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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1150號 抗　告　人　僑圓工程有限公司 法定代理人　游智惠 代　理　人　柏有為律師 　　　　　　施旻孝律師 相　對　人　立民營造股份有限公司 法定代理人　郭枝茂 代　理　人　宋皇佑律師 上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國 103年5月23日臺灣新北地方法院103年度全字第124號裁定提起抗 告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請意旨略以： ㈠伊於民國（下同）101年11月8日及102年1月18日，分別將向 第三人珍寶事業股份有限公司（下稱珍寶公司）所承攬「江 翠北側FG區（LA-38）重劃工程」之排水工程及人行道工程 （以下合稱系爭合約），分包予抗告人。因抗告人施作進度 緩慢延誤預定進度，且有水溝錯位、水溝蓋高達九成以上不 合格、水溝高程多處不正確等重大施工品質缺失，及其他工 程品質瑕疵，經伊限期促請改善未果，伊除於102年12月11 日寄發板橋莒光郵局000239號存證信函，依系爭合約第27條 及第30條約定終止系爭合約，並促請抗告人立即將所屬人員 及機具撤出如原裁定附表一所示土地（下稱系爭工地），翌 日另派專人將同一內容之函件送至抗告人之系爭工地管理人 員處。抗告人既於102年12月16日收受上開存證信函，系爭 合約已生終止之效力，無論係依系爭合約第30條第2項約定 ，或依承攬契約解消失效後承攬人已無法律上原因得以占有 系爭工地之當然法理，抗告人應撤離系爭工地，不得占有系 爭工地或以任何方式妨害伊對於系爭工地之占有。 ㈡抗告人迄仍將如原裁定附表二及附圖所示之機具（挖土機3 台）、車輛（卡車1輛）、設備（貨櫃2座）及工作物（工寮 1座）留置系爭工地，拒不拆除或移除，於伊自行雇工修補 上開工程瑕疵時，抗告人之員工仍多次擅闖系爭工地以暴力 阻撓施工，主張已施作之水溝蓋、集水井等工作物為抗告人 所有，並至警察局提出竊盜、毀損等告訴，且口出「拿錢放 人」、「錢不要，寧願將現場全部破壞」等語，嚴重妨害伊 對於系爭工地之完全占有及後續工程之正常進行，致伊受有 持續累積擴大之工程延宕損害。抗告人之上開妨害行為，已 嚴重影響伊履行與珍寶公司間之承攬債務，如不儘速予排除 並有效禁止，將繼續擴大工程延宕之重大損害。 ㈢依系爭合約第30條第2項約定，於抗告人有同條第1項之不良 履行事由致伊依該項解除合約時，兩造就抗告人已履行之部 分，係約定抗告人應將到場材料、工具點交予伊，伊得自辦 或另行招商承作，俟工程完工後再與抗告人結算，與承攬合 約終止之效果無異，依民法第98條規定，兩造之真意係在終 止系爭合約而非解除系爭合約。伊以存證信函同時依系爭合 約第27條及第30條約定表示終止系爭合約，所發生者均為系 爭合約向後失效，前已履行部分毋庸回復原狀之法律效果， 並無矛盾。 ㈣爰依民事訴訟法第538條第1項規定，並陳明願提供擔保，請 准予定暫時狀態之假處分。 二、原法院以：相對人之上開主張，已釋明兩造間具有民事訴訟 法第538條第1項爭執之法律關係，且該爭執之法律關係得以 相對人提起確認系爭合約關係不存在之訴確定。而就定暫時 狀態處分之原因即有其必要性，釋明雖有不足，然其已陳明 願供擔保以補釋明之不足。爰裁定准許相對人以新臺幣（下 同）627萬元為抗告人供擔保後，抗告人不得占有，或以任 何方式妨害相對人對系爭工地之占有，並應將系爭工地上如 原裁定附表二及附圖所示編號1、2、3部分之機具（挖土機 ）、編號4部分之車輛（貨車）及編號5、6部分之設備（貨 櫃）移除，並應將編號7部分之工作物（工寮）拆除並移除 。 三、抗告意旨略以： ㈠相對人已自承其本案請求與本件定暫時狀態處分之移除機具 、設備及工作物等請求相同，非原裁定所認之確認系爭合約 關係不存在之訴。相對人未提出任何法律上之請求權基礎， 不應准其所請。 ㈡系爭合約第27條或第30條均無伊應撤離系爭工地現場機具、 設備之文義，況相對人依約負有與伊實地驗收或點交材料、 器具等契約對待給付義務，相對人自認尚未履行驗收或點交 之先行義務，無權要求伊將機具、材料及設備等撤離系爭工 地，伊為同時履行抗辯。 ㈢相對人並未釋明係因伊造成各工期之延宕，或遭珍寶公司究 責等重大、急迫情事，顯未釋明定暫時狀態處分之原因。 ㈣伊提出之新北市土木技師公會鑑定報告，係鑑定相對人積欠 伊之工程款項（包括已計價未領款、已施作完成尚未計價及 已施作未辦理追加之款項）已達2,896萬4,743元。而相對人 提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告，則為鑑定相對人所主 張之工程缺失，及相對人依約應負驗收或點交之先行義務， 既未就伊已施作完成之部分工程現狀為鑑定，即無可能取代 相對人應履行之驗收或點交義務。 ㈤於相對人未履行依約應負驗收或點交之先行義務前，倘准其 所請，將導致伊已施作工程無從驗收或點交。伊所承受之可 能損失，非僅延宕利息，尚包括對於相對人之工程款債權無 從即時確認之風險。 ㈥相對人於取得原裁定准予定暫時狀態之處分後，旋寄發存證 信函通知伊前於原法院所為同意結算之要約，已因伊拒絕承 諾而失效、作廢，可見相對人並無誠信，原裁定准許定暫時 狀態處分之基礎事實已不存在。 四、按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫 之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分」，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又聲請定 暫時狀態之處分應就其請求及定暫時狀態處分之原因釋明之 。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適 當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處 分，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條前段、第526條第 1項、第2項之規定自明。是債權人聲請定暫時狀態處分應就 其請求及原因為釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足 ，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相 當之擔保，裁定許為定暫時狀態之處分。而釋明與證明，在 分量上並不相同，凡當事人提出之證據，雖未能使法院達於 確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之 主張大概為如此者，應已盡釋明之責。且負釋明責任之人， 苟能就得推認要件事實之間接事實為釋明，亦無不可，非以 直接釋明要件事實為必要，故法院審酌是否已盡釋明之責時 ，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事 實予以割裂觀察（最高法院100年度台抗字第65號裁定要旨 參照）。又定暫時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係之 雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之必 要，應考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡該 處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，債權人因該處分 獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損 害，以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之 釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之（ 最高法院101年度台抗字第917號裁定要旨參照）。末按法院 就債務人因定暫時狀態之處分所受損害，命債權人預供擔保 者，其金額之多寡應如何始為相當，固屬法院依職權所得裁 量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院20年抗字第29 6號及48年台抗字第18號判例意旨參照）。然此項擔保，係 備供債務人因定暫時狀態假處分所受損害之賠償，故法院定 其擔保金額時，自須斟酌債務人所應受之損害以為衡量之標 準（最高法院97年度台抗字第763號裁定要旨參照）。 五、經查： ㈠相對人主張抗告人承攬其分包工程因進度延誤、施工品質不 佳，經催告未改善，其已依系爭合約第27條及第30條約定終 止系爭合約，抗告人仍占有系爭工地，妨害其後續工程施作 ，兩造因無共識而調解不成立等情，業據提出系爭合約、存 證信函、照片、民事聲請調解狀、調解不成立證明書及民事 答辯狀等為證（原法院卷第60-120頁）。抗告人則抗辯相對 人兼用終止及解除系爭合約之用語，意思表示不明確，系爭 合約尚未合法終止或解除，其有權進場施作及維護場內材料 安全。相對人阻撓其入場施作，屬受領遲延，應負相關之損 害賠償責任等語。核諸上情，兩造對於抗告人繼續占有或妨 害相對人占有系爭工地，是否具有正當法律權源（即兩造間 之承攬關係是否繼續存在）乙節，既有所爭執，堪認相對人 就定暫時狀態處分之請求，已為相當之釋明。 ㈡關於定暫時狀態處分之原因，相對人以其已終止系爭合約， 因系爭工程尚未完工，抗告人繼續占有系爭工地，妨害其對 於系爭工地後續工程之進行，其因持續之工程延宕，將負擔 日後珍寶公司高額逾期罰款（即每日按其與珍寶公司所訂工 程合約總價千分之三即約109萬元罰款）之重大損害，甚至 有遭珍寶公司解約求償之虞等語，業據提出其與珍寶公司之 工程承攬合約書、抗告人進入工地、阻擾施工照片等為證（ 原法院卷第41-59、95-108頁）。倘抗告人繼續占有系爭工 地，固可保持系爭工地現狀，確保系爭工程已完工部分及已 進場材料等數量，有助抗告人向相對人提起給付工程款抑或 請求損害賠償訴訟之舉證，然相對人未完成之工程將無法正 常進行。查兩造已分別申請臺灣省土木技師公會及新北市土 木技師公會鑑定系爭工程已完成、未完成部分，及瑕疵之數 量、金額（原法院卷第140-156、166-180頁），即就系爭工 地現狀已有證據方法得以確認。況於原法院訊問時，抗告人 表示其所受損害為未領取工程款，相對人則回應若抗告人立 即撤離系爭工地，不再妨礙其對工地之占有、管理及後續施 工等行為，其同意進行工程結算程序等語（原法院卷第128 頁）。兩相權衡，堪認相對人無法進行後續工程之損害應大 於抗告人因該處分所受系爭工地現況破壞舉證困難之損害， 且有防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而具有定暫時 狀態處分之必要性。至相對人嗣寄發存證信函以其前同意結 算之要約已因抗告人拒絕承諾而失效乙情通知抗告人，如抗 告人恐日後就其已完成工程款之請求有不能強制執行或甚難 執行之虞，應另循其他程序為其權利之保全。 ㈢又定暫時狀態之處分係保全程序，並非確定私權之訴訟，當 事人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否正當，乃 本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能解決。抗告 意旨所指無論系爭合約終止或解除，均無其應撤離工地現場 機具、設備之文義，且於相對人履行其驗收或點交材料、器 具等契約之對待給付義務前，抗告人得主張同時履行抗辯而 拒絕撤離現場云云，核屬本案訴訟所應審究之範疇，非本件 保全程序得予審酌。抗告意旨以相對人未盡釋明本件有「防 止發生重大之損害」或「避免急迫之危險」等定暫時狀態處 分之原因云云，委無足取。 ㈣相對人聲請定暫時狀態之處分目的，係禁止抗告人占有工地 致妨礙其就系爭工程之後續施作，並陳明願供擔保以補釋明 之不足，自無不合。原法院審酌抗告人因本件定暫時狀態處 分之執行致無從確認系爭工地現狀而領取已施作完成之工程 款為2,896萬元（原法院卷第131頁反面），認抗告人因本件 定暫時狀態處分所受之損害，係本案訴訟審理期間其無法使 用已施作完成部分之工程款所受相當於利息之損失，裁定命 相對人提供627萬元（28,960,000元×5%×第一審至第三審 之辦案期限共4年4月＝6,274,667元〈元以下四捨五入〉） 擔保抗告人因本件定暫時狀態處分可能遭受之損害，以補釋 明之不足，尚無不當。況依上開判例要旨，法院就抗告人因 假扣押或假處分所受損害，命相對人預供擔保者，其金額之 多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事 人可任意指摘，抗告意旨以相對人應提供2,896萬4,743元擔 保金云云，要無可採。 六、綜上所述，相對人就其聲請定暫時狀態處分之請求及原因， 已為相當之釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，洵無不 合，應予准許。原裁定准相對人之聲請，核無不合。抗告意 旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 3 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 周群翔 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 103 年 9 月 3 日 書記官 余姿慧