為「最大荷重為5T以上，提升速度為每分鐘20 M以上， 垂降深度為480M以上」，亦有系爭契約所附之施工補充說明 附卷可參（見原審卷第18、19頁，兩頁為重複之內容）。則 被上訴人是否有可歸責之事由而遲延交付符合系爭契約內容 之捲揚機及履行從給付之義務，自應參照前述文件資料予以 審酌。 ２ 證人鍾沛岳證稱：一開始跟黃啟瑞在談的時候就是固定式的 ，後來改成滑軌式是因為林妍慧與上訴人公司的人去現場看 時，有寄相關圖片及測量的數據給我們，我們後來跟他們講 說如果有建築物的話要改成滑軌式的。捲揚機要用何種方式 應該由訂製廠商告訴我，是上訴人要求改變契約等語（見原 審卷第136 頁）。核與證人黃啟瑞證稱：捲揚機工程沒有包 括「工作平台、機電設備、照明設備、監控設備、儀控設備 」，當初是約定採用固定式，系爭契約施工補充說明三（一 ）為當初約定之內容，固定式變更成滑軌式，或是把20M 改 成6M，算是變更整個設計內容，這件不算統包契約，只約定 要被上訴人設計、製造，所謂安裝是我們提供機具、人員由 他們安裝，操作方面我們自己施工，補充說明第1 點約定的 內容不包括在現場安裝的人力、機具等語相符（見原審卷第 161、162頁）。另證人即周強公司負責人周伯彥證稱：被上 訴人委託周強公司製造主機而已，就是吊載平面台（工作平 台）的部分，每次開會都和兩造討論，上訴人沒有要我們不 要做等語（見原審卷第138 頁）。並參照前述工程報價單及 施工補充說明，足認被上訴人依據系爭契約應交付之捲揚機 ，其規格為固定式，提升速度為每分鐘20M 以上之一台捲揚 機。 ３ 證人林妍慧證稱：一直向被上訴人要捲揚機的設計圖，但沒 有辦法給我們，請被上訴人配合業主開會，都不到場，也沒 有到現場勘驗過，如何製圖，後來鍾沛岳說我們現在負責人 變更，要重新訂定新合約，但他連設計圖都沒有給，如何變 更等語（見本院卷第128至130頁）。證人即上訴人前副總鄧 君豪證述：我沒有參與簽約，但事後發現合約有很大爭議， 我先跟鍾沛岳聯絡去周強公司看捲揚機進度，合約要求被上 訴人要負責提供工作平台、操作人員等附件，但到現場卻發 現周強公司與被上訴人討論的捲揚機與合約內容不一樣，鐘 先生說當初黃先生就說他們只做那台機器。我們僅要求被上 訴人依合約來製作，並未要求大幅度增加及修改，契約沒有 約定捲揚機採用哪一種方式，合約內容捲揚機必須有機具及 人員，改為6米只是安全係數提高，6米部分沒有在合約裡面 ，我打聽過周強公司是專門做捲揚機的專業廠商，所以沒有 反對他們製造，周強公司由周伯彥和我們討論。系爭契約是 「一式」捲揚機，包括工作平台、機電設備、照明設備、監 控設備、儀控設備，並非「一台」捲揚機，即單純機具而已 等語（見原審卷第131至133頁）。另兩造有討論捲揚機由固 定式改為滑軌式之問題，此有被上訴人提出之電子郵件為證 （見原審卷第72至75頁）。可認上訴人嗣因主觀認定被上訴 人依系爭契約應交付之捲揚機為包括工作平台、機電設備、 照明設備、監控設備、儀控設備之一式捲揚機，且要求將捲 揚機改為滑軌式及下降速度改為每分鐘6M，乃生本件爭議。 ４ 綜上，系爭契約之報價單為一台捲揚機，而非一式捲揚機， 捲揚機之規格亦載明於施工補充說明三（一），該捲揚機報 價與其設計規格有密切關連，設計規格如有變更，應由兩造 協議解決，上訴人僅支付第1期款192萬1,500 元，自難要求 被上訴人按原約定之價格繼續設計製作捲揚機並履行從給付 義務，且代理上訴人與被上訴人簽約之黃啟瑞證詞有利於被 上訴人，應認上訴人嗣後要求變更捲揚機設計規格，並對系 爭契約解讀與負責簽約之黃啟瑞不符，導致被上訴人無法繼 續按原約定之期限完工，係屬不可歸責於被上訴人之事由。 ５ 至上訴人另主張被上訴人於製造捲揚機前，並未將設計圖送 交勞檢單位檢驗等而履行從給付義務云云，查捲揚機依危險 性機械及設備安全檢查規則第3 條規定，屬危險性機械，依 據勞工安全衛生法第8 條、危險性機械及設備安全檢查規則 第63條規則，雇主於製作完成使用前或從外國進口使用前， 應填具相關申請資料向當地檢查機構使用檢查乙節，業經勞 工委員會（已改制為勞動部）北區勞動檢查所101 年12月19 日勞北檢機字第0000000000號函覆本院在案（見本院前審卷 第99頁），故上開法令要求送交勞檢單位檢查之時點，係使 用捲揚機前，而非製造捲揚機前。兩造既於設計製造捲揚機 之階段已發生爭議，且不可歸責於被上訴人，自無進一步於 製造完成捲揚機後安裝使用前送交勞檢單位檢驗之問題，故 上訴人前揭主張，亦屬無據。 (三)上訴人解除系爭契約並請求被上訴人給付384萬3,000元，有 無理由？ 查被上訴人無法繼續按原約定之期限完工，不可歸責於被上 訴人，已如前述，則上訴人雖於100 年11月22日以台北圓山 郵局第978 號存證信函催告被上訴人（見原審卷第26至35頁 ）；於100年12月2日以鶯歌郵局第409 號存證信函向被上訴 人表示解除契約（見原審卷第37、39頁），並主張依系爭契 約第13條第1 項第2款、第6款約定解除系爭契約云云，不生 合法解除契約之效力。故上訴人依民法第259 條規定請求被 上訴人返還所受領之工程款192萬1,500元，另依系爭契約第 13條第1項約定請求被上訴人賠償192萬1,500元，共計384萬 3,000元，均屬無理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第259條規定及系爭契約第13條第 1項約定，請求被上訴人給付384萬3,000元，及其中192萬1, 500元自100年8月1日起，其餘192萬1,500元自起訴狀繕本送 達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理 由，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 21 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 1 月 21 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。