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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第36號 上　訴　人　台灣世曦工程顧問股份有限公司 法定代理人　李建中 訴訟代理人　莊植焜律師 被 上訴 人　交通部公路總局第四區養護工程處 法定代理人　廖吳章 訴訟代理人　駱忠誠律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國101年6 月19日臺灣宜蘭地方法院101年度建字第1號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，上訴人減縮訴之聲明，本院於105年4月 13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用部分均廢棄 。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾陸萬玖仟伍佰陸拾壹元， 及自民國一百年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後， 得假執行。但如被上訴人以新臺幣肆佰伍拾陸萬玖仟伍佰陸拾壹 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。上訴人在原 審聲明求為命被上訴人給付新臺幣（下同）456萬9,561元， 及自民國98年5月8日起加付法定遲延利息之判決；嗣於最高 法院發回更審後，變更聲明求為命被上訴人給付456萬9,561 元，及自100年4月29日起加付法定遲延利息之判決，核屬減 縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明 。 二、上訴人主張：訴外人財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧 問工程司）與被上訴人於94年7月1日簽訂「宜蘭連絡道A、 宜蘭連絡道B及羅東連絡道新建工程委託監造服務契約」（ 下稱系爭監造契約），而中華顧問工程司之契約當事人地位 經兩造同意由伊概括承受，約定由被上訴人將「宜蘭連絡道 A、宜蘭連絡道B及羅東連絡道新建工程」之監造服務工作委 託伊辦理，並約定監造服務費總價為5,900萬元。又被上訴 人為完成上開工程中之「羅東連絡道0K+000~4K+330新建工 程」（下稱系爭工程）部分，並分別交由訴外人聯合大地工 程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司，即設計單位）及 璉嶸營造有限公司（下稱璉嶸公司，即承包商）負責辦理。 嗣系爭工程進行中，伊於96年4月至工地進行檢核時，發現 系爭工程之3K+807里程左側擋土牆（下稱系爭擋土牆）有向 北滑動位移（下稱系爭擋土牆位移事件），伊遂請璉嶸公司 暫停施工，並呈報被上訴人召開會議研商位移原因及後續修 復方案。依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）補充 報告書之結論，伊就系爭擋土牆位移事件無任何疏失，且被 上訴人得要求璉嶸公司無償修復，璉嶸公司已修復完畢，縱 被上訴人受有損害亦已獲填補，詎被上訴人無給付璉嶸公司 修復報酬之義務而任意給付，竟要求伊負擔系爭擋土牆修復 費用456萬9,561元（下稱系爭修復費用），並逕從應給付伊 之服務費尾款中扣除，迄未給付等語。爰依系爭監造契約之 法律關係，求為命被上訴人給付456萬9,561元，及自100年4 月29日起加付法定遲延利息之判決。 三、被上訴人則以：上訴人對於聯合大地公司變更設計不符合規 範之疏失未盡專業審查義務，且依土木技師公會至工地現場 進行系爭擋土牆預壘樁砂漿鑽心採取試體鑑定結果，均未達 設計175㎏/c㎡標準，上訴人難謂已盡監造責任，依土木技 師公會鑑定意見，鑑定標的物產生位移之原因係「現場開挖 結果顯示，與擋土牆底版接合處之基樁樁頭為劣砂漿，材料 強度不足，導致基樁無法發揮應有之水平阻抗力，造成擋土 牆側移」，顯見璉嶸公司於施工時確有疏失，致混凝土受有 污染。上訴人未能確實監督璉嶸公司施工，致施工之預壘樁 砂漿強度未達設計標準仍能通過品管查核，因此發生與擋土 牆底版接合之基樁樁頭強度不足，其損害結果之發生，與上 訴人未盡監督之責間，有相當因果關係。是伊所支出系爭修 復費用，依民法第535條、第544條、第227條第2項規定及系 爭監造契約第2條第5項第2款約定，應由上訴人負賠償責任 ，伊以上訴人之服務費尾款中456萬9,561元（下稱系爭服務 費尾款）予以抵銷，自屬有據等語，資為抗辯。 四、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人456萬9,561元，及自100年4月 29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。 五、本院得心證之理由： ㈠系爭監造契約之性質為委任契約，上訴人對被上訴人之系爭 服務費尾款給付請求權尚未罹於消滅時效： ⒈按稱委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第 528條、第490條第1項分別定有明文。準此，承攬契約係承 攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成後給付報 酬之契約。與委任契約相比較，承攬契約係以勞務所完成之 結果為契約之目的，重在一定工作之完成；委任契約則重在 委任人所授權範圍內，於處理事務之期間，由受任人自行裁 量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，不側重於 一定工作之完成。 ⒉查系爭工程係由被上訴人定作，聯合大地公司設計，璉嶸公 司承攬施作。中華顧問工程司於94年7月1日與被上訴人簽訂 系爭監造契約，嗣其契約當事人地位經雙方同意由上訴人概 括承受，為兩造所不爭執，且有系爭監造契約、工程設計工 作委託契約、工程契約、被上訴人函可稽（見原審卷㈠第11 至25頁，卷㈡第103、360至389頁，本院更審前卷㈠第85至9 2頁）。系爭監造契約約定由被上訴人以監造服務費5,900萬 元之價格，將包含系爭工程之宜蘭聯絡道A、宜蘭聯絡道B及 羅東連絡道新建工程之監造服務工作委由上訴人辦理；於第 2條第2項第1款約定：「本契約服務工作所涵蓋之工程範圍 為本項工程之施工項目…之監造技術服務工作等，其服務內 容詳如附件一所示……」（見原審卷㈠第1頁），依系爭監 造契約附件一約定，上訴人之服務工作主要包含一般規定、 工程監造、其他服務及工地試驗檢驗等，即應處理審查並督 導璉嶸公司按所提計畫書及工程契約範圍內各種圖說、文件 資料等，並控制工程進度；督促承包商隨時繪製施工圖並予 切實審查；監督承包商履行工程契約事宜；督導承包商遵守 勞工安全衛生法規及環境保護法規等有關法令相關規定應辦 之事項；定期召開施工會議檢討施工方法、工程進度、工程 品管等事宜；會同辦理工程初驗及驗收事宜；有關工程履約 介面之協調及整合工作；承包商施工前之基準測量、放樣及 各種測量之檢測；配合工程需要辦理變更設計；協助業主處 理與承包商之履約爭議調解及訴訟事宜等（見同上卷第121 、122頁）；第2條第4項第1款約定：上訴人應對系爭監造契 約規定之工作負完全履行之責任，以最佳之工程實務及技術 經驗履行其服務義務，並隨時維護被上訴人之利益妥善控制 工程品質、進度與成本（見同上卷第17頁）；同條項第9款 約定：上訴人應按照人員組織配置規定之資格及其相關規定 指派服務所需之人員。且上訴人所聘監造人員中，需有符合 依「公共工程專業技師簽證規則」中簽證資格之技師人員並 辦理簽證事宜（見同上卷第18頁）；同條第5項第2款約定： 「乙方（上訴人）應依民法第535條規定，以善良管理人之 注意執行本工程監造事宜……」（見同上卷第20頁），乃約 明上訴人應依民法委任契約之規定盡其注意義務，且系爭監 造契約附件二係就人員資格，包含監造計畫負責人、主辦工 程師、勞工安全衛生人員、協辦工程師、品管工程師，明訂 應具備相關之專門學識、技術、證照之資格（見同上卷第12 3頁），堪認上訴人係因具備專業知識技能，而受任處理系 爭工程之監造事務，代理被上訴人監督承包商按圖施工，審 查承包商所提出之施工計畫、各階段估驗計價書，彙整竣工 、結算文件，並於工程進行中協助被上訴人為爭議協調、訴 訟，被上訴人負有給付報酬之義務，是系爭監造契約之性質 為有償之委任契約。 ⒊系爭監造契約第2條第9項第4款約定：「甲方（被上訴人） 應於乙方完成本契約規定所有監造服務工作，並於全部工程 正式驗收合格，完成工程結算及移交文件經接受認可後，結 清服務費尾款」（見原審卷㈠第23頁）。系爭工程已於98年 5月7日完成結算，並由上訴人移交文件經被上訴人接受及認 可，被上訴人應給付上訴人服務費尾款829萬2,052元，其僅 給付372萬2,491元等情，為兩造所不爭執，且有驗收結算證 明書、被上訴人函可稽（見同上卷第88至91頁），則上訴人 主張被上訴人尚欠系爭服務費尾款456萬9,561元，尚非無據 。 ⒋按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條本文定有 明文。查系爭監造契約係委任契約，已如前述，依上開規定 ，系爭服務費尾款給付請求權之消滅時效為15年。系爭工程 於98年5月7日完成結算及移交文件經接受認可，上訴人對被 上訴人之系爭服務費尾款給付請求權應自同年月8日起算15 年時效，上訴人於100年4月28日發函請求被上訴人給付（見 原審卷㈠第226、396頁），並於同年10月27日對被上訴人起 訴請求（見同上卷第1頁），核未罹於消滅時效。被上訴人 抗辯上訴人之系爭服務費尾款給付請求權已罹於消滅時效云 云，洵無足取。 ㈡兩造就系爭擋土牆位移事件之責任未成立以系爭土木技師公 會補充報告書所載鑑定結果為認定依據之證據契約： 上訴人主張依如原判決附表（下稱附表）一編號三審查會議 紀錄所載，應認兩造合意以土木技師公會補充報告書作為後 續檢討疏失責任之依循並受拘束，已成立證據契約，兩造並 於附表一編號四、五會議達成伊無監造疏失之合意，有民事 訴訟法第270條之1第3項規定之適用等語，然為被上訴人所 否認。查： ⒈系爭工程關於基樁打設，因璉嶸公司對因此所產生噪音及震 動，有危及鄰近住戶寧靜及建物安全之疑義，遂經被上訴人 召開如附表二編號一、二所示會議，並與上訴人、聯合大地 公司、璉嶸公司達成附表二「結論」欄所示結論，聯合大地 公司提出擋土牆及預壘樁設計檢核計算書予上訴人，上訴人 則就聯合大地公司之變更設計部分提出變更設計預算書等文 件，經送被上訴人核備及核定預壘樁施工計畫書，完成預壘 樁替代案之變更設計，而聯合大地公司就系爭工程之設計未 符合規範而有瑕疵等情，為兩造所不爭執，且有中華顧問工 程司函、聯合大地公司函、變更預算書可稽（見原審卷㈠第 132、241至320、322至349頁）。系爭擋土牆位移事件發生 後，被上訴人召集上訴人、聯合大地公司及璉嶸公司開會商 討善後，作成如附表一所示會議結論，依會議結論可知，編 號一會議結論雖認應由聯合大地公司負擔修復費用（見同上 卷第28頁），然於編號二會議結論已載明同意由聯合大地公 司委託土木技師公會鑑定，修復費用由聯合大地公司負擔， 俟鑑定單位責任歸屬認定後，依鑑定結果另作釐定等語（見 同上卷第31至35頁）；編號三會議結論則載明：除繼續函請 土木技師公會就原結構設計、各單位對鑑定報告之疑義、擋 土牆形式與實際不符問題鑑定與釐清、補正外，並要求土木 技師公會對於各單位之疏失責任比例提出建議，修復費用之 計算方式，則暫依土木技師公會補正後鑑定報告建議疏失百 分比，先繳交修復費用予被上訴人，各單位如尚有爭議，可 循其他正常途徑辦理申訴等語（見同上卷第227、237頁）， 顯見附表一編號三會議結論僅係同意繼續要求土木技師公會 鑑定、補正與建議各單位責任比例，並由各單位暫先依鑑定 結果繳交修復費用，仍有爭議者，可另循相關程序謀求救濟 ，要無合意以土木技師公會補充鑑定結果作為責任歸屬之認 定依據。 ⒉依附表一編號四、五所示會議紀錄所載（見原審卷㈠第76至 86頁），上開會議係就各單位責任分配進行討論，編號五所 示會議結論為：「各單位對於前項結論如有異議，請依契約 規定向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出爭議調解 或循法律途徑辦理」（見同上卷第84頁），要無被上訴人已 依補充鑑定報告意見同意上訴人並無監造疏失之情事，自不 得徒以被上訴人檢送附表一編號五會議紀錄予上訴人，上訴 人於97年9月10日發函回覆表示：就伊無疏失部分表示贊同 等語（見同上卷第87頁），即認兩造已經合意上訴人對於系 爭擋土牆位移事件之發生無疏失，且上開會議討論結論與書 信往來，非屬於訴訟程序中所為爭點整理並簡化爭點之協議 ，自無民事訴訟法第270條之1第3項規定之適用。上訴人執 此主張，委無可取。 ㈢上訴人就系爭擋土牆位移事件之發生應負未盡監造義務之債 務不履行責任： ⒈系爭監造契約第2條第5項第1款約定：「乙方辦理本契約規 定之服務時，應以專業之技術、謹慎與勤勉之態度，履行其 本契約義務，擔任甲方之忠實顧問，隨時保障甲方之權益。 對於工程界認為適當之技術水準與實務所必要，以及按本契 約規定應辦理之服務，不得因甲方之書面意見、指示或核定 而影響、減少、免除或解除乙方應盡之義務」；第2款約定 ：「乙方應依民法第五三五條規定，以善良管理人之注意執 行本工程監造事宜，如因所提供之服務有缺陷、瑕疵或其他 不符合本契約規定之情形時，除應迅速進行修正措施及提供 修正工作所需之圖樣、技術資料、文件，其費用由乙方負擔 外，並應賠償甲方因上述情形所遭受之損害」（見原審卷㈠ 第20頁）。又受任人受有報酬者，應以善良管理人之注意為 之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544 條定有明文。系爭監造契約為委任契約之性質，已如前述， 上訴人自應依系爭監造契約之約定履行，盡善良管理人之注 意義務。 ⒉查上訴人於96年4月間至系爭工程工地進行砂石料填築檢核 時，發現系爭擋土牆有向北滑動位移之情形，除請璉嶸公司 立即暫停施工，並由被上訴人召開會議，作成如附表一編號 一至五所示結論。被上訴人為修復系爭擋土牆，與聯合大地 公司召開系爭工程大埔橋引道擋土牆位移修復方案設計審查 會議，決定將預壘樁基樁直徑由原本40cm加大為60cm。聯合 大地公司於修復方案設計圖中，除將主要鋼筋量由原本D19- 8支改為D22-0支、箍筋量由原本D13@15cm螺旋箍筋改為D16@ 7.5cm螺旋箍筋外，並增訂「水泥砂漿目標強度（28天配比 ）」、「水灰比」及「砂漿稠度」等試驗標準；系爭擋土牆 位移事件發生後，聯合大地公司委託土木技師公會鑑定，作 成鑑定報告書及補充報告書。嗣就系爭擋土牆位移事件，被 上訴人與聯合大地公司於原法院另案請求給付工程款事件（ 原法院98年度重訴字第34號事件）經原法院囑託工程會鑑定 ，工程會依序於99年7月2日、100年10月24日檢送鑑定書（ 下稱工程會99年7月2日、100年10月24日鑑定書）等情，為 兩造所不爭執，且有會議紀錄、土木技師公會鑑定報告書、 補充報告書、工程會鑑定書可稽（見原審卷㈠第26至86、13 3至135、158至183、227至237頁、原審卷㈡第19至92頁，本 院卷㈡第64至74頁）。 ⒊土木技師公會接受聯合大地公司委託鑑定後，即召開擋土牆 預壘樁鑽心取樣試驗方法會議，並於96年9月間進行現場補 充地質鑽探、現場回填土取樣、擋土牆樁基礎現場試挖、鑽 心及取樣、進行鋼筋試拉、混凝土試體試壓、鑽探現場取樣 試體室內試驗，於96年10月11日提出鑑定報告書，且檢附擋 土牆基礎版下方3倍樁徑範圍內，樁基礎現場鑽心取樣、試 驗及分析結果，並提出基樁樁體材料試驗強度統計表，其鑑 定報告書記載：「⒈鑑定標的物發生位移之機制：原設計之 擋土牆若不考慮基樁時，依本鑑定補充地質鑽探資料分析， 其抗傾倒及承載力安全係數均大於1.0，只有抗滑動力安全 係數小於1，顯示擋土牆於牆背回填土施工過程中，即須藉 由基樁提供足夠的水平阻抗力以抵抗側向土壓力，當基樁無 法發揮應有之水平阻抗力時，擋土牆即產生側移。⒉鑑定標 的物產生位移之原因：現場挖掘結果顯示，與擋土牆底版接 合處之基樁樁頭為劣質砂漿，材料強度不足，導致基樁無法 發揮應有之水平阻抗力，造成擋土牆側移。⒊造成基樁樁頭 頂包泥及樁頭材料強度不足之原因：⑴地質因素：由於地表 下8.5公尺內均為極軟弱黏土層，N質為1~2，與設計時採大 區域之地質情形有落差，施工時軟弱黏土易殘留於鑽孔中， 污染砂漿，故施工稍有不慎，劣質深度判斷不宜時，亦形成 弱面；本案四處取樣發現污染嚴重。⑵工法選擇：如前述⑴ 所言，本案採預壘樁工法施工，此工法係利用壓力擠出水泥 砂漿，擠出泥漿，當鑽機提昇接近地面減壓時，易受軟土擠 壓，更何況此時砂漿材成液態狀，故在黏土地質施工，其樁 體強度不易掌控，此工法較適用於臨時擋土牆，若作為永久 結構，一般所採用之材料以呈塑性體之混凝土為宜，且其施 工係利用特密管注入混凝土，新鮮混凝土較不會受泥漿污染 。⑶施工品質：預壘樁之劣質厚度大於一般連續壁，故預壘 樁之劣質打除深度應由經驗豐富之施工人員現場評估，若未 注意者，極易造成樁頂包泥及樁頂材料強度不足等問題。」 （見原審卷㈠第50、51頁）。參照土木技師公會就系爭擋土 牆基礎版下方3倍樁徑範圍內之樁基礎現場鑽心取樣試驗強 度結果，取樣點編號1至4之平均強度（單位為kg/c㎡）依序 為23.3、26、56、33.3，顯示擋土牆基樁強度差異甚大，取 樣點之擋土牆基樁現況主要工程特徵為：「a.擋土牆底版下 方1m範圍之基樁出現裂縫、b.試挖點樁體材料外觀呈剝離狀 、c.部分樁頂與擋土牆底部PC鋪面間有包泥現象……f.樁體 水泥砂漿在凝結前有受軟土擠壓致樁直徑縮小情形、g.樁頂 黏土層夾有植物類根部有機質材料」（見原審卷㈠第45、46 頁）；土木技師公會101年5月1日函亦載明：現場4組基樁樁 體材料鑽心取樣試驗結果，遠低於設計強度，擋土牆底版接 合處之基樁樁頭為劣質砂漿，材料強度不足，導致基樁無法 發揮應有之水平阻抗力，是造成擋土牆側移之原因等語（見 本院更審前卷㈠第119頁）。又兩造會同聯合大地公司、璉 嶸公司人員另行取樣送由交通部公路總局材料試驗所試驗結 果，抗壓強度均遠低於設計強度，亦有試驗報告可稽（見同 上卷第107至116頁），足見系爭擋土牆之預壘樁頭強度顯有 不足，且樁身有樁徑縮小、包泥、裂縫等情形，施工強度不 足，為系爭擋土牆位移事件發生之原因。 ⒋參照工程會99年7月2日、100年10月24日鑑定書之鑑定意見 ：「本擋土牆產生位移主要原因為施工單位施作基礎預壘基 樁時，其水泥砂漿材料抗壓強度未能依設計圖設計之強度施 工，依台灣省土木技師公會鑑定時於現場所作之預壘樁水泥 砂漿材料鑽心取樣，經抗壓強度試驗結果，其抗壓強度為17 Kg/c㎡～62Kg/c㎡，約為預壘樁設計強度175kg/c㎡百分之 十至百分之三十五，以致預壘基樁之劣質砂漿材料強度不足 ，無法承受原設計剪應力，導致擋土牆發生水平位移」，「 在水中或泥水中灌注基樁混凝土，原本即難預期能達到其灌 注材料試體相當之強度……查本案預壘樁設計強度175kg/c ㎡，唯經現場鑽心取樣結果顯示，其實際強度僅達設計強度 10％，遠低於規範要求，已超出合理範圍，依工程實務而言 ，其工程之安全性確有不足之虞」（見原審卷㈡第28、54頁 ）；土木技師公會101年5月14日函亦載明：「……因此在現 場已完工之基樁材料強度嚴重不足之情況下，不論設計材料 強度是否提高或設計假設活載重多少均不影響本鑑定報告之 結論」（見本院更審前卷㈠第119頁），均認預壘樁之劣質 砂漿材料強度嚴重不足，為系爭擋土牆位移事件發生之原因 ，與聯合大地公司設計有無錯誤及地質變異無關。 ⒌依系爭工程之預壘樁施工規範（見原審卷㈡第187至194頁） 及預壘樁施工計畫書（見同上卷第197至224頁）記載，系爭 工程之預壘樁工法，係使用預壘樁鑽掘機配合螺旋鑽桿鑽掘 現地土壤，並利用螺旋桿鑽掘機將土壤排除挖出，當鑽掘至 基樁設計深度時，以幫浦自鑽桿前端打出水泥砂漿，同時配 合樁孔內注漿之上昇，徐徐抽取螺旋桿，當注漿完成拔除鑽 桿，迅速將預先製作完成之鋼筋籠植入孔中，並確認鋼筋頂 端高程，即完成單樁施工程序。參照前述土木技師公會鑑定 意見關於造成基樁樁頂包泥及樁頭材料強度不足之原因，可 知上開預壘樁施工法在地下水較多或軟弱黏土層之地盤作業 時，極易因水泥砂漿與與開挖之鬆散土壤、土沙混合或有其 他黏土層污染砂漿，導致基樁強度不足，為避免此種情況發 生，必須由經驗豐富之施工人員，就預壘樁之劣質打除深度 在場評估、施作，且依預壘樁詳圖標示，施工時應將劣質混 凝土敲除（見同上卷第186頁）。上訴人為系爭工程之監造 單位，本於其工程監造之專業，對於預壘樁施工過程所需採 取確保品質相關事項，應盡善良管理人注意義務，對璉嶸公 司之施工進行必要之監督及審核，以確保工作之品質。而清 除預壘樁頭劣質水泥砂漿深度是否足夠，具經驗之監造廠商 按目視應足判斷，如有疑問，亦可採取適合之方法驗證，乃 上訴人未加注意，致未適時發現及處理而發生系爭擋土牆位 移事件，未盡其善良管理人之注意義務，而有疏失，工程會 100年10月24日鑑定意見亦採相同見解（見同上卷第58頁） 。 ⒍上訴人雖主張伊已確實督導璉嶸公司依聯合大地公司繪製之 預壘樁設計圖說進行施工，並將璉嶸公司所用注漿材料依施 工規範所定方法製作試體送檢驗確認抗壓強度，已盡監造責 任等語，並提出監工日報表、中華顧問工程司95年6月19日L -95C-342號函、預壘樁施工計畫書、中華顧問工程司95年9 月28日YL-95C-631號函及所核定之預壘樁水泥砂漿配合設計 報告、璉嶸公司預壘樁澆注紀錄表、璉嶸公司預壘樁施工自 主檢查表、健程技術顧問有限公司95年9月2日水泥砂漿方塊 試體抗壓強度試驗報告、桂田實驗室方塊試體抗壓測試報告 為證（見原審卷㈡第225至353頁，本院更審前卷㈡第136至 255頁）。惟系爭擋土牆位移事件之發生，肇因於預壘樁之 施工位在軟弱黏土層地盤，黏土殘留在鑽孔中，嚴重污染砂 漿導致水泥砂漿強度不足，並非璉嶸公司所用材料強度不足 或施工方法錯誤，璉嶸公司於施工過程疏未注意有無水泥砂 漿與開挖之鬆散土壤、土沙混合，或有其他黏土層污染砂漿 ，致基樁有瑕疵，而需打除並採取必要之改善方法，造成施 工品質瑕疵，上訴人對此亦未加以查核監督，致未發現該瑕 疵而發生系爭擋土牆位移事件。上訴人所舉上開證據，尚不 足推認其就此已盡善良管理人之注意義務而無過失。 ⒎上訴人固主張伊就施工結果成敗非與璉嶸公司同負承攬責任 ，不能以施工品質發生瑕疵，推定伊必有監督不周，且樁頭 劣質打除由璉嶸公司負責，伊判斷包商樁頭劣質打除是否足 夠，以本案預壘樁詳圖標明之敲除深度為準，超過部分，聯 合大地公司精算後已不認有劣質問題，且該部分位於基礎底 板下方，監造人員無法判別其強度，本案設計圖說並未訂定 地下凝固成形樁體之抗壓強度及檢驗方法，上訴人無法判定 是否廢樁等語。然查上訴人受被上訴人委任監造，對於樁頭 劣質砂漿打除是否充足及應否廢樁，自應具備判斷之專業能 力，且於有疑義時，非不得採取適當方法檢驗確認，並應依 工地實際施作狀況判斷、處置，以盡其維護被上訴人利益之 契約義務，非僅以監督施工是否符合設計規範為已足。倘上 訴人監造過程善盡查驗義務，當可發現工作物之瑕疵。上訴 人此部分主張，亦無可採。 ⒏上訴人另主張本案設計圖說所定之設計強度，指「壓注入樁 孔前使用之水泥砂漿材料強度」，非「地下凝固成形之樁體 強度」，樁徑縮小、包泥、裂縫及夾有植物類根部有機材料 與承包商施工材料強度無絕對關係，土木技師公會鑽心取樣 之檢驗方法錯誤，與伊自行採樣檢驗結果差距甚大，且璉嶸 公司實際注漿量為2.7立方公尺，水泥砂漿強度高於設計強 度2倍，樁頭品質問題應屬不可預料之意外事故等語，並提 出被上訴人品檢中心抗壓強度試驗結果報告、原設計鑽孔土 壤試驗資料、擋土牆預壘樁施工說明、CNS國家標準水硬性 水泥墁料抗壓強度檢驗法、會議簡報資料、監工日報表、系 爭工程預壘樁澆注記錄表為證（見本院更審前卷㈠第47至49 頁、卷㈡第64至68、125至255頁、卷㈢第6至82頁）。惟查 預壘樁水泥砂漿配合設計報告檢附之方塊試體抗壓測試報告 ，顯示預壘樁設計時之強度試驗，即包括以方塊體方法測試 ，設計強度同為175kg/c㎡，試體之壓強度達265.2、258.9k g/c㎡（見原審卷㈡第233、234頁），上訴人所稱於施工中 會同璉嶸公司取樣試驗，亦均以凝固之方塊試體進行（見原 審卷㈡第266至53、355頁），上訴人於96年5月2日採樣，亦 係以鑽心試體為樣本送驗（見本院更審前審㈠卷第47頁）， 顯見灌漿後在地下凝固成形之樁體強度亦不得低於175kg/c ㎡。而上訴人自行採樣未經會同相關單位進行，取樣是否符 合檢驗之標準，已有可疑，且其於同年月21日作成之施工說 明，亦載明：96年5月2日鑽心取樣結果僅供參考，建議擇一 處基樁由樁頭處鑽取砂漿圓柱試體再行檢驗等語（見本院更 審前卷㈡第134頁），則該次取樣試驗結果，尚不足據為上 訴人有利之認定。又工程施作除材料之要求外，尚有施工方 法及品質之要求，水泥砂漿材料強度及注漿量規範之目的， 均在確保樁體強度之要求，否則即無意義，灌漿完成後凝固 之樁體強度至少應與水泥砂漿強度相當，是以上開標準試驗 ，並無可議。系爭擋土牆位移事件之發生，既係因璉嶸公司 施作預壘樁頭強度明顯不足所導致，其工作自有瑕疵，不因 所用水泥砂漿強度及注漿量是否符合設計圖說而有異。上訴 人為監造單位，對於系爭擋土牆施作位置之地質可能影響預 壘樁施工品質之問題，亦應隨時加以注意查驗，上訴人未就 璉嶸公司施工時清除預壘樁頭劣質水泥砂漿深度是否足夠加 以檢視，難認已盡監造之善良管理人注意義務。 ㈣被上訴人對上訴人無民法第535條、第544條、第227條第2項 規定及系爭監造契約第2條第5項第2款約定之損害賠償債權 可與系爭服務費尾款抵銷： ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦有明文 。是損害賠償，係由義務人就權利人所受損害負回復原狀即 回復至未受損害之應有狀態之義務為原則，依同條第3項規 定，債權人雖得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀，惟損害發生前之原狀如已經回復，損害即獲填補，自 不得再請求賠償損害。又承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵 ；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善 或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及 費用，均由承攬人負擔，民法第492條、第497條第1項、第2 項分別定有明文。故定作人於工作進行中，發現因承攬人之 過失，可預見工作有瑕疵時，得定期請求承攬人改善工作及 依約履行，承攬人所為改善係履行承攬契約之義務，定作人 自無庸另行計價給付承攬報酬，此不因定作人另委任監造而 異。 ⒉系爭擋土牆位移事件，係因璉嶸公司施作預壘樁之過程，未 注意有無水泥砂漿與開挖之鬆散土壤、土沙混合或有其他黏 土層污染砂漿，致基樁有瑕疵，而需打除並採取必要之改善 方法所造成，璉嶸公司之工作自有瑕疵，上訴人未盡受任人 之善良管理人注意義務，固亦有過失。惟被上訴人與璉嶸公 司所簽訂之工程合約第11條約定：「分期查證與試驗：工程 施工進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板、鋼筋 紮放、路基路面分層鋪設滾壓等完成，乙方均需報請甲方派 員查證或試驗，合格後始得繼續進行次一步工作，否則甲方 得責令乙方改正或拆除重做或不予計價。」；第21條第3款 約定：「查驗、測試或檢驗結果不合格契約規定者，甲方得 予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」， 而系爭擋土牆之上開瑕疵，經上訴人於97年4月間進行砂石 料填築檢核時發現，嗣經辦理契約變更，已由璉嶸公司將原 施作擋土牆拆除後重新施作完成，為兩造所不爭執，且有工 程契約、工程結算明細表、工程數量計算表可稽（見原審卷 ㈡第417至425頁，本院更審前卷㈠第88、90、173至180頁） 。則系爭擋土牆之瑕疵，璉嶸公司依上開約定本負有免費改 善義務，且斯時璉嶸公司尚未完工將工作交付被上訴人受領 ，危險仍應由璉嶸公司負擔，璉嶸公司已將系爭擋土牆拆除 重新施作完成，被上訴人所受損害，已獲得填補，無從再請 求上訴人賠償損害。被上訴人就原設計範圍內之改善工作， 並無另行給付璉嶸公司工程款之義務，其自行決定給付璉嶸 公司此部分工程款，縱因此受有損害，亦與上訴人履行監造 契約之過失間無因果關係，自不得請求上訴人賠償。至變更 設計部分之施作費用，被上訴人已陳明該部分不在主張抵銷 之範圍內，不予贅述。是被上訴人主張伊因系爭擋土牆位移 事件支出重建修復工程費用1,827萬8,244元（見本院更審前 卷㈠第297至299頁），伊得依民法第535條、第544條、第22 7條第2項規定及系爭監造契約第2條第5項第2款約定，請求 上訴人依25％責任比例賠償456萬9,561元，並以之與上訴人 之系爭服務費尾款債權抵銷云云，洵屬無據。 ⒊被上訴人抗辯璉嶸公司施作系爭擋土牆底版接合處之基樁雖 有瑕疵，但擋土牆則無瑕疵，拆除重作之費用，應由上訴人 負責賠償等語。然系爭擋土牆底版接合處之基樁樁頭為系爭 擋土牆之基礎，其瑕疵存否與擋土牆預定之效用為整體不可 分割，否則即無須拆除系爭擋土牆重新施作，是系爭擋土牆 拆除重作均屬璉嶸公司改善工程瑕疵之範圍，被上訴人毋庸 就此另行給付工程款，已如前述，自不得請求上訴人賠償。 ⒋被上訴人復抗辯上訴人為本院102年度建上字第60號事件（ 下稱60號事件）之參加人，對於該事件不爭執事項所列系爭 工程結算金額，及伊受有因預壘樁位移重新施作金額1,827 萬8,244元之損害，未為反對之表示，上訴人於此否認伊受 有損害，顯然違反訴訟誠信及禁反言原則等語。惟查上訴人 於60號事件為輔助被上訴人而為訴訟參加，上訴人與聯合大 地公司於該事件雖對被上訴人因預壘樁位移重新施作之金額 為1,827萬8,244元，及系爭工程已完成結算，其結算金額如 結算數量統計表、計算書與明細表所載等項不爭執，但並非 不爭執被上訴人受有1,827萬8,244元之損害，上訴人於本件 抗辯被上訴人未受損害，不能認為有違反訴訟上誠信原則或 禁反言原則之情事。被上訴人以此抗辯，並無可取。 六、綜上所述，上訴人依系爭監造契約之約定，請求被上訴人給 付456萬9,561元，及自100年4月29日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審就 上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又兩造均陳 明願供擔保，請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第4 63條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 李國增 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 書記官 戴伯勳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。