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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第31號 上訴人即附 帶被上訴人　瑋致營造工程科技有限公司（原偉致營造有限有限 　　　　　　公司） 法定代理人　王偉民 訴訟代理人　林永頌律師 　　　　　　沈巧元律師 被上訴人即 附帶上訴人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　凃榆政律師 　　　　　　黃聖棻律師 　　　　　　朱仙莉律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年 10月31日臺灣臺北地方法院100年度建字第19號第一審判決提起 上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年6月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外關於㈠命撤銷臺灣臺北地方法九十九年度司 執字第一二三三一六號強制執行事件，對被上訴人於新臺幣壹佰 壹拾萬肆仟捌佰肆拾肆元本息及仲裁費用新臺幣玖萬零貳佰肆拾 捌元範圍之強制執行程序部分，㈡駁回附帶上訴人後開第三項之 訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 附帶被上訴人逾新臺幣壹佰壹拾萬肆仟捌佰肆拾肆元本息及仲裁 費用新臺幣玖萬零貳佰肆拾捌元部分，不得以中華民國仲裁協會 九十一年度仲聲仁字第七六號仲裁判斷及臺灣臺北地方法院九十 八年度審仲執字第一一號民事裁定為執行名義，對附帶上訴人為 強制執行。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴 人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出上證5-1、6-1、7-1、8-1、9-1、10- 1、11-1、12-1至12-7（見本院卷㈠第90-91、93-94、96-97 、99-100、102-103、105-107、109-124頁），被上訴人於 本院提出其與訴外人惠太工程有限公司（下稱惠太公司）之 工程契約（見本院卷㈠第40-59頁），核屬對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充，均應准其提出。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：兩造間因「中山高速公路台南都會區拓寬工 程基樁打設工程（下稱基樁工程）工程款爭議事件，經中華 民國仲裁協會於民國92年8月30日作成91年度仲聲仁字第76 號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新臺幣 （下同）7,823,848元及其法定遲延利息並負擔仲裁費用18% 。惟系爭仲裁判斷於92年9月25日送達上訴人，該工程款之 請求權消滅時效，自翌（26）日重行起算，至97年9月26日 屆滿五年而消滅，乃上訴人至98年間始就系爭仲裁判斷聲請 原審法院以98年度審仲執字第11號裁定（下稱系爭執行裁定 ）准予執行，並持以聲請原審法院以99年度司執字第123316 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對伊為強制執行，伊 得依民法第144條規定拒絕給付。又訴外人三富營造股份有 限公司（下稱三富公司）向伊承攬「國道一第五五六標及TO 4B標土方挖運及路堤填築工作」（下稱系爭工程），雙方訂 有工程契約（下稱系爭契約），並由上訴人擔任三富公司之 連帶保證人。嗣因三富公司延未給付，伊於催告後，於90年 11月23日去函終止契約，並重新招標洽由其他廠商施作或自 辦接續完成，因而受有15,557,240元之價差損害，僅就其中 13,865,428元部分請求上訴人負連帶賠償責任。另因三富公 司遲延，伊得請求賠償逾期罰款1,330萬元，上訴人亦應連 帶清償，以上述債權與系爭仲裁判斷命伊給付之金額及仲裁 費共8,444,001元為抵銷後，伊已無給付義務，自得依強制 執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴等情，爰求 為命上訴人不得以系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為執行名義 （合稱系爭執行名義），對伊為強制執行，並撤銷系爭執行 事件之強制執行程序之判決。 二、上訴人則以：系爭仲裁判斷所涉請求有返還履約保證金、損 害賠償、買賣及承攬混合契約工程款之給付，其請求權時效 均為15年，並未罹於時效。且伊於系爭仲裁判斷作成後，曾 提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審法院於94年2月24日以92年 度仲訴字第33號判決駁回（下稱撤仲判決），請求權時效應 於同年3月2日送達判決後重行起算，另伊於98年12月21日聲 請系爭執行裁定，應屬「起訴」或「請求」而生時效中斷之 效力，於該裁定99年9月1日確定前，請求之狀態持續，伊於 同年12月27日聲請強制執行，自難謂請求權消滅。又系爭契 約訂立後，因發生九二一大地震，造成土源市場變化，致三 富公司無法取得足量土源，非可歸責於三富公司，被上訴人 不得終止契約，該契約係經三富公司與被上訴人於90年6月5 日合意終止，被上訴人不能請求損害賠償或逾期罰款；況被 上訴人未因而受有損害，其賠償請求權亦已罹於民法第514 條第1項所定之1年時效。另被上訴人先後向業主交通○○○ 區○道○○○路局（下稱高工局）申請展延工期，三富公司 亦得主張展延工期477天或399天，被上訴人於工期未屆滿即 終止契約，自非合法。再被上訴人未依系爭契約第17條第2 項約定通知伊履約，自不得請求伊負賠償責任；且其終止契 約後，從未向三富公司請求違約罰款，多年後再向伊請求， 顯有違誠信原則等語，資為抗辯。 三、原審判決系爭執行事件，對被上訴人之強制執行程序，應予 撤銷，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原審判決敗訴部分 提起第二審上訴，被上訴人就敗訴部分為附帶上訴，更審前 本院判決駁回上訴人之上訴，並准被上訴人之附帶上訴即命 附帶被上訴人不得以系爭執行名義為執行名義，對附帶上訴 人為強制執行。上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發 回本院前審判決關於㈠駁回上訴人就撤銷2,767,762元本息 及仲裁費用90,248元強制執行程序之上訴，㈡命上訴人就上 開部分不得為強制執行，暨各該訴訟費用部分，並駁回其他 上訴（即撤銷5,056,086元本息之強制執行程序，及命上訴 人就上開部分不得為強制執之部分，已告確定），上訴人上 訴聲明： ㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人附帶上訴聲明： ㈠原判決除確定部分外，關於駁回附帶上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。 ㈡附帶被上訴人於2,767,762元本息及仲裁費用90,248元之 範圍內不得以系爭執行名義為執行名義，對附帶上訴人為 強制執行。 上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠三富公司以總價6,650萬元（未稅）標得被上訴人系爭工程 ，嗣雙方於88年7月27日簽訂系爭契約（工程簡號：88-R-08 、契約編號：000-0000-C），並由上訴人擔任三富公司之連 帶保證人，其中約定（見原審卷㈠第33-52頁）： ⒈第4條（工程概要）：詳「交辦或承攬工程詳細價目單」。 ⒉第7條（工程價款）： 一、本工程契約總價6,650萬元，詳如詳細價目單。 營業稅5%計332萬5千元。 付款總價6,982萬5千元。 二、本契約係採單價契約方式計價。 單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價 若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際 驗收數量核實計給。其數量增減逾原契約百分之10部分 ，按本條款第22條第3項辦理。 ⒊第8條（工程期限）： 一、開工期限：乙方（即三富公司，下同）應於甲方（即被 上訴人，下同）書面通知開工後七日內開工，並提出開 工報告單經甲方查核，始同意工程計價付款。 二、完工期限：全部工程應於四九三日歷天完成，並自開工 日起算工期，若再辦理追加時，其工期按工程進度調整 ，其計算準則如下： ㈠日歷天：不論晴雨或國定例假日及民俗節日等均已包含 在所訂之日歷天內。 四、因故延期：如確非乙方之過失所致者，乙方得按本契約 條款第十五條之規定辦理延期。 ⒋第13條（甲方之職權）： 一、甲方之職權如下： ㈢乙方所提之施工計畫、施工詳圖及預定進度表等之審核 。 ㈦本工程與相關工程之配合協調。 ⒌第15條（工程延期）： 一、本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之 過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方核定之。 ㈠人力不可抗拒而發生之事故。 ㈡甲方要求全部或局部停工。 ㈢因變更設計或工程數量增加。 ㈣甲方應辦事項未辦妥，或其他歸責於甲方之原因。 ㈤相關工程之延誤而影響本工程之工進。 ㈥其他經甲方同意不可歸責於乙方之事由。 二、前述人力不可抗拒之事故指下述各款： ㈥一切天災包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪 雨惡劣天候及洪水所造成之意外災害。 其他經甲方認為確係人力不可抗拒之事項。 ⒍第17條（連帶保證人工作及義務之承擔）： 本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方通 知後，應立即承擔或履行乙方於查工程及本契約中應有之責 任與義務： 一、本工程施工期間，乙方如有工作品質不符本契約規定或 有施工不良、設施不當等情形時，經甲方通知乙方限期 改善，乙方未依限改善至甲方滿意時。 二、乙方因工作能力薄弱，發生重大勞資糾紛、財務周轉困 難、破產倒閉等重大事由，經甲方認定無法繼續履行本 工程時，乙方之連帶保證人同意概括承受及完全履行本 契約內原屬乙方應完成之工作與債務，並連帶負擔損害 賠償責任。若經甲方通知乙方之連帶保證人承擔履行本 工程契約所定乙方未完成立工作時，乙方之連帶保證人 應立即進場施做，惟其施做部分得依本工程契約第十四 條之規定向甲方辦理估驗請款，乙方不得異議。 ⒎第25條（逾期罰款）： 本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰 本契約總價千分之三之罰金，最高以契約總價百分之二十為 限，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主（即高公局，下 同）造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金得併該罰金 一併在乙方應得之工款或履約保證金內扣除，如有不足，乙 方及其連帶保證人應負清償之責。 ⒏第30條（終止或解除契約，可歸責乙方之原因）： 一、未經甲方同意，乙方不得終止或解除契約。 二、如乙方有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實， 經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意 為止時…甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行 終止或解除契約： ㈦查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。 ㈨不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯 然不能如期完工者。 乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作 、不聽從甲方之指示工作者。 不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之 虞者。 五、依第二項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當 方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其 所增加之費用，由原契約廠商負擔…如甲方為完成本工 程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款 ，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方…。 ㈡被上訴人與三富公司於88年9月8日施工協調會協調事項略以 （原審卷㈡第55-56頁）： ⒋為配合中山高兩側先期路權樁位測量，請三富公司即日起派 員先將斜坡之樹木砍除並運棄。 ⒌本工程原地面及近運土方收方請派員會同本所人員及業主辦 理收方（預定88年9月20日開始）。 ⒍有關工期起算悉依合約規定辦理。請三富公司儘速依期限提 送相關施工計劃，俾早日進行各項工作。 ㈢被上訴人於88年10月13日函三富公司略以（原審卷㈡第57-7 4頁）：檢送工區內「就近利用填方」業主會測收方資料成 果表。 ㈣被上訴人於88年11月17日函三富公司略以（原審卷㈡第75-9 8頁）：檢送業主核定路竹岡山積水路段土方數量表。 ㈤被上訴人於88年12月13日函三富公司略以（原審卷㈡第99-9 8、113-114頁）：請於88年12月15日至17日間安排棄工區取 樣送驗。 1.依據88年12月8日施工協調會辦理。 2.三富公司所提土石作業計畫內，取土區之土源請依特定條款 取得合法取土證明，並於施工前取樣分析試驗。 3.水土保持計畫於12月底前提送審核。 4.中山高155線以南將於88年12月13日開始測量收方，請派員 會測並辦理樹木消除工作。 ㈥三富公司於88年12月14日至同年月19日於系爭工程報表所載 之完成工作內容（原審卷㈡第101-106頁） ㈦被上訴人於89年6月15日函三富公司略以（原審卷㈡第115-1 16頁）：三富公司依合約規定提供合法取土區相關證明文件 。 ㈧被上訴人與三富公司於89年9月8日召開協調會，決議事項略 以（原審卷㈠第283-284頁）： 1.本工程自88年8月3日開工以來僅施作「清理掘除」工作項目 ，三富公司要求被上訴人依行政院公共工程委員會88年10月 編印政府採購投標須知及契約範本彙編（詳如附件）第20條 第4款規定辦理，被上訴人不同意，雙方協調未成，最後雙 方同意依本工程契約條款第27條爭議處理第1項第1款辦理。 2.本案在爭議調解尚未有結果前，為免影響被上訴人工程進度 ，三富公司同意未完成部分，由被上訴人另行招商。 ㈨被上訴人於89年10月13日函三富公司略以（原審卷㈡第117- 118頁）：再次重申於89年10月22日前提供合法取土區及相 關證明文件，俾送業主認可取樣後開始填築擋土牆及匝環道 路堤。 一、貴我雙方於89年9月8日召開施工協調會議，依協議決議 事項二，同意由本公司就本工程未完部分收回，惟貴公 司再於89年9月30日以三工字第890919號函，將陸續提 報合格土源，繼續完成。 二、經查本所曾於88年12月13日以88-C51-C0188號書函、89 年6月15日以89-C51-658號書函及89年9月2日以89-C51 -511號書函，請貴公司最遲於89年9月10日以前辦理相 關合法土源及會同土源取樣送驗手續並開始施工在案； 本所再於本（10）月6日就上開事項面告貴公司陳副總 後，迄今仍未辦理，已嚴重影響本工程進度及違反雙方 協議與合約履行。 ㈩被上訴人與三富公司於89年10月19日施工協調會略以：（原 審卷㈡第125頁）： ⒈89年10月27日前三富公司應允提送合法土源及CBR大於10之 土方數量15萬立方公尺以上證明。 ⒉提供合法證明文件後，配合業主至現場取樣並於11月7日以 前檢驗合格開始配合工進進場施工。 ⒊已進場約150立方公尺透水粒料同意由計價單內扣款（每立 方公尺510元），給付供料商。 被上訴人於89年11月3日函三富公司略以（原審卷㈡第126-1 27頁）：貴公司來文提送之18,000立方公尺土源證明相關資 料，其買賣承攬合約中所有關係人均與貴公司無隸屬關係， 係無效文件，且提送數量與原協議之20萬立方公尺相距甚遠 ，以貴公司目前所掌握資源，顯然無法達到工程施工需求。 目前工地即需展開回填施工，依協議應於本（11）月7日以 前完成土樣試驗，本公司已多次以電話聯繫催請儘速進行土 源取樣，截至目前尚未前來辦理。 被上訴人於90年2月14日函三富公司略以（原審卷㈡第119-1 20頁）：三富公司承辦系爭工程，請儘速提送合格土源證明 ，並立即進場施工，否則由本所代為施作。 一、本工程路堤填築工作面已展開甚久，貴公司自開工迄無 法提報完整合乎規範土源證明文件，致未進場施築借土 挖運及回填等工作；在89年10月19日貴我雙方協議會中 應允於89年11月7日以前提供15萬立方公尺合格土源， 並進場施工，迄今仍未辦理。 二、有關貴公司提供之土源證明資料，本所再於90年2月3日 以90-C51-075號書函催辦諒達，請再儘速提報。 三、本所為配合中山高回填所需透水濾料及本工程借土挖運 路堤填築等工作，已多次通知貴公司進場施作，惟未辦 理，為免影響工進，本所將依89年9月8日施工協調會會 議紀錄結論㈡配合施工進度先行部分採購施工，若有價 差仍應由貴公司負責償付。 被上訴人於90年4月19日函三富公司略以（原審卷㈠第162-1 63頁）：貴公司自開工迄今未取得合法土源且C.B.R檢驗未 合格，又遭原審法院扣押，本公司將依系爭契約第30條終止 或解除契約第㈦、㈨、、規定與貴公司解除契約。 被上訴人於90年6月11日函上訴人，並檢附兩造、三富公司 於90年6月5日之施工協調會會議記錄（原審卷㈡第26-28頁 ），會議內容略以： 1.三富公司： ⑴本工程實際開工88年8月3日，工期493天，完工日期為89年 12月8日已延宕多時，應可終止合約。 ⑵本公司投標初期以新瑞都開發棄土方為主，惟因貴公司土方 遲無法進料故錯失先機，後亦陸續尋覓其他料源，仍無法配 合，故要求雙方終止合約。 2.被上訴人： ⑴三富公司於89年9月14日以（89）營三工字第20528號函以逾 六個月要求終止或解除合約，本部不同意，惟三富公司同意 在合約未解決前由被上訴人另行辦理採購。 ⑵三富公司曾於89年9月30日以三工字第890919號函提報土源 ，俾以繼續完成。 ⑶三富公司後來採取高鐵291標土樣，CBR試驗未過，後又以臺 南市○○○道國宅工程缺土源證明，迄今仍未依規定進料。 ⑷本部吉德施工所曾陸續函請三富公司儘速完成合法手續進料 ，以利工進。 ⑸本案本部將簽請本公司請示處理方式。 3.結論：三富公司同意自即日起雙方終止合約，雙方權利義務 依合約規定事項辦理。 被上訴人於90年11月23日函三富公司，並副知上訴人略以（ 原審卷㈠第158-159頁）：通知三富公司終止契約。 一、系爭工程自88年8月3日開工、89年12月8日完工，然自 本部通知貴公司開工至今，貴公司均無進場施作之事實 ，又貴公司雖迭經本部及吉德施工所通知進場施作，惜 均未獲置理。 二、再者，於90年6月5日於本部會議室召開之施工協調會中 ，貴公司已再次承認本件工程已遲延多時，但將遲延原 因歸責於本部土方無法進料，故要求終止前揭工程契約 云云，經查，本件工程原應於89年12月8日完工，然貴 公司並無法按施工表進度施作，致進度落後已達百分之 十以上，顯然無法如期完工，故本部爰依工程契約第30 條規定通知貴公司終止工程契約，並保留對貴公司之損 害賠償請求權。 被上訴人於92年9月10日函三富公司略以（原審卷㈠第10-11 頁）：貴公司應繳納系爭工程未履約工程部分之價差款13,8 65,428元。 三富公司於92年10月20日函被上訴人略以（原審卷㈠第175 頁）：本案合約規定88年（誤載為89年）8月3日開工，完工 期限為493日曆天，及89年12月8日止應全部完工，但貴部89 年9月2日始通知進場開工，如此已相差時間達13個月之久， 而土方工程性質特殊，會因時空、背景而產生極大之差異， 此應為貴部所認同，本公司以和為貴之處理方式而未向貴部 求償，現貴部既提出差價繳付問題，本公司除無法認同，而 歉難同意外且保留法律應有之權利。 被上訴人委由理律法律事務所寄發臺中法院郵局第2591號存 證信函予三富公司、上訴人略以（見原審卷㈠第12-16頁） ：上訴人擔任三富公司與被上訴人系爭契約之連帶保證廠商 ，因三富公司違約致本部終止合約，而其未履約所造成本部 之損害計13,865,428元，業經本部多次向三富公司及上訴人 催討，均拒不給付，今本部以本存證信函就上訴人擔任系爭 契約連帶保證人而應連帶負擔之損害賠償金額，與系爭仲裁 判斷，本部應給付上訴人7,823,848元暨其中1,088,341元自 92年1月22日起，另6,681,089元自該仲裁判斷送達翌日起第 30日，均至清償日止，按年息百分5計算之利息，及本部需 負擔百分之18之仲裁費用等，總計8,444,001元，於相同數 額內行使抵銷，並為抵銷之意思表示。是經抵銷後，上訴人 尚應給付5,421,427元。 三富公司於92年10月31日、同年11月5日函覆被上訴人略以 （原審卷㈠第287-290頁）：本案工程延宕13個月之久，該 部始通知本公司進場，除該部要求繳交13,865,428元本公司 歉難同意繳交外，按整體條件，該部尚應賠償本公司之損失 計3,000萬元，證明如后： ⒈本案合約規定88年8月3日開工，完工期限為493日曆天，即8 9年12月8日止應全部完工，該部直至89年9月2日告知本公司 ，可進場開始填築作業，此距系爭工程開工日期已達13個月 之事實，諒該部不會否認，該期間本公司為承辦該工程隨即 派有專業工程師常駐嘉南地區，以利隨時就近配合該部之工 程進度。惟該部於系爭工程開工後始終無法提供確實可供土 方填築作業之時間，致衍生本公司甚多人員均處於待命狀態 之業務之拓展不敢承接，不知何去何從，其損失實無法計算 。該嚴重損失該部均應賠償，暫以3,000萬元估計。 ⒉系爭工程完工期限為89年12月8日止，89年9月2日該部始通 知已可進場施工，區區三個月的時間要完成如此巨量之夯填 土方工作，加上動員時間及另覓土源並按規定需戎長時間之 土方檢驗行政程序，已是不可能之任務，致工程延滯那已是 必然的結果，雖經本公司提出要求補償加價、展延工期，但 該部口口聲聲認為本公司應負延遲及賠償之責任而不予理會 ，如此該部實有強權奪理，試問新的工期如何？應如何彌補 本公司之損失始終未予定案，本案工期延宕如此，該部卻要 本公司負責一切責任，實違天理，且不符合合約公平原則。 五、被上訴人主張系爭仲裁判斷命其給付上訴人7,823,848元及 法定遲延利息並負擔仲裁費用18%，因該工程款請求權消滅 時效至97年9月26日屆滿而消滅，上訴人遲於98年始就系爭 仲裁判斷聲請原審法院以系爭執行裁定准予執行，並持以聲 請原審法院以系爭執行事件對其為強制執行，其得依民法第 144條規定拒絕給付。又三富公司向其承攬系爭工程，因延 未給付，經其催告後終止契約，被上訴人重新招標洽由其他 廠商施作或自辦接續完成，因而受有價差損害，且因三富公 司遲延，其得請求賠償逾期罰款1,330萬元，而上訴人擔任 三富公司之連帶保證人，應與三富公司負連帶賠償責任，故 其以所受13,865,428元之價差損害及逾期罰款1,330萬元等 債權與系爭仲裁判斷命其給付之金額及仲裁費共8,444,001 元為抵銷後，其已無給付義務，自得依強制執行法第14條第 1項規定，提起債務人異議之訴。惟為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。查更審前本院判決認：㈠上訴人聲請執行之 工程款1,142,759元本息及損害賠償3,913,327元本息部分之 均債權已罹於時效，被上訴人為時效抗辯為有理由；㈡返還 履約保證金2,767,762元本息部分，尚未罹於時效，被上訴 人主張以其所受4,752,022元之價差損害，與上開債權及仲 裁費用90,248元為抵銷有理由，因而判決駁回上訴人之上訴 ，並准許被上訴人之附帶上訴，上訴人提起上訴後，最高法 院就更審前本院判決有關駁回上訴人就撤銷2,767,762元本 息及仲裁費用90,248元之強制執行程序之上訴及准許命上訴 人不得就上開部分為強制執行之附帶上訴部分，均廢棄發回 本院重新審理，並駁回上訴人之其餘上訴確定。職是，本件 之審理範圍即為被上訴人主張以其所受4,752,022元之價差 損害及逾期罰款1,330萬元等債權與上訴人聲請執行而尚未 罹於時效之2,767,762元本息及仲裁費用90,248元為抵銷， 是否有理由？因此，本件自須審究被上訴人對三富公司有上 開無價差損害及逾期罰款等債權之存在，以究明被上訴人之 抵銷抗辯有無理由，故本件爭點厥為：㈠被上訴人是否因三 富公司辦理系爭工程違約，而受有價差之損害？如有，其數 額為何？㈡被上訴人得否請求三富公司逾期罰款之違約金？ 如可，其數額為何？茲分述如下： ㈠上訴人為系爭契約之連帶保證人，其就三富公司所有基於系 爭契約而生之抗辯均得主張之： ⒈按連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債 務不失其附從性（最高法院88年度台上字第1169號裁判要旨 參照）。又主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務 人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，為民法第第742條之 所明定。此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過 保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種， 自無排斥上開法條適用之理由（最高法院44年台上字第1182 號判例，亦同上旨）。 ⒉本件被上訴人主張其與三富公司訂有系爭契約，並由上訴人 擔任三富公司之連帶保證人，因三富公司延未給付，其於催 告後，於90年11月23日去函終止契約，並重新招標洽由其他 廠商施作或自辦接續完成，因而受有15,557,240元之價差損 害，僅就其中13,865,428元部分請求上訴人負連帶賠償責任 。另因三富公司遲延，其得請求賠償逾期罰款1,330萬元， 上訴人亦應連帶清償，以上述債權與系爭仲裁判斷命其給付 之金額及仲裁費為抵銷等情，已如前述，準此，三富公司既 為系爭契約之主債務人，而上訴人為系爭契約之連帶保證人 ，揆諸前揭說明，上訴人就三富公司所有基於系爭契約所生 之所有抗辯，上訴人均得主張之。 ㈡系爭工程開工日期為88年8月3日，依系爭契約約定之預定完 工期限應為90年11月19日： ⒈查系爭工程開工日期為88年8月3日一節，已據三富公司於92 年10月20日、同年月31日、同年11月5日等函覆被上訴人之 函文中記載明確（原審卷㈠第175、287-290頁），核與被上 訴人前述函文內容相符，亦與被上訴人及三富公司於89年9 月8日、90年6月5日之協調會會議紀錄內容相符，自堪信為 真正。雖上訴人抗辯系爭工程開工日期應為交流道工程之開 工日88年8月25日相同云云，然此除與被上訴人與三富公司 前揭函文及會議記錄等內容不符外，且被上訴人與三富公司 係於88年7月27日簽訂系爭契約，而被上訴人與高工局係於 88年8月11日始就「東西向快速公路台南關廟線銜接中山高 速公路系統交流道相關工程」（下稱交流道工程）簽訂工程 契約書，並於同年8月25日開工，有調解成立書、工程結算 驗收證明書可參（見本院卷㈠第169、172、178頁），兩者 簽約之日期不同，上訴人復未能舉證證明何以系爭契約之開 工日期應比照交流道工程之開工日期，是其上開抗辯尚不足 採。 ⒉次查，系爭工程於88年8月3日開工後，被上訴人至89年9月2 日始通知三富公司，可進場開始填築作業，其間三富公司僅 施作「清理掘除」工作項目等情，有被上訴人與三富公司89 年9月8日協議會會議記錄、被上訴人89年10月13日函文、三 富公司92年10月20日、同年月31日、同年11月5日函文等可 考（原審卷㈠第283-284頁、原審卷㈡第117-118頁、原審卷 ㈠第175、287-290頁），堪信為真實。又臺灣地區於88年9 月21日發生規模7.3之「921大地震」，系爭工程地點位於臺 南縣，有5級震度之強震（參見交通部中央氣象局網站http ：//www.cwb.gov.tw/V7/earthquake/rtd_eq.htm），系爭 工程自88年8月3日開工，且施作內容為「國道一（即國道 一號中山高速公路）第556標及TO4B標土方挖運及路堤填築 工作」，係屬國家重大建設，震後工程主辦單位（政府機關 ）對於工作標的物耐震能力自依其內部程序進行評估檢討 ，以維完工後高速公路行車之安全，系爭工程亦受有相當之 影響，此觀之被上訴人自開工後13個月，於89年9月2日始通 知三富公司進場進行填築作業，期間僅能施作「清理掘除」 一項自明。準此，系爭工程自88年9月21日「921大地震」發 生後，迄被上訴人通知三富公司於89年9月2日進場進行填築 作業之前一日止之期間，事實上係處於停工之狀態，應可認 定。蓋依被上訴人提出系爭契約關於系爭工程設計圖號A-00 7一般說明載明：「本工程路基田方土壤其CBR≧10%（或R 值≧40），承商應依相關規定自行尋找合格之填方材料」（ 見原審卷㈡第112頁）；復觀諸系爭工程之交辦或承攬工程 詳細價目單記載施工項目為路堤填築、借土挖運、透水材料 回填等，其中工作內容為AA04路堤填築（總價2,501,310元 ）、AA12借土挖運（總價10,662,150元）、CA04路堤填築（ 總價4,240,022.5元）、CA13借土挖運（總價35,636,550元 ），有詳細價目單可證（見原審卷㈠第145-150、本院建上 更㈠卷㈠第82、85頁），以上四項工作內容合計總價為53 ,040,032.5元，占系爭工程總價幾近8成，足見以上四項工 作為系爭工程之主要項目，因此，在被上訴人通知三富公司 進場進行填築作業前，三富公司自無從完成上開四項主要工 作。參以，被上訴人亦未能舉證證明三富公司在其通知於89 年9月2日進場進行填築作業前，可以完成上開四項工作內容 ，亦未提出系爭工程之施工計畫、施工詳圖及預定進度表等 資料以供本院審酌系爭工程之進度，則在被上訴人通知三富 公司進場進行填築作業前，系爭工程事實上幾近處於停工之 狀態，應認上開期間內未能施工而影響工期係符合系爭契約 第15條第1項第2款屬被上訴人要求全部或局部停工之情形。 ⒊承前所述，系爭工程於88年9月21日起至89年9月1日止之期 間既係處於停工之狀態，且此項停工而影響工期之事由，亦 非屬三富公司之過失，三富公司自得依系爭契約第15條第1 項之規定申請被上訴人展延工期，上訴人為三富公司之連帶 保證人，自得援引此項抗辯，從而，系爭工程即得展延自88 年9月21日起至89年9月1日止計347日之工期。至上訴人抗辯 系爭工程因管線遷移、變更設計重新頒圖應展延300日、等 候復工通知應展延19日、變更設計追加工項比例展延128日 或80日等情，其中有關系爭工程因管線遷移、變更設計重新 頒圖及變更設計追加工項比例等各項展延部分，及89年9月2 日以前之等待期間，均應已包含於上開展延工期之347日內 ，至逾上開部分，因系爭工程僅為交流道工程之其中部分工 程，有關交流道工程之展延工期原因於系爭工程並不當然全 部適用，上訴人徒以交流道工程之展延工期即推論系爭工程 亦因為相同工期或比例工期之展延，尚乏所據。另依系爭契 約第8條第1項：三富公司應於被上訴人書面通知開工後七日 內開工，並提出開工報告單經被上訴人查核，始同意工程計 價付款等有關開工期限等約定，於展延復工並無適用之餘地 ，故上訴人抗辯被上訴人於89年9月2日通知復工，應有7日 等待復工之期間云云，亦乏所據。 ⒋綜上，系爭工程於88年8月3日開工後，應於開工日起算493 日歷天，並加計展延工期347日，預定完工日期應為90年11 月19日一節，堪可認定。 ㈢系爭契約已經被上訴人於90年11月23日合法終止： ⒈查被上訴人於88年12月13日函請三富公司安排至棄土區取樣 送驗，再於89年6月15日、同年10月13日先後函請三富公司 提供合法取土區相關證明文件，業據被上訴人提出各該函文 為證（見原審卷㈠第113、115、117頁），自已通知三富公 司履約；復參諸被上訴人與三富公司於89年10月19日共同參 與「三富公司土方工程施工協調會」決議事項記載：「1.89 年10月27日以前三富公司應允提送合法土源及CBR大於10之 土方數量15萬立方公尺以上證明。2.提供合法證明文件後， 配合業主（指高公局）至現場取樣並於89年11月7日前檢驗 合格進場施工…」等語（見原審卷㈡第125頁），亦見三富 公司確曾於89年10月19日應允提出15萬立方公尺以上合法土 源證明，並於89年11月7日進場。惟依被上訴人於89年11月3 日致三富公司函文所載：「一貴公司來文提送之18,000立方 公尺土源證明相關資料，其買賣承攬合約中所有關係人均與 貴公司無隸屬關係，係無效文件，且提送數量與原協議之20 萬立方公尺相距甚遠……二目前工地即需展開回填施工，依 協議應於本(11)月7日以前完成土樣試驗，本公司已多次以 電話聯繫催請儘快進行土源取樣，截至目前尚未前來辦理， 請貴公司立即解決相關問題，以免造成貴我雙方合約執行困 擾」等語（見原審卷㈡第126-127頁），可知三富公司雖於 89年11月3日前提出土源證明，但並非合法證明文件，嗣後 即未見三富公司再提出合法土源證明亦未進場，顯見三富公 司未於89年11月7日前提出合法土源證明及進場施工。 ⒉又系爭工程於88年8月3日開工後，雖於88年9月21日起至89 年9月1日止之期間係處於停工之狀態，然因路堤填築為系爭 工程之主要項目之一，業如前述，而取得合法取土區證明文 件為該工程得以進行之先決條件，且被上訴人復已通知三富 公司應於89年9月2日進場進行填築作業，三富公司亦於89年 10月19日應允提出15萬立方公尺以上合法土源證明，並於89 年11月7日進場，均如前述，惟三富公司未於89年11月7日前 提出合法土源證明及進場施工，再經被上訴人於90年2月14 日函催三富公司應儘速提送合格土源證明，並立即進場施工 （原審卷㈡第119-120頁），嗣三富公司於90年6月5日之施 工協調會表明：本公司投標初期以新瑞都開發棄土方為主， 惟因被上訴人土方遲無法進料故錯失先機，後亦陸續尋覓其 他料源，仍無法配合，故要求雙方終止合約等情，有施工協 調會會議記錄可參（見原審卷㈡第26-28頁），足認三富公 司於斯時已因無法覓得土方致無法再行履約，因此，被上訴 人主張系爭工程因可歸責於三富公司之事由致其工程進度已 落後10%以上，且顯然不能如期完工一節，應為可採。從而 ，被上訴人依系爭契約第30條第2項第9款約定，於90年11月 23日以90營三工字第03727號函向三富公司表示終止系爭契 約，自屬有據。 ⒊雖上訴人抗辯：系爭契約訂立後，因發生921大地震，造成 土源市場變化，致三富公司無法取得足量土源，自非可歸責 於三富公司，是被上訴人不得據此終止系爭契約，且系爭契 約早於90年6月5日已經三富公司與被上訴人合意終止，被上 訴人無從於90年11月23日再行片面終止云云，然查： ⑴系爭工程包含土方挖運及路提填築工作，自有配合其他工 程施工之情形，觀諸系爭契約內並未約定開工期限，三富 公司自應依被上訴人通知之日期開工，此亦為三富公司訂 約時所明知，是三富公司於90年6月5日「國道1第556標及 T04B標土方部份協辦廠商施工協調會」所稱：「…本公司 投標初期係以新瑞都開棄土方為主，惟因貴公司（即被上 訴人）土方遲無法進料故錯失先機…」等語（見本院建上 字卷㈠第105-106頁之施工協調會會議記錄），尚不構成 其遲延提出合法土源證明之正當理由。且徵諸上開施工協 調會會議記錄所載：「三富公司後來採取高鐵291標土樣 ，CBR試驗未通過，後又以台南市○○○道國宅工程缺土 源證明，迄今仍未依規定進料…」等語（見同上卷第106 頁），亦見三富公司當時並非無法覓得土源，僅該土方未 能達到約定合格標準而已，此應與921地震之發生無涉。 此外上訴人未能證明921大地震之發生，確係造成三富公 司無法取得合法土源之原因，徒執前詞抗辯三富公司係因 不可歸責於己之事由而生遲延，被上訴人不得終止系爭契 約云云，自非可取。 ⑵又上訴人抗辯系爭契約於90年6月5日已經三富公司與被上 訴人合意終止云云，固據其提出90年6月5日施工協調會會 議記錄為證（見原審卷㈡第27頁）。惟此已為被上訴人所 否認（見同上卷第11頁）。復查，上開會議記錄五結論雖 記載「三富公司同意自即日起雙方終止合約，雙方權利義 務依合約規定事項辦理」等語，惟依其文意，僅足認定三 富公司已為終止契約之意思表示，尚難遽認被上訴人已與 之達成終止契約之合意。況被上訴人於當日會議中亦已明 白表示：「⑴89.9.14( 89)營三工字第20528號函三富公 司以逾6個月要求終止或解除合約，本部不同意……⑸本 案本部將簽請本公司請示處理方式」（見原審卷㈡第28頁 ），顯見被上訴人當日並未與三富公司合意終止系爭契約 。是上訴人上開所辯，自非可取。 ㈣被上訴人依系爭契約第30條第5項之約定，得請求上訴人連 帶賠償重新發包華男砂石行所受價差損害1,064,418元： ⒈就被上訴人重新發包和瀧營造有限公司（下稱和瀧公司）、 成泰工程行部分： ⑴被上訴人主張系爭工程重新招標而分別由和瀧公司（90年 3月15日決標）、成泰工程行（90年5月30日決標）接續承 攬（各公司之契約數量、完成數量、單價等均詳如附表所 示），業據其提出交辦或承攬工程詳細計價單、開標紀錄 、工程契約條款等為證（見原審卷㈠第151、155頁）。又 上開重新發包部分，均係以公開招標程序為之，即由符合 資格之廠商自由競標，有開標紀錄、更正決標公告足憑（ 見原審卷㈠第251-252頁、本院建上更㈠卷㈠第89-94頁） ，且依被上訴人與接續承攬之前揭各公司簽認之承攬工程 詳細計價單所載，其工程名稱為「中山高速公路（即國道 1）第556及T04B標」工程，主要施工項目為編號「AA12」 、「CA13」之「借土挖運」等，均與系爭契約（見原審卷 ㈠第144-150頁）之主要項目相同，復經和瀧公司、成泰 工程行等接續承攬公司簽認，堪信被上訴人提出前述承攬 工程詳細計價單之內容，應屬真實。 ⑵又系爭契約第30條第5項約定：「依第二項終止或解除契 約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商 完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠 商負擔…如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙 方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差 額賠償甲方…」。是依上開約定，被上訴人於終止系爭契 約後，固得自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增 加之費用並得求償於三富公司及連帶保證人，然被上訴人 於系爭合法終止前，將系爭契約未完成部分重新發包縱有 差額損失，亦無從依上約定請求三富公司或上訴人賠償。 蓋上開約定係在規範系爭契約終止後，被上訴人因辦理未 完成部分所增加之費用，得向三富公司或上訴人求償，而 在系爭契約終止前，除其等另有特約外，被上訴人自僅得 請求三富公司履約，尚無從另行發包而向三富公司請求差 額之理。因此，被上訴人於90年11月23日合法終止系爭契 約前之90年3月15日、90年5月30日分別重新發包予和瀧公 司、成泰工程行，其發包之價格縱高於系爭契約之價格， 被上訴人亦不得依系爭契約第30條第5項之約定請求三富 公司或被上訴人賠償，是其此部分請求，尚屬無據。 ⑶至被上訴人與三富公司於89年9月8日召開協調會，固決議 本案在爭議調解尚未有結果前，為免影響被上訴人工程進 度，三富公司同意未完成部分，由被上訴人另行招商等情 （原審卷㈠第283-284頁），然被上訴人與三富公司就此 重新發包之差額部分，並未有得向三富公司求償之特約， 遑論三富公司嗣後亦改變上開決議之內容，而決定繼續履 約，是被上訴人亦無從憑此請求三富公司賠償終止系爭契 約前重新發包之差額損害，附此敘明。 ⒉就被上訴人重新發包惠太公司、陵基營造有限公司（下稱陸 基公司）、華男砂石行部分： ⑴查被上訴人於90年11月23日合法終止系爭契約後，系爭工 程重新招標而分別由惠太公司（90年12月18日決標）、陸 基公司（91年8月8日決標）、華男砂石行（91年8月8日決 標）接續承攬（各公司之契約數量、完成數量、單價等均 詳如附表所示），業據其提出交辦或承攬工程詳細計價單 、開標紀錄、工程契約條款等為證（見原審卷㈠第152-15 4、156、251-252頁）。又上開重新發包部分，惠太公司 雖係以限制性招標方式為之，但其重新發包之單價與系爭 契約之單價相同，另陸基公司、華男砂石行均係以公開招 標程序為之，即由符合資格之廠商自由競標，有開標紀錄 、決標公告足憑（見原審卷㈠第251至252頁、本院建上更 ㈠卷㈠第95-103頁），且依被上訴人與接續承攬之前揭各 公司簽認之承攬工程詳細計價單所載，其工程名稱為「中 山高速公路（即國道1）第556及T04B標」工程，主要施工 項目為編號「AA12」、「CA13」之「借土挖運」，及編號 「AA04」、「CA04」之「路堤填築」等，均與系爭契約（ 見原審卷㈠第144-150頁）之主要項目相同，復經惠太公 司、陸基公司、華男砂石行等接續承攬公司簽認，堪信被 上訴人提出前述承攬工程詳細計價單之內容，應屬真實。 ⑵又被上訴人於終止系爭契約後，就其自行或洽其他廠商完 成被終止之系爭契約，其所增加之費用，依系爭契約第30 條第5項之約定，即得求償於三富公司及上訴人，惟其等 應負之責任，當以系爭契約約定之數量為上限，故重新發 包逾系爭契約約定之數量縱有價差，亦不得向三富公司或 上訴人求償。再者，於系爭契約約定數量之範圍內，計算 價差之數量固應以重新發包後承攬廠商完成之數量計算之 ，但合計之數量不得逾系爭契約約定之數量，且如重新發 包後，承攬廠商未完成新訂契約之數量時，被上訴人僅得 就承攬廠商完成數量之差價求償於三富公司或上訴人，至 不足新訂契約約定之數量部分，被上訴人應僅能依新訂契 約向承攬廠商求償，而不得向三富公司或上訴人求償。因 此，被上訴人得請求差額部分之數量，分述如下： ①如附表AA12借土挖運部分，系爭契約約定之數量為71,081 立方米、單價150元，被上訴人重新發包和瀧公司之契約 數量為36,500立方米，其完成之數量38,466立方米（此部 分之差價，依前所述因係終止系爭契約前發包，不得向三 富公司或上訴人求償）；另發包惠太公司契約數量為32,5 00立方米、單價150元，其完成之數量為30,000立方米（ 此部分發包之單價與系爭契約單價相同，無差價）；另發 包華男砂石行契約數量為30,000立方米、單價179元，其 完成之數量為28,000立方米；因此，被上訴人重新發包和 瀧公司、惠太公司之數量合計為70,966立方米（計算式： 38,466＋32,500＝70,966）並無價差損害，扣除上開數量 後，尚不足115立方米（計算式：71,081-70,966＝115） ，重新發包華男砂石行之單價高於系爭契約之單價，故被 上訴人僅能就上開115立方米請求重新發包華男砂石行之 差額損害。 ②如附表CA13借土挖運部分，系爭契約約定之數量為237,57 7立方米、單價150元，被上訴人重新發包成泰工程行之契 約數量為36,500立方米、單價132元，其完成之數量37,16 0立方米；另發包惠太公司契約數量為151,000立方米、單 價150元，其完成之數量為96,380立方米；另發包陸基公 司契約數量為65,000立方米、單價134元，其完成之數量 為66,824立方米，準此，被上訴人重新發包成泰工程行、 惠太公司、陸基公司之數量計252,500立方米（計算式：3 6,500+151,000+65,000＝252,500），已逾系爭契約約定 之237,577立方米數量，且此部分重新發包之單價與系爭 契約之單價相同或較低，故被上訴人此部分重新發包即無 差額之損害。至其重新發包華男砂石行之單價雖較系爭契 約之單價為高，但因此部分之數量已逾系爭契約約定之數 量，被上訴人自不得請求三富公司或上訴人賠償。 ③如附表AA04路堤填築部分，系爭契約約定之數量為142,93 2立方米、單價17.5元，被上訴人重新發包惠太公司契約 數量為32,500立方米、單價17.5元，其完成之數量為24,0 00立方米（此部分發包之單價與系爭契約單價相同，無差 價）；另發包華男砂石行契約數量為30,000立方米、單價 44.75元，其完成之數量為28,000立方米，準此，被上訴 人重新發包惠太公司、華男砂石行之數量計62,500立方米 （計算式：32,500+30,000＝62,500），未逾系爭契約約 定之142,932立方米數量，且重新發包華男砂石行之單價 高於系爭契約之單價，故被上訴人請求華男砂石行完成數 量之28,000立方米之差額損害，應屬有據。 ④如附表CA04路堤填築部分，系爭契約約定之數量為242,28 7立方米、單價17.5元，被上訴人重新發包惠太公司契約 數量為151,000立方米、單價17.5元，其完成之數量為96, 380立方米（此部分發包之單價與系爭契約單價相同，無 差價）；另發包華男砂石行契約數量為50,000立方米、單 價44.75元，其完成之數量為50,000立方米，準此，被上 訴人重新發包惠太公司、華男砂石行之數量計201,000立 方米（計算式：151,000+50,000＝201,000），未逾系爭 契約約定之242,287立方米數量，且重新發包華男砂石行 之單價高於系爭契約之單價，故被上訴人請求華男砂石行 完成數量之50,000立方米之差額損害，自屬有據。 ⑶承前所述，被上訴人就重新發包華男砂石行，其中如附表 AA12借土挖運部分之115立方米、如附表AA04路堤填築部 分之28,000立方米、如附表CA04路堤填築部分之50,000立 方米固受有差額損害，惟其價差之單價應以重新發包之單 價減去系爭契約之單價之差額後，依該差額之一半作為價 差之計算標準，理由如下： ①被上訴人與高工局間就交流道工程之履約，曾因管線遷移 、耐震檢核及法定工時縮短等因素，展延工期計632日曆 天（300日＋178日＋154日），被上訴人因此以上述工期 展延所增加之成本費用為由，向行政院公共工程委員會（ 下稱公程會）申請調解，因而與高工局成立調解，雙方以 實支方式會算及管理費以百分之3計算後，由高工局逕行 辦理契約變更給付82,315,646元，有調0000000號調解成 立書可參（見原審卷㈢第40-41頁）。又曾因借土挖運及 政府政策變更衍生之費用加爭議，被上訴人因此以借土挖 運之工項，因工期延後、政令改變實施運量管制及運距增 加等為由，向公程會申請調解，因而與高工局成立調解， 雙方以情事變更後額外支出之成本費用，依風險分擔比例 各負擔1/2而成立調解，有調0000000號調解成立書可參（ 見原審卷㈢第64-65頁）。準此，交流道工程既曾因法定 工時縮短而展延工期154日致增加成本，高工局因此同意 增加給付，亦因借土挖運工項，其工期延後、政令改變實 施運量管制及運距增加等情事變更，致額外支出之成本費 用，依風險分擔比例由高工局與被上訴人各負擔1/2，則 上開事由於分包之下游三富公司，顯均有適用之餘地。參 以被上訴人重新發包華男砂石行之決標時間91年8月8日距 系爭契約預完成之89年12月8日已逾1年8個月，其中AA12 借土挖運、AA04路堤填築、CA04路堤填築重新發包之單價 ，分別為原單價之1.19倍、2.55倍、2.55倍，益證系爭工 程確因上開因素而增加成本，則如由三富公司繼續履約， 自有適用情事變更原則而請求被上訴人增加費用之餘地， 上訴人自得援用此項之抗辯。 ②又被上訴人依系爭契約第30條第5項之約定請求三富公司 賠償差額之損害，其目的係在填補被上訴人所受之差額損 害，非在使被上訴人取得差額損失以外之利益，而三富公 司基於上開因素所增加之成本原得適用情事變更原則而請 求被上訴人增加給付，縱因重新發包此部分增加之給付， 亦非被上訴人所受之損害而得求償於三富公司。蓋如此部 分增加之給付，被上訴人一方面得主張為其所受之損害而 求償於下包三富公司，另一方面又可以情事變更等為由而 請求其上包即高工局增加給付，將使被上訴人獲致雙重之 利益，顯與上開約定係填補被上訴人所受差額損害之目的 不符。 ③從而，審酌被上訴人依系爭契約第30條第5項之約定請求 三富公司賠償差額損害之目的係在填補其所受之損害，及 系爭工程因上開因素而增加成本，如由三富公司繼續履約 ，自有適用情事變更原則而請求被上訴人增加費用之餘地 ，上訴人亦得援用此項之抗辯，並參酌前述被上訴人與其 上包即高工局因情事變更，致額外支出之成本費用，依風 險分擔比例由雙方各負擔1/ 2等情，堪認被上訴人重新發 包華男砂石行，其中AA12借土挖運、AA04路堤填築、CA04 路堤填築與系爭契約之單價差額，分別為29元（計算式： 179－150＝29）、27.25元（計算式：44.75－17.5＝27.2 5）、27.25元（計算式：44.75－17.5＝27.25），亦應依 風險分擔比例由兩造各負擔1/2為適當。據此，被上訴人 重新發包華男砂石行之AA12借土挖運、AA04路堤填築、CA 04路堤填築，各得請求之差額單價分別為14.5元（計算式 ：29÷2＝14.5）、13.625元（計算式：27.25÷2＝13.62 5）、13.625元（計算式：27.25÷2＝13.625）。 ⑷綜上，被上訴人就重新發包華男砂石行，其中如附表AA12 借土挖運部分之115立方米、如附表AA04路堤填築部分之2 8,000立方米、如附表CA04路堤填築部分之50,000立方米 受有差額損害，並各得請求之差額單價分別為14.5元、13 .625元、13.625元，依此計算，被上訴人依系爭契約第30 條第5項約定得請求上訴人連帶賠償之數額各為1,668元（ 計算式：115×14.5＝1,667.5，元以下四捨五入）、381, 500元（計算式：28,000×13.625＝381,500）、681,250 元（計算式：50,000×13.625＝681,250），合計1,064,4 18元，至逾上開範圍部分，即乏所據。 ⒊就被上訴人重新發包灃霖營造有限公司（下稱灃霖公司）部 分： 被上訴人主張系爭工程重新招標而由灃霖公司（91年11月21 日決標）接續承攬（契約數量、完成數量、單價等均詳如附 表所示），固據其提出交辦或承攬工程詳細計價單、開標紀 錄、工程契約條款等為證（見原審卷㈠第157、259-260頁） 。然其上開詳細計價單所載借土挖運、路堤填築之作業號碼 分別為AA121、CA041，與系爭契約之作業號碼AA12、CA04不 符，另其上所載承辦單位名稱為「高雄捷運施工處」，亦與 其他重新發包所載之「營建事業三部」不符，故於上訴人否 認兩者係同一工程之情形下，本院尚難以上開資料形成被上 訴人發包予灃霖公司之上開工程與系爭工程係屬相同工程之 心證，從而，被上訴人請求上訴人應與三富公司連帶賠償重 新發包予灃霖公司之差價損害云云，自不足採。 ㈤被上訴人依系爭契約第25條之約定，得請求上訴人連帶賠償 三富公司逾期罰款違約金598,500元： 按系爭契約第25條約定：本工程如三富公司未能於規定工期 完工時，每逾一日，三富公司應罰本契約總價千分之三之罰 金，最高以契約總價百分之二十為限，另因本契約工程逾期 ，致使被上訴或業主造成損失時，應由三富公司負責賠償， 其賠償金得併該罰金一併在三富公司應得之工款或履約保證 金內扣除，如有不足，三富公司及其連帶保證人應負清償之 責。查系爭工程開工日期為88年8月3日，依系爭契約約定之 預定完工期限應為90年11月19日，嗣被上訴人於90年11月23 日終止系爭契約等情，業如前述，因此三富公司既未能於預 定完工期限即90年11月19日之期限內完工，則其自90年11月 20日起即應負逾期之責任，迄被上訴人於90年11月23日終止 系爭契約之前一日即90年11月22日，已逾期3日，依上約定 三富公司應罰598,500元之逾期違約金（計算式：66,500,00 0×3÷1,000×3＝598,500），被上訴人依上約定請求上訴 人就三富公司應賠償之上開逾期違約金負連帶清償之責，自 屬有據。至被上訴人主張逾上開範圍之逾期違約金部分，則 無理由。 ㈥上訴人抗辯被上訴人未先通知其履約，不得請求其負賠償責 任云云，為無理由： ⒈查系爭契約第17條第2項約定：「乙方（即三富公司，下同 ）因工作能力薄弱，發生重大勞資糾紛、財務週轉困難、破 產倒閉等重大事由，經甲方（即被上訴人，下同）認定無法 繼續履行本工程時，乙方之連帶保證人（即上訴人，下同） 同意概括承受及完全履行本契約內原屬乙方應完成之工作與 債務，並連帶負擔損害賠償責任。若經甲方通知乙方之連帶 保證人承擔履行本工程契約所定乙方未完成之工作時，乙方 之連帶保證人應立即進場施做，惟其施做部份得依本工程契 約條款第14條之規定向甲方辦理估驗請款，乙方不得異議」 （見原審卷㈠第42、43頁），僅賦予被上訴人得選擇請求連 帶保證人履行契約債務之權利，尚非以先通知連帶保證人履 行債務，作為其請求連帶保證人負損害賠償責任之前提要件 。況被上訴人與三富公司於89年9月8日土方工程施工協調會 議，亦已達成「本案在爭議調解尚未有結果前，為免影響甲 方工程進度，乙方同意本工程未完成部份，由甲方另行招商 」之決議，有該會議記錄可按（見原審卷㈠第283-284頁） ，足見三富公司已同意由被上訴人另行招商完成工作；徵諸 被上訴人於90年11月23日致函三富公司表示終止系爭契約時 ，已將副本送達上訴人，有被上訴人90年11月23日90營三工 字第03727號函可稽（見原審卷㈠第158-159頁），上訴人亦 從未向被上訴人表示承擔履行系爭契約債務之意思。是上訴 人抗辯被上訴人未先通知其履約，不得請求其負賠償責任云 云，既與約定不符，亦有悖於誠信原則，殊不足取。 ⒉又最高法院就本件發回之意旨，亦未指摘本院前審判決認定 上訴人上開抗辯不足採之理由為不當，益證上訴人再以前詞 抗辯，委不足採。 ㈦經被上訴人抵銷結果，上訴人就系爭執行名義之債權於1,10 4,844元本息及仲裁費用90,248元範圍內得向被上訴人請求 : ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間 債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為 民法第335條第1項所明定。 ⒉查系爭執行名義之債權，其中請求返還履約保證金2,767,76 2元及自仲裁判斷送達翌日起算第30日（即92年10月25日） 起計算法定遲延利息部分，尚未罹於消滅時效一節，為兩造 所不爭執（見本院建上更㈠卷㈠第237頁背面），因此，上 訴人自得執系爭執行名義中之2,767,762元本息及仲裁費用 90,248元等債權聲請強制執行，堪可認定。又被上訴人依系 爭契約第30條第5項之約定，得請求上訴人連帶賠償重新發 包華男砂石行所受價差損害1,064,418元，另依系爭契約第 25條之約定，得請求上訴人連帶賠償三富公司逾期罰款違約 金598,500元，合計為1,662,918元（計算式：1,064,418+59 8,500＝1,662,918），亦如前述，且於上訴人依系爭執行名 義所得請求被上訴人返還履約保證金2,767,762元之法定遲 延利息起算日92年10月25日前，被上訴人已得請求上訴人連 帶賠償上開債權，故被上訴人既得於92年10月25日前請求上 訴人賠償價差損害及逾期罰款違約金合計1,662,918元，並 以前述臺中法院郵局第2591號存證信函之送達為抵銷之意思 表示（見原審卷㈠第12-16頁），則於抵銷數額範圍內，溯 及最初得為抵銷，即於被上訴人得請求之92年10月25日前， 上開返還履約保證金之債權於1,662,918元範圍內即歸於消 滅。則經被上訴人以上開債權抵銷結果，上訴人就系爭執行 名義之債權於1,104,844元本息及仲裁費用90,248元範圍內 得向被上訴人請求，逾此範圍之返還履約保證金債權已因抵 銷而消滅。 ㈧被上訴人主張系爭執行名義成立後，於逾1,104,844元本息 及仲裁費用90,248元範圍有消滅債權人請求之事由發生，為 有理由： ⒈按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名 義之執行力為目的，提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告 不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力， 使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行；如債權人已就 債務人之財產聲請強制執行，則債務人請求撤銷該強制執行 程序，以排除其強制執行，亦有實益並屬正當（最高法院87 年度台上字第1578號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人依系爭執行名義所得請求被上訴人返還履約保證金 2,767,762元本息及仲裁費用90,248元等債權，經被上訴人 行使抵銷之結果，上訴人僅得於1,104,844元本息及仲裁費 用90,248元範圍內向被上訴人請求，已如前述。從而被上訴 人主張系爭執行名義成立後，於逾1,104,844元本息及仲裁 費用90,248元範圍有消滅債權人請求之事由發生，並依強制 執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求命上訴 人不得就逾上開範圍之系爭執行名義為強制執行，及撤銷系 爭強制執行事件之強制執行程序，自屬有據。至於1,104,84 4元本息及仲裁費用90,248元範圍內，上訴人既得據以對被 上訴人請求，則被上訴人請求命上訴人不得就此部分債權之 系爭執行名義為強制執行，及撤銷系爭強制執行事件之強制 執行程序，顯屬無據。 六、綜上所述，上訴人固得執系爭執行名義中之尚未罹於消滅時 效之2,767,762元本息及仲裁費用90,248元等債權聲請強制 執行，惟系爭執行名義成立後，經被上訴人行使抵銷結果， 上訴人就系爭執行名義之債權僅於1,104,844元本息及仲裁 費用90,248元範圍內得向被上訴人請求，逾此範圍之本息債 權已因抵銷而消滅，業如前述，故被上訴人依強制執行法第 14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求㈠上訴人逾1,104 ,844元本息及仲裁費用90,248元不得就系爭執行名義為強制 執行，㈡系爭強制執行事件之強制執行程序，逾1,104,844 元本息及仲裁費用90,248元部分，應予撤銷，均屬有據，應 予准許；另上訴人於1,104,844元本息及仲裁費用90,248元 範圍內之債權，既無不得執行之情事，則被上訴人於此部分 亦請求㈢上訴人不得就系爭執行名義為強制執行，㈣系爭強 制執行事件之強制執行程序，應予撤銷，均乏所據，應予駁 回。從而原審就上開㈣不應淮許部分，為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示 。又原審就上開㈠部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦有未 洽，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項 所示。至原審就上開㈡部分，所為上訴人敗訴之判決，並無 不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴；原審就上開㈢不應淮許部分，所為被 上訴人敗訴之判決，核無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 21 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 附表： ┌──┬─────┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────┬────┐ │工項│項目 │系爭契約│和瀧公司│成泰工程行│惠太公司│陸基公司│華男砂石行│灃霖公司│ │名稱│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │AA12│契約數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 71,081│ 36,500│ - │ 32,500│ - │ 30,000│ 67,200│ │借土├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │挖運│完成數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 0│ 38,466│ - │ 30,000│ - │ 28,000│ 73,328│ │ ├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │ │單價（元）│ 150│ 153│ - │ 150│ - │ 179│ 178.3│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │CA13│契約數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 237,577│ - │ 36,500│ 151,000│ 65,000│ 50,000│ - │ │借土├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │挖運│完成數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 0│ - │ 37,160│ 96,380│ 66,824│ 50,000│ - │ │ ├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │ │單價（元）│ 150│ - │ 132│ 150│ 134│ 179│ - │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │AA04│契約數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 142,932│ - │ - │ 32,500│ - │ 30,000│ - │ │路堤├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │填築│完成數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 0│ - │ - │ 24,000│ - │ 28,000│ - │ │ ├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │ │單價（元）│ 17.5│ - │ - │ 17.5│ - │ 44.75│ - │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │CA04│契約數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 242,287│ - │ - │ 151,000│ - │ 50,000│ 67,200│ │路堤├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │填築│完成數量 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（立方米）│ 0│ - │ - │ 96,380│ - │ 50,000│ 73,328│ │ ├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │ │單價（元）│ 17.5│ - │ - │ 17.5│ - │ 44.75│ 44.6│ ├──┴─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │招標方式 │公開招標│公開招標│公開招標 │限制性招│公開招標│公開招標 │限制性招│ │ │ │ │ │標 │ │ │標 │ ├────────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┤ │決標日期 │88.6.9 │90.3.15 │90.5.30 │91.12.18│91.8.8 │91.8.8 │91.11.21│ └────────┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────┴────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 6 月 21 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。