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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第28號 上　訴　人　藝鑫工程有限公司 法定代理人　王春菊 訴訟代理人　謝佳伯律師 複 代理 人　張斐雯律師 被 上訴 人　新竹市警察局 法定代理人　陳耀南 訴訟代理人　鄭勵堅律師 　　　　　　王靖夫律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年 5 月23日臺灣新竹地方法院100 年度建字第13號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國104 年11月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾壹元， 及自民國九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上 訴人負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人法定代理人原為張永仰，嗣於民國104 年1 月20日 變更為陳耀南，有內政部104 年1 月20日台內人字第000000 0000號函可稽（本院卷一第134 頁），變更後之法定代理人 陳耀南業於104 年1 月30日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷 一第133 頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條及 第176 條規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件上訴人起訴主張：其於95年8 月23日與訴外人啟德工程 有限公司（下稱啟德公司）簽訂共同投標協議書，約定以啟 德公司為第一成員，主辦建築工程，上訴人為第二成員，主 辦機電工程，共同投標被上訴人之第一分局辦公廳舍新建工 程（下稱系爭工程）。嗣由啟德公司為代表廠商，於同年9 月11日與被上訴人訂立工程契約（下稱系爭契約），工程總 價為新臺幣（下同）1 億1,900 萬元。系爭工程於95年10月 22日開工，依約應於480 日曆天內即97年2 月18日竣工，但 實際竣工日為97年6 月13日，被上訴人於97年7 月17日開始 驗收，因啟德公司負責人陳秀華自97年8 月21日起行蹤不明 ，經被上訴人於97年8 月27日通知上訴人是否依共同投標協 議書第5 條約定繼受系爭契約權利義務而繼續履約，上訴人 同意後，兩造合意由上訴人繼續改善驗收所發現之缺失完畢 ，並變更代表廠商為上訴人。詎被上訴人竟以系爭工程迄98 年3 月12日第四次複驗合格同意驗收，竣工及驗收缺失改善 合計逾期317 日為由，以每日按工程結算總價1 億2,856 萬 0,586 元之千分之一即12萬8,561 元計算逾期違約金，因系 爭契約第24條約定逾期罰款以不超過結算總價五分之一為限 ，而對上訴人罰款2,571 萬2,117 元。然啟德公司及上訴人 並未逾期完工及改善缺失；縱有逾期，亦得扣除展延工期、 不計工期之日數。且被上訴人上開所扣逾期罰款金額顯屬過 高，應予酌減等情。爰依系爭契約第6 條約定，及民法第 490 條、第252 條及第179 條規定，請求被上訴人給付承攬 報酬即工程款及法定遲延利息等情。並聲明求為判決： ㈠被上訴人應給付上訴人2,571 萬2,117 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。 ㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：其於辦理系爭工程結算驗收時，已同意就因 天候影響部分不計工期5 日，而將預定竣工日期展延至97年 2 月18日。系爭工程雖經二次變更設計，然變更幅度不大， 未達增減工期之標準，且上訴人未依系爭工程第10條於展延 工期事由發生後5 日內向被上訴人申請展延工期，已不得再 請求展延工期，是上訴人已逾期竣工116 日。又上訴人繼受 啟德公司系爭契約權利義務而繼續履約後，即負有改善系爭 工程缺失之義務，系爭工程於97年8 月7 日及8 日第一次複 驗時，即有21項複驗不合格，且新增6 項不合格項目；再於 97年10月2 日第二次複驗時，仍有5 項不合格；於98年2 月 間第三次複驗時，系爭工程地下二樓仍有滲水遺跡未改善； 迄98年3 月12日始第四次驗收完畢，自97年8 月7 日起至98 年2 月26日上訴人完成改善申報複驗為止，扣除颱風天及勞 務糾紛3 日不計工期，驗收缺失改善逾期201 日。是上訴人 就竣工及驗收缺失改善共計逾期317 日，被上訴人依系爭契 約第24條約定，自工程款中扣抵逾期罰款2,571 萬2,117 元 ，且該罰款為損害賠償額預定之違約金。因系爭工程有前述 嚴重落後情形，致被上訴人在相關預算執行及辦公廳舍安排 上受影響，而本條約定逾期罰款金額已有上限，故被上訴人 扣抵之逾期罰款數額並無過高，無酌減必要等語，資為抗辯 。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本 院前審（即101 年度建上字第123 號）將原審所為上訴人敗 訴之判決，一部予以廢棄，改判決命被上訴人應給付上訴人 372 萬8,186 元本息，另駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就 其敗訴部分未據其聲明不服，該部分業已確定；上訴人就其 敗訴之1,054 萬2,002 元【即完工工期應展延工期75日及不 計工期2 日後，上訴人逾期完工39日，另驗收缺失改善逾期 50日，合計逾期89日，以每日12萬8,561 元計算，被上訴人 僅得計罰1,144 萬1,929 元；被上訴人扣罰2,571 萬2,117 元，應再給付工程款1,427 萬0,188 元（即25,712,117元－ 11,441,929元＝14,270,188元），扣除已判決確定之372 萬 8,186 元部分，被上訴人尚應給付1,054 萬2,002 元】本息 部分提起一部上訴（未據聲明不服部分已確定）。嗣經最高 法院第一次發回更審，上訴人之上訴聲明：㈠原判決（除確 定部分外）不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人1,054 萬2,002 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事實（本院更㈠卷一第46至48頁、第74頁）： ㈠上訴人於95年8 月23日與啟德公司簽訂共同投標協議書，以 啟德公司為第一成員主辦建築工程，上訴人為第二成員主辦 機電工程，所占契約金額比例分別為72.5% 與27.5% ，各成 員於得標後連帶負履行契約責任，並由啟德公司為代表廠商 ，約定任何由代表廠商具名共同代表共同投標廠商之行為， 均視為共同投標廠商全體之行為；機關對代表廠商之通知， 與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力乙節，業據上 訴人提出該共同投標協議書及公證書為證（原審卷一第12至 16頁）。 ㈡啟德公司與被上訴人於95年9 月11日簽訂系爭契約，約定由 啟德公司承攬系爭工程，工程總價為1 億1,900 萬元，工程 結算總價按契約總價結算之，並約定啟德公司應於被上訴人 通知10日內申報開工，於480 日曆天內完工之事實，亦有系 爭契約可稽（原審卷一第17至30頁）。 ㈢系爭工程於95年10月22日申報開工，預定竣工日期為97年2 月18日，惟啟德公司實際竣工日期為97年6 月13日乙節，有 被上訴人工程結算驗收證明書可證（原審卷一第40頁）。 ㈣啟德公司負責人陳秀華自97年8 月21日起行蹤不明，被上訴 人遂於97年8 月27日以竹市警後字第0000000000號函通知上 訴人，表示：系爭契約除繼續計算逾期罰金外，得依約定解 除契約，或依共同投標協議書第5 條約定，由上訴人繼受啟 德公司負責完成履約責任；並請上訴人於文到3 日內，說明 是否繼續履約，若逾期未獲回覆或無法繼續履約者，將依系 爭契約第27條約定解除契約等情，有該被上訴人97年8 月27 日函可稽（原審卷一第41至42頁），經上訴人回覆將繼續履 行契約。 ㈤被上訴人於97年9 月4 日以竹市警後字第0000000000號函通 知上訴人，表示：依據共同投標協議書第4 條約定，同意上 訴人負責完成履約之責任，並將共同投標之廠商代表變更為 上訴人；另依據共同投標協議書第5 條約定，上訴人可自行 完成缺失改善，惟工程已逾履約期限，是否得予停止計算逾 期工期或得再給予改善工期部分，俟行政院公共工程委員會 釋示後，再據以辦理；又系爭工程逾期履約原因及缺失未依 限改善者，係建築工程延宕造成，責任應屬啟德公司，系爭 工程如上訴人負責繼續完成履約責任，得考量可歸責事由， 於工程驗收結算後，僅通知啟德公司，將其違反政府採購法 第101 條之情形，刊登政府採購公報等情，亦有該97年9 月 4 日函文可稽（原審卷一第43至44頁）。 ㈥上訴人嗣依共同投標協議書之約定，繼續負責缺失改善完畢 ，於98年3 月12日第四次複驗合格，經被上訴人同意驗收， 且於98年4 月30日由被上訴人完成接管之事實，有被上訴人 98年4 月23日竹市警後字第0000000000號函可證（原審卷一 第60頁）。 ㈦被上訴人於98年7 月27日結算驗收，認定上訴人竣工及驗收 缺失改善合計逾期317 日為由，以每日按工程結算總價1 億 2,856 萬0,586 元之千分之一即12萬8,561 元計算逾期違約 金，因系爭工程契約第24條約定逾期罰款以不超過結算總價 五分之一為限，而對上訴人罰款2,571 萬2,117 元，有系爭 工程結算驗收證明書為證（原審卷一第40頁）。 ㈧原證1 至原證11、原證19，以及被證1 至被證7 、被證8 第 1 頁、被證9 等文書形式上為真正。 五、上訴人主張其與啟德公司並未逾期竣工，縱有逾期，於扣除 展延工期75日、不計工期2 日後，僅逾期竣工39日；另上訴 人於97年9 月26日即已完成缺失改善，僅逾期50日，是完工 及缺失改善共逾期89日，被上訴人僅可罰款1,144 萬1,929 元；且被上訴人上開所扣逾期罰款金額顯屬過高，應予酌減 ，故被上訴人依系爭契約應再給付承攬報酬1,054 萬2,002 元等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件 兩造爭執之重點在於： ㈠被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第10條約定於事由發生或 原因消失後5 日內申請展延工期，自不得再主張展延工期， 是否可採？ ㈡系爭工程逾期竣工之日數為多少？ ㈢上訴人就系爭工程驗收缺失改善之逾期日數為何？ ㈣系爭契約第24條約定逾期罰款即違約金數額有無過高情形， 上訴人請求酌減，是否有據？又被上訴人得扣罰之逾期罰款 應以多少數額為適當？ 六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第10條約定於事由發生或 原因消失後5 日內申請展延工期，自不得再主張展延工期， 是否可採？ ⒈查系爭工程係由上訴人與啟德公司共同承攬，啟德公司主辦 建築工程，上訴人主辦機電工程，於得標後連帶負履行契約 責任，並由啟德公司為代表廠商，後因啟德公司無力完成， 依共同投標協議書之約定，經上訴人表示繼續完成履約責任 ，並由被上訴人於97年9 月4 日通知同意由上訴人負責完成 履約責任，有95年10月11日共同投標協議書及被上訴人97年 9 月4 日竹市警後字第0000000000號函可證（原審卷一第14 至16頁、第43頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。又依共 同投標協議書第5 條之約定，共同投標之成員（即上訴人與 啟德公司）有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者 ，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他 成員繼受（原審卷一第16頁）。上訴人既已同意承受啟德公 司就系爭契約所生之一切權利義務，且經被上訴人同意，則 上訴人依上開約定，自應承受啟德公司就系爭契約所應負之 權利義務，亦足認定。 ⒉又被上訴人係依系爭契約第24條自應付上訴人之承攬報酬中 扣罰逾期罰款，而依該條約定：「乙方（即上訴人）如不依 照契約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日 數及按結算總價千分之一每日計算逾期罰款，賠償甲方（即 被上訴人）損失，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後， 向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或自履約保證 金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款的額度 ，以不超過工程結算總價五分之一為限」（原審卷一第27頁 ）。被上訴人既以上訴人竣工逾期、驗收缺失改善逾期而扣 罰逾期罰款，則本件即應探究上訴人竣工有無得展延工期、 不計驗收缺失改善逾期之事由，暨各該得展延、不計工期之 日數。 ⒊上訴人主張：系爭契約第10條承攬人逾期申請展延工期，視 為放棄之約定，係被上訴人片面限制上訴人請求權時效，本 條已違反民法第147 條規定而依同法第71條規定屬無效，另 有民法第247 條之1 所定限制上訴人行使權利，顯失公平無 效之情事云云。惟查： ⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為加重他方當事人責任之約定，或使他方拋棄權利或限制其 行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民 法247 條之1 第2 款及第3 款所明定。惟88年4 月21日民法 債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展 之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更 之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫 用及維護交易之公平，而列舉有關他方當事人利害之約定， 而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定 按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二、三款所 謂「加重他方當事人之責任」「使他方當事人拋棄權利或限 制其行使權利」者，應係指一方預定之契約條款，為他方所 不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公 平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律 規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台 上字第2336號判決意旨參照）。又所謂定型化之契約，係指 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，故 其本質上係指由契約當事人之一方預定用於同類契約之條款 而訂立，其內容適合於大量生產之商品銷售，例如：企業經 營項目面對多數消費者時，使用同類契約的機會頻繁，有必 要準備相同內容之契約範本，保險、銀行、運輸或其他以大 眾為對象之事業，多憑定型化契約條款與相對人訂立契約等 為是。故定型化契約條款制訂之目的，係契約當事人之一方 為與不特定之多數人訂立契約之用。倘如當事人之一方與特 定相對人訂立契約之目的，僅係預先擬就相關條款，作為商 議之張本，即非民法第247 條之1 規定適用之範圍。 ⑵系爭契約第10條固約定：「本工程施工期間，如有下列情事 之一，確非可歸責於乙（即上訴人）方之理由，而需展延工 期者，乙方應於事故發生或原因消失後5 日，向甲方（即被 上訴人）申請核實展延工期，逾期甲方得不予受理。……。 ⒋因辦理變更設計或工程數量增加時，得按實際需要展延工 期……」（原審卷一第17頁反面）。查系爭契約條款內容， 依被上訴人所述固係依當時公共工程委員會之工程採購契約 範本而預先擬定（本院更㈠卷一第207 頁），然顯係為被上 訴人招標興建系爭工程之單一目的而起，則與被上訴人締約 之他方當事人即承攬人自屬個別、特定，不具流通性，實非 被上訴人預供與不特定人於同類型契約中反覆使用之契約條 款，更非企業經營者為商品交易之便捷而與不特定之多數消 費者而訂立之契約。抑且，被上訴人就系爭工程係於95年7 月21日公開招標，投標期限至95年9 月4 日中午12時止，有 中文公開招標公告資料可稽（原審卷一第32頁）；依新竹市 警察局投標須知（第二次招標）第50條規定，全份招標文件 包括契約書在內，及第54條「疑義、異議、申訴、履約爭議 調解」規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向 招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四 分之一，其尾數不足一日者，以一日計。機關以書面答復請 求釋疑廠商之期限：投標截止期限前一日答復。」，有該投 標須知足證（原審卷一第37頁、第38頁反面），是上訴人與 啟德公司於上開公開招標期間內，倘對系爭契約條款或招標 文件內容有疑義者，應有相當期限得循投標須知第54條規定 程序請求釋疑，並非毫無磋商之餘地，益徵承攬人即上訴人 與啟德公司對於是否締結系爭契約及對系爭契約之內容均有 參與磋商及自主決定之權利。據上足見，系爭契約並非民法 第247 條之1 所規範之定型化契約即附合契約性質，無本條 規定之適用。 ⑶再者，兩造於系爭契約第10條約定目的，乃在約定承攬人因 不可歸責於己之事由需延展工期時，應在事由發生或消滅之 5 日內，將事由陳報被上訴人，據以核定是否確有展延事由 及所應展延之期間，此再對照系爭契約第9 條第㈢項約定： 「本工程因需要辦理變更設計時，如其工程項目或數量有增 減時，其工期由甲方（即被上訴人）核定增減之」（原審卷 一第17頁反面）亦明。衡諸本條要求承攬人限期申請展延工 期，實為俾利雙方掌握時效，蒐集證據，以資辨明展延工期 責任之歸屬，此應非加重承攬人之責任，而契約約定5 日之 申請期間復屬可期待且相當，對承攬人亦無重大不利益或限 制其行使權利可言。況依系爭契約第28條「爭議處理」約定 ：「㈠本工程進行中，乙方對本契約各項條款，以及其附件 中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方 對甲方的解釋不認同時，乙方應於甲方解釋後10內再以書面 述明理由向甲方提出異議。……㈡甲方在乙方提出解釋或異 議之請求時，應在接到其申請書後20日內答復之，如甲方未 在上述期限答復乙方，即視同接受乙方之意見。」而同條第 ㈢項更約定：上訴人對於被上訴人所答覆之內容仍不接受時 ，可申請被上訴人召集協調會解決或送請行政院公共工程委 員會依政府採購法第85條之1 規定申請調解（原審卷一第28 頁反面）。則上開系爭契約第28條約定對於上訴人權益亦有 相當之保障。 ⑷又系爭契約第10條上開約定為兩造間請求展延工期之程序約 定，非要求上訴人預先拋棄承攬報酬請求權之時效利益，故 上訴人主張該約定違反民法第147 條規定應屬無效云云，亦 無可採。 ⑸綜此，上訴人主張系爭契約第10條有關其應於展延事由發生 或原因消失後5 日內申請展延工期，逾期被上訴人得不予受 理之約定條款無效，顯不足採。準此，兩造就系爭工程工期 、有關之權利義務事項，均須以前開系爭契約相關約款為規 範，應堪認定。 ㈡系爭工程逾期竣工之日數為多少？ ⒈首先，上訴人於本件發回前之訴訟程序中，本主張其施工期 間因豪大雨、颱風、春節、中秋節及選舉投票日有44日無法 施工（見本院更㈠卷一第185 頁不計工期整理）云云。惟上 訴人已於本院104 年11月11日言詞辯論期日自陳該等不計工 期之攻擊方法，除96年6 月8 日及96年8 月17日經本院前審 判決認定得不計工期2 日外，其餘各項已不再主張等語綦詳 （本院更㈠卷二第135 頁反面、本院更㈠卷一第185 頁下方 說明），是此部分兩造所提攻擊防禦及證據方法，即無庸再 予審究，合先敘明。 ⒉被上訴人抗辯上訴人逾期竣工116 日，且無得展延工期事由 云云。惟上訴人主張系爭工程因施作變更需增加工期者有： 因預壘樁改採衝擊式工法，致相關作業時間增長，另預壘樁 、衝擊樁施作數量增加、更改鋼筋籠箍位置、高壓噴射水泥 樁設備組裝、CCP 完成307 支、挖方增加3,482 立方公尺、 照明變更管線增加16組、接地設備增設1 組、消防感應灑水 頭及管線增設9 組、一起開放閥增設2 組、空調設備增設2 套及向市府申請並打除分隔島、增設安全島開口廢除原有出 口等事由，共須112 日等語（各項請求天數及日期，見本院 更㈠卷一第186 至188 頁）。茲查： ⑴啟德公司曾先後向被上訴人出具96年1 月9 日啟（新警）字 第000000000 號函、96年12月4 日啟（新警）字第00000000 0 號函、96年12月28日啟（新警）字第000000000 號函、96 年12月31日啟（新警）字第000000000 號函及97年3 月11日 啟（新警）字第000000000 號函（本院101 年度建上字第 123 號卷一第148 至153 頁，下稱本院前審卷），認部分工 項應增加（展延）工期等情。查啟德公司上開96年1 月9 日 函文，係就擋土安全支撐工程之預壘樁工項改採衝擊式工法 施作一事，請求增加費用及工期；被上訴人雖否認有收受該 96年1 月9 日函，惟經本院向系爭工程監造單位即吳旗清建 築師事務所函詢，該事務所於102 年8 月14日以（102 ）旗 新竹警一字第000000000 號函覆謂：「一、該函文確實有收 到，於廠商發文日一週後收到，後續處理也曾於工程協調會 議上允諾在不違反雙方已訂定之工程契約前提下，擬訂改善 策略」等情（本院前審卷二第129 至130 頁）。是堪認啟德 公司業依系爭契約第10條約定，於改用衝擊式工法後5 日內 即96年1 月9 日就預壘樁工項變更工法一事，向被上訴人請 求展延工期（詳後述）。再觀諸啟德公司上開96年12月4 日 啟（新警）字第000000000 號函（本院前審卷一第152 頁） ，於說明１已記載：「本公司承包新竹市警察局第一分局辦 公廳舍新建工程，有關空調室內風機合約數量與圖說數量不 符，且天花板裝修後，日後無法施作，請裁示如何辦理。」 及說明７更載明：「以上各項，即將配合裝修施作及增加工 期，敬請回覆，以利工進」等語，足見，啟德公司亦就空調 設備增設2 套一事，向被上訴人請求展延增加工期無訛。至 啟德公司其他各函文，亦僅有再針對遇有颱風、豪雨或國定 假日等情，請求被上訴人不計或展延增加工期，此情業經上 訴人自陳明確（本院更㈠卷一第169 頁反面）。是啟德公司 在系爭工程施作期間，僅曾就預壘樁變更工法、空調設備增 設2 套等二項目請求展延工期。 ⑵至於吳旗清建築師事務前開102 年8 月14日函說明二雖表示 ：「本所亦於階段性驗收時，呈請建議機關鈞長准予同意合 理追加工期等事宜核備辦理。（如附件一）……」（本院前 審卷二第129 至130 頁）。然查，前述附件一即為吳旗清建 築師事務所於100 年2 月10日致被上訴人之函文，審諸其行 文時間點已在系爭工程98年3 月12日第四次複驗驗收合格及 98年4 月30日被上訴人完成接管系爭工程之後（見四之㈥兩 造不爭執之事實），顯非屬在系爭工程驗收階段所為函文， 已與吳旗清建築師事務所上述102 年8 月14日函說明二所謂 「階段性驗收」有所不符。加以，證人吳旗清亦證稱：「這 個是新竹市警察局來文檢附（本院前審卷二）第132 頁的表 格給我，問我們可以展延的工期大概是多少，我們調閱施工 日誌、監工日報、相關函文後，做出建議可以展延75天」、 「這個是兩造已經在打官司中的回文，所以要花時間找相關 資料，印象中大概約一、二個月以上才回文給新竹市警察局 。」及「（問：你如何知道100 年時新竹市警察局和藝鑫公 司在打官司？）我印象中竣工時，我記得樓梯高度有問題沒 有過，所以我從這個過程推論100 年的時候他們應該有契約 爭議在打官司。」等語明確（本院更㈠卷一第170 頁反面至 第171 頁），甚且，證人吳旗清於100 年2 月10日致被上訴 人之函文所援用之附件「警察局工程施作變更需增加工期日 程」表格，實即為上訴人於本件訴訟中所製作之統計表（原 審卷一第62頁），益見啟德公司在施工或驗收期間未曾出具 「警察局工程施作變更需增加工期日程」表格請求被上訴人 展延工期。據此，難認啟德公司曾於施工期間就除預壘樁變 更工法及空調設備增設等二項工作以外，依系爭契約第10條 約定向被上訴人為展延工期之申請。 ⑶雖被上訴人就前開啟德公司所為展延工期申請，並未回函核 給日數或予以拒絕，惟前開預壘樁變更工法及空調設備增設 二項申請展延工期之事由，倘若符合系爭契約第10條所列各 款之情形，被上訴人就該等申請自不得任意拒絕（最高法院 101 年度台上字第438 號判決參照），而應依兩造約定予以 實質審酌（詳如後述）；至其餘工項，上訴人或其前手啟德 公司並未依約定程序申請展延，而係遲至系爭工程驗收結算 時，始提出展延工期之要求，依系爭契約第10條約定，上訴 人自不得再請求展延工期，洵堪認定。 ⒊承上，上訴人主張系爭工程因變更設計，原預壘樁設計要求 深11.05 公尺，惟實際試樁9.5 公尺以下地質為堅硬卵礫石 無法穿透，經與監造單位會勘，決定依衝擊式工法施作，就 此預壘樁變更工法應展延35日（含預壘樁33日、更改鋼筋籠 箍位置1 日、高壓噴射水泥樁設備組裝1 日）；又空調設備 增加2 套，應展延3 日工期等語。查： ⑴有關預壘樁變更工法部分應予展延工期35日： ①被上訴人固抗辯：預壘樁為系爭工程中臨時擋土安全支撐工 程，因啟德公司認為採原設計之預壘樁鑽孔較難施作，而於 96年1 月5 日會同監造單位商請改變工法採取衝擊式，自96 年1 月8 日開始同時採用預壘樁及衝擊樁方式施工，於啟德 公司96年1 月9 日發函通知被上訴人前，被上訴人並不清楚 其要求改變工法，況監造單位於分項施工及品質計畫書將該 部分工期修改為128 日，但啟德公司仍自行估算此部分工期 為74日，且其進度反而較原先預估之快速，自無展延工期之 必要云云，而提出臨時擋土安全支撐工程分項施工及品質計 畫書、施工日報表以佐（原審卷二第134 至272 頁）。 ②然查，經原審將兩造所提施工日報表、分項施工及品質計畫 書、工程結算明細表及圖說等相關資料送請囑託社團法人中 華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定上訴人主張 應展延工期之各工項實際應予展延之日數，該學會出具鑑定 結果認：「預壘樁施作變更，協商試鑽6.5 米-8米-10 米黏 土及傾度管組立、沈陷點、傾斜盤安裝，因無法施作，商請 改變工法，使用衝擊式」之工項，係因原設計預壘樁鑽孔式 工法，因地質變異而無法達到預定深度，而須改以衝擊式工 法施作，其中試樁施作及研擬工法時期，非可歸責於上訴人 ，經鑑定人計算自95年12月6 日至96年1 月5 日達成准用衝 擊式工法共識止之31日，及96年1 月6 、7 、8 日等3 日， 因衝擊樁動員準備，亦應免計工期，共有34日可免計工期， 上訴人僅請求展延33日，應可准許等情（見外放鑑定報告第 6 頁）；「更改鋼筋籠箍位置」工項，因預壘樁施工工法變 更為衝擊式工法，致預壘樁與衝擊樁，兩者之鋼筋籠箍位置 略有不同，衝擊樁離場之後，預先多施作之鋼筋籠箍必須配 合更改，應酌給工期即96年1 月26日該日計1 日（見外放鑑 定報告第8 頁）；「高壓噴射水泥樁設備組裝」工項，因原 設計之預壘樁鑽孔方式無法達到設計深度，經兩造同意後變 更工法，而預壘樁與衝擊樁之高壓噴射水泥樁設備組裝略有 不同，故設備組裝須增加工期即96年3 月1 日該日計1 日（ 見外放鑑定報告第9 頁）；以上因預壘樁施工工法變更而應 展延工期之日數合計35日（即33日＋1 日＋1 日）。 ③被上訴人固抗辯：前開預壘樁工法變更，自啟德公司95年12 月6 日試樁至96年1 月5 日發現無法鑽至設計深度，啟德公 司嗣於96年1 月8 日即已自行改用衝擊式，與鑑定報告認定 應展延31日意見不符云云。惟此亦經建築技術學會以102 年 6 月17日（102 ）鑑字第576 號函表示：依施工日報內容， 顯示啟德公司因95年12月6 日試鑽發現有無法鑽至深度11.5 公尺之問題，在96年1 月5 日經准用改採衝擊式工法後，自 96年1 月9 日起之施工日報所載工作完成數量逐漸增加，顯 見自95年12月6 日試鑽至96年1 月5 日改用衝擊式工法之31 日期間，確實無法施作部分預壘樁，此為設計始料未及，應 免計工期始為合理等情明確（本院前審卷二第76至78頁，見 該函第㈡段所載）。是被上訴人前開所辯，並不足採。 ④據上，上訴人主張因預壘樁工法變更應展延工期35日，洵屬 有據。 ⑵有關空調設備增設2套部分，應予展延工期3日： ①被上訴人雖否認上訴人有再增設2 套空調設備云云。惟查， 被上訴人於工程結算明細表，就空調設備部分僅結算數量83 套計價予上訴人（本院更㈠卷一第159 頁）；然上訴人實際 竣工裝設之空調設備確實為85套，此有上訴人所提97年2 月 1 日出廠證明書及97年2 月29日保固書為證（本院更㈠卷一 第165 至166 頁）。參以啟德公司在其96年12月4 日啟（新 警）字第000000000 號函（本院前審卷一第152 頁）已記載 ：「本公司承包新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程， 有關空調室內風機合約數量與圖說數量不符，且天花板裝修 後，日後無法施作，請裁示如何辦理。」並請求被上訴人增 加工期，已如前述。足見，系爭契約有關空調設備原設計及 契約數量僅為83套，直至啟德公司96年12月4 日始發現應再 施作2 套，應屬工程後階段始增加之工項數量無訛。 ②且建築技術學會鑑定結果亦認定：此工項係全工程近完成時 ，被上訴人要求增加，非按預定程序進行施作，另需排定時 程施作，再依工程結算書所載確認有本工項之施作，是上訴 人主張應予展延工期為有理由等情（見外放鑑定報告第12頁 ）。而此部分應展延工期日數核為3 日，亦經建築技術學會 以104 年2 月10日（104 ）鑑字第120 號函表示：其鑑定報 告第12頁記載此工項應展延工期2 日，在對照合約數量及結 算數量等相關資料，應更正為展延3 日等情明確（本院更㈠ 卷一第139 頁），核與鑑定報告14頁結論第點記載：「空 調設備增加2 套工項：需要展延工期，展延3 天」相符，亦 堪認定。 ⑶綜上所述，系爭工程之竣工日數，應予展延38日（即預壘樁 工法變更部分為35日、空調設備增加2 套部分為3 日）。被 上訴人雖仍質疑上開鑑定報告之結果，惟前述預壘樁施作工 法之變更以及空調設備之增設，被上訴人已委請監造人吳旗 清建築師事務所到場勘驗，或予以函示，或對啟德公司之施 作予以簽認等情，俱有施工日報表及函文足稽（原審卷二第 48至118 頁說明1 至13；第119 至126 頁說明16至18、21； 及第139 、285 頁），則鑑定人依據施工日報表及相關契約 附件、圖說、函文之記載，並本於專業而為展延工期日數之 計算，即無不當。是前開鑑定之應展延工期日數，應屬可採 ，被上訴人所辯，即非可取。 ⒋又上訴人主張：其施工期間96年6 月8 日及96年8 月17日因 颱風、豪雨因素，不應計入工期2 日等語。經查： ⑴依系爭契約第7 條約定：「工程期限…於480 日曆天內完成 （以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日計入 ）」，又第11條第2 款約定：「天災人禍等不可抗力之因素 ，係指下列經各相關權責主管機關核定之事故：……㈡…… 颱風、颶風、豪雨、冰雹、惡劣天候……」，有系爭契約可 稽（原審卷一第17頁反面、第18頁）。 ⑵查前開上訴人所提因豪大雨及颱風未能施工之日期，於新竹 地區確於96年6 月8 日降水量達雨量分級豪雨之程度，及96 年8 月17日有發布颱風警報之情事，有交通部中央氣象局新 竹氣象站100 年8 月15日新象字第0000000000號函及其後檢 附之氣象資料、颱風警報發布概況表附卷可參（原審卷二第 26至35頁）。而被上訴人就因氣候所致無法施工部分，於結 算時業已同意不計入工期5 日，分別為96年6 月7 日、8 月 18日、9 月18日、10月6 、7 日，並將竣工日延至97年2 月 18日，有工程結算驗收證明書及被上訴人97年1 月11日竹市 警後字第0000000000號函足證（原審卷一第40頁、原審卷三 第104 頁）。再依上開新竹氣象站之資料，96年6 月8 日新 竹地區雨量135mm 已達豪雨程度，該日應不計入工期（原審 卷二第27頁）；96年8 月17、18日颱風部分，被上訴人已同 意18日不計入工期，而8 月17日之降雨量雖僅2mm ，惟既經 主管機關核定發布颱風警報尚未解除，是符合系爭工程契約 第11條第2款情形，即應不計入工期。至啟德公司雖於96年6 月8 日執行B2頂版水電管路配置（原審卷三第104 頁），96 年8 月17日進行一樓頂板RC澆置工程（原審卷三第73頁反面 ），但此屬於啟德公司為求工進而甘冒豪雨颱風天施工，依 約仍不應計入工期。是系爭工程除被上訴人已同意不計入工 期之上開5 日日數外，尚應增加96年6 月8 日與同年8 月17 日，共2 日不計入工期，並堪認定。 ⒌綜前各節，系爭工程因颱風及豪雨因素，尚應增加2 日不計 入工期，另因變更或增加工項應予展延竣工日期38日，經扣 除後，系爭工程共逾期竣工76日（計算式：原竣工逾期116 日－2 日－38日＝76日）。 ㈢上訴人就系爭工程驗收缺失改善之逾期日數為何？ ⒈依系爭契約第22條「工程竣工及驗交」第㈤項約定：「本工 程經驗收結果，甲方（即被上訴人）發現其施工與規定不符 時，乙方（即上訴人）應在甲方限定期限內改善完畢或做下 列各目的處理，並報請甲方複驗或核辦。逾期未辦理妥善或 複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至驗收 合格之日止，計算工期，此改善逾期之天數，與竣工所用之 天數合計，如逾契約規定或甲方同意之總工期者，依第24條 逾期罰款規定辦理」（原審卷一第26頁），是如上訴人在驗 收期間內，經被上訴人發現有缺失應改善情形，在被上訴人 所定改善限期或複驗之次日起，至驗收合格之日止期間，亦 應計入改善逾期天數，而計罰逾期罰款。 ⒉查系爭工程於97年7 月17日進行第一次驗收，被上訴人發現 有97項不合格，遂通知啟德公司及上訴人於97年8 月6 日前 改善完畢，有被上訴人97年7 月24日竹市警後字第00000000 00號函、第一次驗收紀錄可稽（原審卷一第154 至163 頁、 第184 至194 頁）。嗣於97年8 月7 及8 日進行第一次複驗 結果，機電工程缺失改善完成，建築工程27項（原有21項及 新增6 項）缺失複驗不合格，亦有被上訴人97年8 月14日竹 市警後字第0000000000號函及所附複驗工程勘驗缺失紀錄暨 改善追蹤表及第一次複驗紀錄足資參佐（原審卷一第117 至 128 頁、第195 至206 頁）。再於97年10月2 日進行第二次 複驗，複驗結果仍有⑴一樓值班台防彈玻璃證明，⑵地下二 樓天井邊滲水，⑶頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符，⑷ 乙梯高度不合格，⑸B1、B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐 磨地板等五項不合格，並有被上訴人97年10月7 日竹市警後 字第0000000000號函及第二次複驗紀錄足證（原審卷一第 129 至130 頁、第207 至211 頁）。茲就此五項缺失，是否 可歸責於上訴人，又如可歸責於上訴人者，應計算之缺失改 善逾期日數為若干等，分述如下： ⑴一樓值班台防彈玻璃部分： ①上訴人雖主張：系爭契約並未約定廠商應提出抗彈性能報告 云云。經查，系爭工程為新竹市警察局第一分局之辦公廳舍 ，其中一樓大廳服務櫃檯設有防彈玻璃，有系爭工程契約單 價分析分足證（本院前審卷一第160 頁），復為兩造不爭執 ，堪以認定。抑且，證人即吳旗清建築師事務所監工鄭宗良 已證稱：業主即被上訴人在初步設計階段就有要求提出抗彈 性能報告等語綦詳（本院前審卷一第272 頁）。衡諸警察局 一樓值班台設置防彈玻璃目的，在防護值班員警之安全，故 該防彈玻璃自須具有相當抗彈性能，始合乎契約之本旨，承 商如未提供抗彈性能報告供被上訴人查核防彈玻璃是否具備 前述功能，對於上訴人是否已依約履行，自無從確認。故上 訴人主張系爭契約及上開單價分析表未註明須有抗彈性能報 告云云，為無可採。 ②上訴人又主張：啟德公司於裝設防彈玻璃前，已依材料送審 程序，提出合格測試文件送監造單位審查通過云云。查證人 即啟德公司監工戴文卿，及證人鄭宗良固證稱：啟德公司於 工程期間材料送審時曾提出合格測試文件予監造單位云云（ 本院前審卷一第269 頁、第271 頁反面至第272 頁）。惟證 人戴文卿復證稱：啟德公司所提僅為出廠證明（本院前審卷 一第269 頁）；且監造單位即吳旗清建築師事務所亦未提出 證人鄭宗良所稱之送審或測試文件供本院審酌，有該事務所 102 年5 月22日（102 ）旗新竹警一字第000000000 號函可 稽（本院前審卷二第29頁）。是難認上訴人之前手啟德公司 早於送審材料時即已提出抗彈性能報告。 ③上訴人另主張：被上訴人係直至97年10月2 日第二次複驗時 始要求提出中正理工學院抗彈性能報告證明文件，則在此前 之期間自不能計入逾期天數云云。經查，被上訴人於97年7 月17日驗收時，已於抽驗項目表明「缺防彈玻璃規格及防彈 性能報告」，判定為不合格（原審卷一第186 頁），再於97 年8 月7 、8 日第一次複驗時，亦於勘驗缺失紀錄暨改善追 踪表中表明「缺證明文件」，仍列為不合格項目（原審卷一 第197 頁）。又上訴人自陳其係於97年8 月10日因無法取得 啟德公司原出廠證明，始將啟德公司前所裝設之防彈玻璃更 換，重新購買安裝防彈玻璃等語明確（本院前審卷一第202 頁）；惟被上訴人於97年10月2 日第二次複驗時，亦再次要 求上訴人提送中正理工學院抗彈性能報告證明文件，有第二 次複驗紀錄、勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可證（原審卷一第 207 、209 頁）。足見，被上訴人於97年7 月17日驗收及第 一、二次複驗時均有要求上訴人提出防彈玻璃抗彈性能報告 ，而非僅提出出廠證明即為已足；上訴人上開主張，委無足 取。 ④上訴人復主張：其已於97年8 月10日重新安裝後，提出防彈 玻璃出廠證明，足以證明防彈玻璃之規格及性能，應認其此 時已完成改善云云，固據提出防彈玻璃出廠證明為佐（本院 前審卷一第209 至213 頁）。但出廠證明至多僅能證明上訴 人所購得之該玻璃廠商有能力生產防彈玻璃，惟未能證明上 訴人所安裝之防彈玻璃合於契約所要求之防彈性能。而查， 上訴人係於97年11月12日補提中正理工學院抗彈性能報告， 有吳旗清建築師事務所上開102 年5 月22日函所附被上訴人 97年11月12日竹市警後字第0000000000號函、中正理工學院 防彈玻璃抗彈力彈道測試紀錄足稽（本院前審卷二第30至34 頁）；再經被上訴人第三次複驗時確認上訴人提送之前開抗 彈性能報告證明文件，經監造認定符合標準（原審卷一第 213 頁）。故此項缺失屬於上訴人及其前手啟德公司之缺失 ，於97年7 月17日驗收時即已發現，至97年11月12日始改善 完成，應堪認定。上訴人雖另主張：監造人吳旗清建築師事 務所97年9 月23日（97）旗竹警字第0000000 號函曾表示複 驗缺失改善情形，經該所派員現場勘查，除屋頂飾牆補強作 業及地下室斜坡車道面層重新施作尚未完成外，其餘均已改 善完成，是其在97年9 月19日前即已將複驗缺失改善完畢云 云，並提出該函為佐（原審卷一第150 頁、本院前審卷二第 16頁）。惟前開函文內容甚為簡短粗略，並未詳載何項缺失 於何日改善完成，且亦與上開複驗時勘驗缺失紀錄及該事務 所102 年5 月22日函所載：「系爭工程一樓值班台防彈玻璃 部分為施作廠商第二次複驗缺失之一，於97年11月12日辦理 複驗改善完成」乙節相左，而無足取。準此，上訴人此部分 主張，難以採取。 ⑤綜此，上訴人就一樓值班台防彈玻璃缺失，係至97年11月12 日始改善完成，足堪認定。 ⑵地下二樓天井邊滲水部分： ①上訴人主張：其於97年9 月19日前即已改善完成，並以吳旗 清建築師事務所上述97年9 月23日函及上訴人97年9 月19日 鑫字第097916號函為證（本院前審卷二第16、50頁）。然查 ，系爭工程於97年7 月17日驗收時多處有滲漏水情形，包括 地下二樓電氣室、地下二樓污水機房、地下二樓天井邊多處 漏水、五樓樓梯屋頂漏水、地下室一樓停車場靠乙梯處管道 間牆壁滲水、地下室二樓車道右側牆凹處有滲水等，有驗收 抽驗項目表可查（原審卷一第190 、193 、194 頁）。嗣於 97年8 月7 、8 日第一次複驗時，就滲水缺失，除地下二樓 天井邊滲水未改善完成外，其他區域滲水有進行改善，惟是 否已解決滲水問題仍須長期觀察，有第一次複驗紀錄及勘驗 缺失紀錄暨改善追踪表可憑（原審卷一第195 、200 頁）。 至97年10月2 日第二次複驗時，地下二樓天井邊滲水仍未改 善完成，有第二次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可 憑（原審卷一第207 、209 頁）。是上訴人主張其已於97年 9 月19日前改善完成云云，自不足取。 ②次查，此項滲水缺失，可確認業於97年11月12日由上訴人改 善完成，有被上訴人97年11月12日竹市警後字第0000000000 號函說明二所載：「本案經會同監造單位現場勘驗，除地下 二樓天井邊滲水與B1、B2車道重新施作及值班台防彈玻璃補 提送中正理工學院抗彈性能報告證明文件部分已完成外…… 」等語為憑（本院前審卷二第30頁）。被上訴人雖抗辯：98 年2 月19日第三次複驗時仍有滲水遺跡，此項缺失，迄98年 3 月12日始改善完成云云，惟前開第三次複驗時所稱之滲水 遺跡，並非記載實際上有無滲水，與前二次複驗認定仍有滲 水不同，且第三次複驗之複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追 踪表第3 項，就複驗結果記載為：「應另查證是否改善完成 」等語（原審卷一第213 、215 頁），足見參與第三次複驗 之相關驗收人員（原審卷一第214 頁），不能確認地下二樓 天井邊是否有滲水之缺失存在。參以，第三次驗收後，上訴 人僅係將舊有滲水痕跡重行粉刷，觀察未再滲水即行報驗， 並獲驗收通過，足見前開滲水遺跡，並非有滲水狀況，此見 98年3 月12日第四次複驗紀錄四即明（原審卷一第216 頁） 。自應以前揭被上訴人97年11月12日之函文內容為準，認定 於當時已經改善完成。故此項缺失屬於上訴人及其前手啟德 公司之缺失，於97年7 月17日驗收時即已發現，至97年11月 12日始改善完成。上訴人雖另以監造人吳旗清建築師事務所 97年8 月29日（97）旗竹警字第0000000 號函，主張當時地 下室滲水缺失已改善云云（原審卷一第149 頁）。惟前開函 文說明三係記載：「有關地下室牆面滲水缺失改善後，觀察 改善成效時間及保留後續費用事項，本所依往例經驗及現場 情況建議觀察改善成效為四個月」等情，乃係對被上訴人就 滲水有無改善及後續追蹤確認之方式提出建議，實非針對何 處滲水問題及已否改善完成表示意見。是仍應以前揭兩造及 監造人會同實施之複驗紀錄、勘驗缺失紀錄暨改善追踪表為 準，上訴人此部分主張，亦無可採。 ③準此，地下二樓天井邊滲水缺失係至97年11月12日始改善完 成，亦足認定。 ⑶頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分： ①上訴人固主張：系爭契約並未約定頂樓飾牆應為RC結構云云 ，並提出圖說、詳細價目表以佐（本院前審卷一第92頁、第 106 至109 頁）。查所謂頂樓飾牆即為女兒牆，此節為兩造 所不爭執（本院前審卷一第84頁反面）。且經證人鄭宗良到 場證稱：系爭工程除屋突管道間、室內居室隔間牆外，其餘 均為RC構造等語；並當庭於建築技術學會鑑定報告第220 頁 系爭工程外牆剖面圖上指出，依該處外牆厚度、未打斜線及 自底部延伸情形觀之，可看出為RC構造等語（本院前審卷一 第271 頁）。再參諸啟德公司於97年7 月30日啟（新警）字 第000000000 號函說明三所載：「……頂樓飾牆不合格部分 ，其契約圖說為RC材質，實際為1B磚牆……建議減價方式處 理」（本院前審卷一第187 頁），益徵系爭工程主辦建築工 程之啟德公司對頂樓飾牆依約應以RC材質施作，但其實際上 係以1B磚牆施作等情並不爭執。故上訴人此部分所為主張， 顯無足取。 ②上訴人又主張：被上訴人於97年8 月14日通知啟德公司與上 訴人，系爭工程頂樓飾牆結構體施作材質與約定不符，應拆 除重做，如拆除重做有困難，則上訴人應提出安全無虞之具 體補強方案，兩造已於97年9 月11日會議中決議採增加設計 於1B磚牆內側全面包覆碳纖維板之方式，經臺灣省土木技師 工會97年11月11日鑑定符合規定，被上訴人於97年11月14日 發文同意該補強方式，因須報新竹市政府核准，被上訴人嗣 於98年1 月12日要求上訴人須於98年2 月13日前完成屋突二 層女兒牆補強工程，而屋突二層女兒牆及飾牆補強缺失至98 年2 月26日改善完成，其中自97年8 月14日被上訴人通知提 出補強方案，至98年1 月21日被上訴人核准施作之160 日不 應計入逾期工期云云。然查，系爭工程於97年7 月17日驗收 當時，驗收抽驗項目表驗收結果即已記載頂樓飾牆以1B磚牆 施作，契約圖面應為RC牆，判定結果為不合格（原審卷一第 189 頁），而上訴人之前手啟德公司亦曾派陳思豪及戴文卿 參與驗收（原審卷一第185 頁），足見驗收當時上訴人之前 手啟德公司，已知系爭工程有此項缺失存在，上訴人主張被 上訴人於97年8 月14日始通知頂樓飾牆材質不符云云，與前 開事證不符，為無可採。嗣於97年8 月7 、8 日第一次複驗 ，驗收結果認為基於安全考量以拆除重作為原則，如拆除重 作確有困難，為確保1B磚牆安全無虞，廠商應提出具體補強 方案，經監造及其他工程專業人員三方面保證補強方案可行 且安全無虞，再檢討是否同意減價收受事宜等語，有第一次 複驗紀錄可查（原審卷一第195 、198 頁）。另97年9 月4 日系爭工程之監造單位吳旗清建築師事務所則發函表示：上 訴人反映考量拆除重作曠日費時，且將損及已完成之外牆裝 修、窗戶、入口雨庇採光罩及花崗石地坪，亦可能對屋頂防 水層及構造體造成損壞，故擬以補強方式施作，並委由呂俊 德土木技師事務所進行改善方案擬定及評估，結果為經補強 後構造體強度將與原設計構造體相符，且安全無虞；該所為 求慎重，特委由晟太聯合技師事務所陳宗珷結構技師，針對 上訴人所提之改善方案進行覆核評估，結果亦為經補強後構 造體強度將與原設計構造體相符，且安全無虞，故該所亦同 意上訴人所提之改善措施等情，有該所97旗竹警字第000000 0 號函及所附呂俊德土木技師事務所、晟太聯合技師事務所 結構計算書可憑（本院前審卷一第116 頁、原審卷一第49頁 反面至第53頁）。針對前開上訴人所提補強方案之可行性， 經兩造及監造人吳旗清建築師事務所鄭宗良、呂俊德土木技 師、陳宗珷結構技師於97年9 月11日與會討論（原審卷一第 48頁至49頁），認應再增加設計於1B磚牆內側全面包覆碳纖 維板，此際應認已符合被上訴人於第一次複驗時之要求，而 可以於該次研討會議後翌日，即由上訴人著手進行頂樓飾牆 之補強措施。惟該次補強方案可行性研討會要求應再函請土 木技師公會確認安全性，經臺灣省土木技師公會於97年11月 11日出具鑑定報告，表示補強方式及結構計算經審查符合規 定，有該會屋突女兒牆結構體補強方式鑑定審查報告書可證 （原審卷一第56頁），被上訴人仍於97年11月14日發函表示 須報請新竹市政府核准後，再行通知辦理結構補強工程。被 上訴人迄98年1 月21日始函知上訴人女兒牆及1B磚牆不予計 價，屋突二層女兒牆補強工程須於98年2 月13日完成（原審 卷一第57至59頁），上訴人則於98年2 月5 日補強完成，有 98年2 月19日第三次複驗紀錄在卷可稽（原審卷一第212 頁 ，驗收經過四）。準此，就頂樓飾牆缺失部分，被上訴人如 於97年9 月11日即令上訴人依會議結論之補強方案施作，依 前述實際施作所須時間15日計算，上訴人應可於97年9 月26 日即完成補強工作，故被上訴人在補強方案可行性研討會後 ，另囑請臺灣省土木技師公會審查、呈請新竹市政府核可期 間，應屬不可歸責於上訴人之遲誤，自不應計入逾期改善之 日數。 ③被上訴人雖抗辯：應俟臺灣省土木技師公會97年11月11日鑑 定報告出具後，加計上訴人施作所需15日期間，迄98年2 月 19日第三次複驗時才經確認改善完成云云。惟依系爭契約第 22條「工程竣工及驗交」第㈤項第3 款約定：「工程施工與 規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的， 或有礙安全必須拆除者，乙方應負責提出具體處理辦法，送 請甲方核定後辦理，其所需費用及工作時間概由乙方負責。 」（原審卷一第26頁反面），足見有關頂樓飾牆補強處理方 案，於經被上訴人核定後即得辦理，而該補強方案既經監造 單位吳旗清建築師事務所、呂俊德土木技師及陳宗珷結構技 師評估安全無虞，被上訴人自不得任意拒絕核定。則被上訴 人辯稱應以臺灣省土木技師公會鑑定及新竹市政府核定結果 為據云云，實與契約上開約定意旨不合，不足採信。 ④綜此，頂樓飾牆缺失屬於上訴人及其前手啟德公司之缺失， 於97年7 月17日驗收時即已發現，雖於98年2 月5 日始補強 完成，但經扣除不可歸責於上訴人之期間，故改善完成日應 計算至97年9 月26日，洵堪認定。 ⑷乙梯高度不合格部分： 查系爭工程97年7 月17日驗收時，並未就乙梯高度部分表示 有缺失，至97年8 月7 、8 日第一次複驗時，始發現乙梯部 分高度不足，並記載於新增不合格項目第4 項，有第一次複 驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可證（原審卷一第195 、206 頁）。又97年10月2 日第二次複驗時，確認乙梯一樓 高度186 公分，一樓至地下室一樓轉角踏階一層182.5 公分 ，複驗結果不合格，有第二次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改 善追踪表足參（原審卷一第207 、211 頁）。證人鄭宗良證 稱：「（問：提示被上證5 請說明，依圖面所示，系爭工程 乙梯高度為何？）缺失發生位置是地下一樓轉折平台不足 190 公分。當時是依新竹市建築管理自治條例及建築技術規 則規定高度要大於或等於190 公分。」「（問：依照圖面地 下一樓轉折平台的高度若干？）圖面沒有標示。」等語，以 及「第一次缺失發生時是人走在平台就會撞到上面的頂板。 地下一樓上轉折時高度還可以，但再上到一階時淨高就不足 ，會有撞到頭的狀況，因多一塊混凝土，會吃掉一些空間。 那不是樓板比較長，從一樓上二樓的第一階厚度作厚，用文 字難以敘述表達，（證人以空白紙畫出表示後附卷，三角型 斜線部分為多出一小塊混凝土，並標示出一樓板）」等語（ 本院前審卷二第118 頁反面、第122 頁）。再核閱系爭工程 乙梯部分之剖面圖，一樓至地下室一樓轉角踏階並未標示高 度（本院前審卷二第104 頁），足見乙梯部分高度施作，雖 有不符法規之處，但因圖面未標示清楚，故不能認為屬於上 訴人或其前手啟德公司施作有缺失。被上訴人雖以吳旗清建 築師事務所102 年10月18日函（本院前審卷二第224 頁）說 明乙梯設計淨高度無誤，抗辯應屬上訴人施工放樣之瑕疵云 云。惟查，證人鄭宗良為監造人吳旗清建築師事務所派駐現 場之監工，復為97年10月2 日第二次複驗之協驗人員（原審 卷一第208 頁），對於乙梯之設計以及施作之情形，並第二 次複驗乙梯之缺失，應最為明暸，吳旗清建築師事務所102 年10月18日函就乙梯一樓高度入口處之設計淨高225.75公分 ，並非證人鄭宗良所指第二次複驗乙梯高度有缺失之位置， 且依前開剖面圖所示，該225.75公分高度尚包含樓板及樓梯 轉角處之厚度，並非淨高度；證人鄭宗良所述缺失部分，即 一樓至地下室一樓轉角踏階一層處，於系爭工程乙梯剖面圖 並無高度標示，前開吳旗清建築師事務所函文以樓高除以階 數計算每階平均高度，再乘以一樓至地下室一樓轉角踏階之 階數計算，表示設計高度符合法規要求，而指該處為施工放 樣疏失云云（本院前審卷二第225 頁），並未考慮證人鄭宗 良於證述時所劃一樓至二樓第一階做厚時，可能發生該處高 度不足之問題（本院前審卷二第118 頁反面鄭宗良之證詞， 及鄭宗良於第122 頁所繪圖示）。加以，證人吳旗清亦證稱 ：「【問：提示吳旗清建築師事務所102 年10月18日函（前 審卷二第224 至227 頁），其中第225 頁⑶最後一行說明設 計高度與現場丈量淨高不一致的原因為何？函文所述『是否 因施工放樣疏失導致』是指什麼意思？】我們的設計圖所設 計的高度是指結構體對結構體之間的高度，這是在結構體完 成後，還沒有粉刷及裝置裝飾材前而言。等到竣工要驗收時 ，因為廠商已經在結構體外再做了裝飾材跟粉刷層，至少有 2 至4 公分的厚度，所以導致現場丈量的淨高與設計高度不 符，這不是設計錯誤的問題，也不是施作錯誤。……我的函 文裡面所講『是否因施工放樣疏失導致』並不是說廠商施作 有不符設計，我的意思是說施工廠商沒有依照我剛剛所講的 慣例去調整施工順序，經驗上比較欠缺而先做了粉刷和裝飾 材才導致現場高度不足。」等語（本院更㈠卷一第171 頁反 面至第172 頁），可知系爭工程乙梯之高度，係指未包括粉 刷層、裝飾材厚度之高度而言，而兩造驗收時，因上訴人已 將該等粉刷層、裝飾材施作完畢，始致增加厚度，造成現場 丈量高度不符；惟證人吳旗清已明確表示此並非上訴人之前 手啟德公司施作不符設計或放樣疏失等語甚詳。是以，被上 訴人辯稱係上訴人前手啟德公司施作不良，造成乙梯高度不 足云云，為無可採。故前開乙梯高度不足之缺失，非可歸責 於上訴人。 ⑸B1、B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪部分： 查系爭工程驗收時，並未就地下停車場車道遇雨時行車會打 滑乙節表示有缺失，至97年8 月7 、8 日第一次複驗時，始 發現有上開缺失，並於勘驗缺失紀錄暨改善追踪表新增不合 格項目第6 項，載明請監造單位提解決方案，有第一次複驗 紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可證（原審卷一第195 、 206 頁）。嗣於97年10月2 日第二次複驗時，勘驗缺失紀錄 暨改善追踪表第27項即載明：「遇雨行車打滑，重新施作採 用5mmTH Epoxy 金鋼砂止滑耐磨地坪。」於備註欄亦載明由 「監造負責」等語（原審卷一第211 頁），就此被上訴人亦 自認：車道部分係屬設計監造之問題（本院前審卷二第63頁 ）。足見此項缺失屬於設計上之問題，非上訴人或其前手啟 德公司施作不合約定或設計，自非可歸責於上訴人。 ⑹綜此，上開乙梯高度不合格及B1、B2車道重新施作採用金鋼 砂止滑耐磨地坪部分，非可歸責於上訴人或其前手啟德公司 ，自不得算入逾期改善日數。另一樓值班台防彈玻璃於97年 11月12日由上訴人補提中正理工學院抗彈性能報告改善完成 ；地下二樓天井邊滲水部分，亦於97年11月12日由上訴人改 善完成；另頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分，上訴 人雖至98年2 月5 日始補強完成，惟自97年9 月12日起囑請 臺灣省土木技師公會審查、呈請新竹市政府核可期間，不可 歸責於上訴人，不應計入逾期改善之日數，故此部分逾期期 間僅能計算至97年9 月26日。又前開可歸責於上訴人或其前 手啟德公司之缺失，均於97年7 月17日驗收時即已發現，如 前所述，故應自被上訴人限期改善之97年8 月7 日起算逾期 天數，計算至前述上訴人之缺失改善完成之最後日期97年11 月12日止，共逾期97日（計算式：24＋30＋31＋12＝97天， 即此期間各月份天數相加），扣除驗收期間97年9 月13、14 日（辛樂克颱風）、97年9 月17日（勞務糾紛）等3 日無法 施工，為兩造所不爭執（本院更㈠卷一第207 頁），且被上 訴人於系爭工程結算驗收時亦已同意不計工期，有結算驗收 證明書所載驗收意見第二點可憑（原審卷一第40頁），故系 爭工程缺失改善共逾期94日（即97日－3 日）。 ㈣系爭契約第24條約定逾期罰款即違約金數額有無過高情形， 上訴人請求酌減，是否有據？又被上訴人得扣罰之逾期罰款 應以多少數額為適當？ ⒈依前開說明，系爭工程逾期竣工76日，驗收缺失改善逾期日 數為94日，則可列入計算逾期違約之日數合計為170 日（76 日+94 日＝170 日】。依系爭工程契約第24條有關逾期罰款 係依結算總價千分之一每日計算，但不超過工程結算總價五 分之一為限。查系爭工程結算總價為1 億2,856 萬0,586 元 （工程結算金額118,906,553 元，加計物價調款9,654,033 元），每日逾期罰款為12萬8,561 元，為兩造所不爭執（見 三之㈦所載，及原審卷一第40頁工程結算驗收證明書），是 被上訴人依約得於系爭工程款中請求之逾期罰款為2,185 萬 5,370 元【計算式：128,561 元×170 日＝21,855,370元】 。 ⒉按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行 時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因 不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除 得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額」，本條第1 項所謂債務 不履行應包括給付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當 事人得分別約定債務人有各該債務不履行情形時，應支付相 當之違約金。又前開違約金復有懲罰性違約金及損害賠償額 預定性之違約金等二種；為解決當事人間約定之違約金性質 不明時之認定問題，依同條第2 項遂規定視為因不履行而生 損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金，所謂「因 不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋前開三種債務不履行 在內。至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約 中明定，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定 違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字 第4782號判決參照）。再者，當事人所約定之違約金究竟屬 於何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契 約全旨綜合觀察認定之。經查，系爭契約第24條約定：「乙 方（即上訴人）如不依照契約規定期限竣工，或逾期改善驗 收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾 期罰款，賠償甲方（即被上訴人）損失。」等語（原審卷一 第27頁），既已明定以逾期竣工及缺失逾期改善完成之日數 ，再按結算總價計算應賠償被上訴人所受損害之總額，自屬 於損害賠償總額預定性之違約金。 ⒊上訴人主張：因啟德公司建築工程延宕及施工缺失造成遲延 完工，非可歸責於伊，被上訴人扣罰之逾期罰款金額顯屬過 高，請求酌減等語。按約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第252 條定有明文。蓋違約金約定本屬於當 事人間之合意，債之關係既已成立，債務人即應依約履行； 惟若貫徹此原則，則如締約之初，立於經濟上之弱者，因不 得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，亦失 公允；而債務人為表示履約之決心，對於違約金之約定本即 難以拒絕，若竟拒絕，就如同自始即不願履行，易為債權人 所圖，利用為巧取重利之途徑。又違約金是否相當，應依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡 量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際 所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者， 法院自得酌予以核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性 違約金而異（最高法院56年度台上字第1345號判決、82年度 台上字第2529號判決意旨參照）。查系爭契約第24條就逾期 罰款數額，固定有以工程結算總價五分之一為限，然契約約 定之違約金是否過高，仍須斟酌雙方之契約利益、所失損失 及工程履行之情形暨當事人事前所約定之數額與實際損害間 是否公允以為定。次查，系爭契約第7 條原訂工期為480 日 曆天（原審卷一第17頁反面），而上訴人之前手啟德公司逾 期竣工日數為76日，約佔原預定工期之16﹪（即76日÷480 日＝15.8﹪，個位數以下四捨五入）。而上訴人就驗收缺失 改善逾期期間雖達94日，惟參以系爭工程完成之建物為地下 二層、地上五層之鋼筋混凝土構造，係作為被上訴人辦公廳 舍使用，又上訴人與啟德公司承攬之工程項目包括建築、結 構體、裝修、門窗、櫥櫃、景觀植生綠化及其他雜項工程， 有建築技術學會鑑定報告第3 頁所載「構造及用途」敘述內 容，及第100 至172 頁附件五工程結算明細表足稽（上開工 程項目見附件第102 頁），則上開驗收期間發現之一樓值班 台防彈玻璃抗彈性能報告未提出、地下二樓天井邊滲水及頂 樓飾牆結構體施作材質與契約不符等部分缺失，占總工程比 例非鉅。被上訴人雖抗辯：其因系爭工程進度落後，在相關 預算執行及辦公廳舍安排受有重大影響云云，惟就此並無相 關證據得以參佐。爰審酌兩造逾期罰款違約金屬損害賠償總 額預定之性質，且上訴人之遲延完工及缺失改善逾期，縱然 對於被上訴人辦公廳舍進駐使用或有不便之處，然迄未見被 上訴人因上訴人遲延遭受如何具體之重大損害或其餘人力或 物力等經濟上之支出，且警察辦公廳舍非交易或營利事業單 位，即上訴人如期完工，被上訴人亦無其他商業利益可得期 待，損失難以量化，難認被上訴人因此受有何積極及消極之 損失等一切情狀，認系爭契約第24條兩造約定之逾期罰款， 應核減為每逾一日以工程結算總額之千分之零點八，即每日 10萬2,848 元（元以下四捨五入）為適當。據此計算，上訴 人應賠償被上訴人之逾期罰款即違約金應為1,748 萬4,160 元（即170 日102,848 元＝17,484,160元）。被上訴人自 行扣抵2,571 萬2,117 元已逾越上開應扣抵之數額，尚應給 付工程款822 萬7,957 元（即25,712,117元－17,484,160元 ＝8,227,957 元），扣除已判決確定命被上訴人給付部分之 372 萬8,186 元後，被上訴人尚應再給付上訴人工程款即承 攬報酬449 萬9,771 元（即8,227,957 元－3,728,186 元＝ 4,499,771 元），上訴人請求超逾此數額部分，不應准許。 ⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五， 民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項及第203 條 分別明文規定。上訴人依系爭契約第6 條及民法第490 條規 定，得請求被上訴人給付工程款即承攬報酬，被上訴人以上 訴人有逾期竣工及逾期改善驗收缺失為由予以扣款，雖非無 據，但就逾應扣款數額822 萬7,957 元之部分，於扣除已判 決確定命被上訴人給付之372 萬8,186 元部分後，餘額為 449 萬9,771 元，其性質屬於被上訴人應給付而未給付之工 程款，故上訴人就前開金額請求自起訴狀繕本送達被上訴人 翌日即99年9 月24日起（見原審卷一第89頁送達證書）至清 償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，洵屬有據。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6 條約定及民法第490 條 之規定，請求被上訴人應再給付工程款即承攬報酬計449 萬 9,771 元，及自99年9 月24日起至清償日止，按年息5 ﹪計 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 （除確定部分外），為無理由，不應准許。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示；至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 許紋華 法 官 李瑜娟 法 官 賴錦華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 11 月 26 日 書記官 陳禹任 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。