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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1914號 抗　告　人　晨曦建設股份有限公司 法定代理人　彭幸水 代　理　人　陳俊傑律師 複 代理 人　蔡菘萍律師 相　對　人　晨曦大地社區公寓大廈管理委員會 法定代理人　廖霞榮 代　理　人　吳仲立律師 上列當事人間請求定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國 103年11月5日臺灣新竹地方法院103年度裁全字第31號第一審裁 定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請及抗告意旨略以： ㈠案外人即伊公司負責人彭幸水於民國（下同）102年1月間， 委任伊就坐落新竹市○○段第256、256-2、257、257-1、25 8、293、293-5地號等7筆土地（下稱系爭工地）上，起造地 上三層、地下一層23幢41棟41戶房屋（即如附圖所示四期社 區，下稱第四期建案）。 ㈡伊於102年5月24日領得新竹市政府核發（102）府工建字第0 0141號建築執照， 應於領照後6個月開工，開工之日起16個 月內完工，即自102年5月27日起迄104年3月26日止之16個月 內完工。 ㈢彭幸水於102年1月1日出具同意書， 同意伊及伊所僱用人員 、機具、車輛，通行其所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○號 土地（下稱系爭295-18號土地），通行至系爭工地。 ㈣伊欲通行系爭295-18號土地上如附圖所示路線1， 經新竹市 ○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭294、534號土地）至 系爭工地時，相對人竟不准伊公司之機具及工程人員、車輛 通行，致伊遲遲無法開工。 ㈤伊自102年5月間起不斷催告相對人勿干擾通行，均無結果， 而相對人不准通行，不僅使伊無法如期開工，遭主管機關撤 銷建築執照之危險外，亦將造成伊公司施工人員工資、建築 物料成本雙雙高漲，承攬廠商及預購房之消費者要求解約， 並求償高額違約金之不可估計之重大損害，爰依民事訴訟法 第538條規定，願供擔保以代釋明，請准予伊供擔保後，相 對人不得在系爭295-18號土地如附圖路線1所示1/2部分面積 約84.295平方公尺土地上，設置障礙物或其他類似行為，阻 止伊或伊之僱用人員、機具、車輛通行（見本院卷㈡第30頁 反面）之定暫時狀態之處分。 二、相對人則以： ㈠系爭295-18號土地已計入伊社區之法定空地，係伊社區建築 基地內之通路，供社區內住戶通行之專用；依公寓大廈管理 條例第3條、第3條之1、第58條第2項等規定，本建案完工後 ，系爭295-18號土地應併同移轉為伊社區全體住戶所有，惟 彭幸水竟違法未予移轉，但此仍不影響該土地係供社區內住 戶使用之權益；彭幸水非伊社區之住戶，無權同意抗告人使 用系爭295-18號土地。 ㈡伊非系爭295-18號土地所有權人，系爭295-18地號土地亦未 與系爭工地相鄰，抗告人對295-18號土地又無通行權存在， 兩造間爭執之法律關係並不存在，此由抗告人遲未提起本案 訴訟即可得知，是其得否提出本件聲請，顯有疑義。 ㈢抗告人於102年7月至103年6月之間，均經由新竹市○○路○○ ○巷即新竹市○○段○○○○○○○○號土地 （下稱系爭225、283 號土地）上，如附圖所示路線2進入系爭工地， 進行開工與 整地工程，完全未經路線1通行， 且抗告人另已支付如附圖 所示一期社區住戶新台幣（下同）1,200萬元之補償款， 以 為四期社區住戶日後得使用該○○○區○○路線2之用， 抗 告人銷售第四期建案，亦載明日後由192巷出入， 本件實無 聲請通行路線1之必要。 抗告人又僅取得路線1旁系爭534-4 號部分土地之使用權，竟自行劃設如附圖所示之施工便道， 通行至系爭工地，事實上該土地所有人並未同意抗告人設置 該施工便道， 抗告人根本無法通行路線1連接該施工便道至 系爭工地，本件亦無聲請之必要。 ㈣抗告人通路線2至系爭工地僅約80公尺， 不會經過一期社區 之住宅，不影響該住戶日常生活機能，屬短距安全路線。抗 告人如通行路線1至系爭工地全長260公尺，途經伊社區作為 籃球場、停車場及垃圾環保分類存放區之公設用地，將癱瘓 伊社區住戶之日常生活功能，造成住戶生命、身體及財產上 難以金錢評估之損害，屬長距陡陂危險路線。如認抗告人仍 有通行之必要，亦以通行路線2為當等語，資為抗辯。 三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之 。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因， 依同法第538 條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋 明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律 關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必 要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或 有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重 大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種 程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡 理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分 所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高 法院101年度台抗字第497號裁定參照）。查： ㈠關於爭執之法律關係部分： ⒈抗告人主張：伊依系爭295-18號土地所有權人彭幸水所出 具之同意書，得通行如附圖所示路線1， 惟相對人禁止通 行，侵害伊得通行路線1之權利， 伊擬依民法第184條第1 項前段、第2項規定， 提起排除該侵害之訴之事實（見本 院卷第27頁、第38-40頁）， 業據提出合作出售房地合約 書、土地登記簿謄本、建築執照、協議書、同意書、存證 信函（見原法院卷第10-73頁）、 相對人委員會函（見本 院卷第25頁）為證，相對人不否認其禁止抗告人通行，更 爭執彭幸水仍登記為系爭295-18號土地所有權人之合法性 ，認彭幸水無權同意抗告人通行如附圖所示路線1等語（ 見本院卷㈠第173-175頁）， 自可認抗告人對本件爭執之 法律關係已為釋明。 ⒉抗告人原主張本件之本案訴訟係代位行使系爭道路所有人 彭幸水， 依民法第767條之排除侵害請求權以及袋地通行 權（見本院卷㈠第228頁）部分，均已撤回（見本院卷㈠ 第230頁、卷㈡第27頁），併予敘明。 ⒊另按定暫時狀態之處分，係保全程序，並非確定私權之訴 訟，聲請人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否 正當，乃本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能 解決（最高法院102年度台抗字第792號裁定參照）。本件 相對人抗辯系爭295-18號土地係其社區之法定空地；彭幸 水違法未移轉系爭295-18號土地之所有權；無權擅自將系 爭295-18號土地提供予抗告人使用；抗告人非系爭道路之 所有權人，不得以自己名義起訴請求排除侵害等，核係本 件定暫時狀態處分請求之本案「實體事項」之爭執，均非 本院「形式」審查本件定暫時狀態處分請求之保全程序時 所得論究，亦予敘明。 ㈡關於本件定暫時狀態處分之原因部分： ⒈按「債權人主張其與債務人有爭執之法律關係，並釋明有 定暫時狀態處分之原因，即得聲請法院為定暫時狀態處分 之裁定，至兩造間爭執之法律關係，則由債權人提起本案 訴訟，以資解決。是債權人就所爭執之法律關係聲請定暫 時狀態之處分，雖尚未對債務人起訴，僅生債務人得依同 法第538條之4準用同法第533條、第529條規定，聲請法院 命債權人限期起訴之問題，要難以此即謂該債權人與債務 人間無爭執之法律關係存在」（ 最高法院102年度台抗字 第9185號裁定參照）。抗告人迄今雖未提出證據證明其已 提起本件聲請之本案訴訟，但此僅生日後相對人是否聲請 法院命抗告人限期起訴之問題，尚難據此即認本件聲請無 必要，亦予敘明。 ⒉抗告人主張：如附圖所示之一期社區、相對人社區（二期 社區）、系爭工地（四期社區），以及系爭工地後方之三 期社區，均係伊公司所為共同開發之一部。第二、三、四 期建案之基地，均未臨道路，且均係以系爭295-18號土地 所有權人彭幸水出具同意書供通行方式，指定建築線，計 算建蔽率、容積率後，核給建築執照等情，業據證人即新 竹市政府建築管理科科長蘇文彬證述明確（見本院卷㈡第 30頁反面-32頁）， 並據抗告人提出第三、四期建案建築 線指示申請書（見外放證物）、平面圖（見本院卷㈠第75 頁、第199頁）、 新竹市政府建造執照影本（見原法院卷 第119頁）為證，應可採信。 ⒊抗告人主張：伊於102年5月24日領得系爭工地（第四期建 案）建築執照，應於領照後六個月開工，開工之日起16個 月內完工，即自102年5月27日起迄104年3月26日止之16個 月內完工；縱依建築法第53條規定，申請展期，本件最後 應完工日亦為105年6月27日；如逾展期期間仍未完工時， 依建築法第54條第1、2項規定，其已取領得之建築執照， 將於得展期之期限屆滿之日起失其效力等情，核與建築法 第53條、第54條之規定相符，亦可採信。 ⒋抗告人主張：相對人禁止伊通行路線1至系爭工地， 伊如 未能遵期開工、完工時，伊不僅將面臨無法如期開工，遭 主管機關撤銷建築執照之危險外，更面臨違約，應賠償訴 外人許紹勳、彭幸水之購地成本549,613,946元， 亦受有 系爭建案原可獲稅前淨利102,061,201元之損害等情， 雖 據提出合建分售協議書、不動產買賣契約書、估算表等供 參（見本院卷㈠第201-218頁）， 惟相對人予以否認並執 前詞置辯。茲分述如下： ⑴相對人抗辯： 抗告人前由如附圖所示路線2進入系爭工 地， 抗告人並支付一期社區住戶補償款1,200萬元之事 實， 抗告人對此不爭執（見原法院卷第158頁反面-159 頁），堪可採信。但，相對人抗辯：抗告人付費取得通 行路線2之權，事實上並已由路線2進出系爭工地，本件 應無再聲請通行路線1之必要云云； 抗告人則予否認。 經查： ①抗告人主張：伊今年（103年在系爭工地進行整地 ， 係因地政單位要來鑑界，只是做小型施工，用怪手將 雜草清除時，從192巷（路線2）進出（見原法院卷第 159頁、第92頁反面）。 伊於96年間大片整地包括相 對人社區外圍及現在興建之工地， 當時是從路線1進 出等情；相對人亦不否認：「96年當時抗告人整片整 地，我們社區是在87年交屋，當時抗告人是從我們社 區進出…」等語（見原法院卷第158頁反面）， 足認 抗告人除於今年曾使用路線2至系爭工地外， 更早於 96年間即已使用路線1至系爭工地， 進行大規模之整 地工作。 ②抗告人主張：伊補償給一期社區住戶之補償款係要施 作駁崁下公園、水溝等工程， 非全是路線2通行之補 償，施工期間該等住戶已要求抗告人應通行彭幸水所 有系爭295-18號土地之路線1等語；相對人亦稱：「 抗告人與…住戶約定的條件是給補償且在施工期間不 通行192巷道（路線2）， 待施工完後即以192巷（路 線2）為社區通行使用」等語（見原法院卷第159頁反 面），自可認抗告人給付補償費僅取得第四期建案完 工後，○○○區住○○○○路線2進出192巷道路之權 利而已，抗告人仍不得於施工期間通行路線2。 ③據上，相對人抗辯抗告人曾由路線2至系爭工地， 並 已支付一期社區住戶補償費等情，雖可採信。但，抗 告人主張其通行路線2至系爭工地僅係小規模整地 ； 其給付一期社區住戶補償費，僅取完工後○○○區住 ○○○○路線2之權利，施工期間仍不能通行路線2， 亦可採信， 則相對人抗辯抗告人付費取得路線2之通 行權，且事實上已由路線2進出系爭工地， 本件應無 再聲請通行路線1之必要云云，尚無可取。 ⑵相對人抗辯：抗告人僅取得路線1旁534-4號土地部分土 地之使用權，竟自行劃設施工便道通行至系爭工地，該 土地所有權人未同意抗告人舖設該施工便道，抗告人無 法通行路線1後經由534-4號土地至系爭工地，本件無聲 請通行路線1之必要等語；抗告人仍予否認。經查： ①本件抗告人請求定暫時狀態之通路，係自新竹市○○ 路○○○巷通過相對人社區之警衛室，通行路線1，往左 沿534-4號土地上之施工便道，至系爭工地大門， 詳 如附圖所示（見本院卷㈠第175頁），合先敘明。 ②抗告人主張：伊及彭幸水分別於88年及89年間，共同 與訴外人廖霞洋（應有部分1/6）、廖姵玟（ 應有部 分1/12）、詹素美（應有部分1/12）及廖福地（應有 部分1/3，廖福地死亡後嗣於96年3月19日分別由子女 廖霞榮、廖益嘉、廖秀玉、廖秀燕、廖秀惠、廖淑卿 等6人分割繼承)簽訂協議書（下稱系爭協議書），購 買渠等共有之系爭294、534號土地如協議書附圖黃色 所示寬6公尺之道路通行權， 雖據提出該協議書及土 地登記簿謄本為證（見原法院卷第31-67頁）。但： 抗告人提出其與訴外人廖霞洋、廖姵玟、詹素美、 廖福地等人於88年12月30日 、89年1月18日簽訂之 系爭協議書第1條記載：「甲方（即地主） 坐落新 竹市○○段○○○號面積341.54平方公尺、534號土地 面積364.52平方公尺…茲願在應有部分範圍內，同 意乙方（即抗告人）或其指定之人永久通行使用上 開地號內，如附圖所示之位置（著黃色），充為道 路使用…」等語（見原法院卷第31、36、41頁）。 本院核對該協議書附圖著黃色部份，約係指如附圖 所示三期社區與相對人社區間， 坐落於534-4號土 地上之既成道路部分，非全如附圖所示之施工便道 ，是抗告人依系爭協議書之內容，應僅可通行如附 圖所示534-4號土地上施工便道與既成道路重疊部 分，其餘未重疊部分，應不包括在內。 系爭協議書第4條記載：「…乙方於同段293、292- 29號土地（即第三期建案）為建築行為時，為便利 乙方施工，於建築期間內， 甲方同意乙方得於534 號土地毗鄰295-10、295-8、295-7、295-6、295-5 號土地圍牆之界址邊（著紅色部分）〈約如附圖施 工便道旁沿相對人社區外圍部分〉， 設置寬度6公 尺之便道，通行至新竹市○○路○○○巷， 建築完成 後，乙方即不得再行使用上開便道，甲方並得要求 乙方回復原狀，乙方不得異議…」（見原法院卷第 32、37、42頁）等語。本院核對該協議書附圖著紅 色部份，約係指如附圖施工便道旁，沿相對人社區 外圍6公尺部分。據此約定，抗告人就坐落上開293 、292-29號土地（即第三期建案）「為建築行為時 」，得使用（分割前）534號土地（ 沿相對人社區 外圍）設置6公尺之便道通行至新竹市○○路○○○巷 ，但「建築完成後」，即不得再行使用上開便道， 而第三期建案早已完工，此據證人即自77年起擔任 抗告人公司上開一到三期建案之工地主任林秋信證 述屬實（見本院卷㈡第30頁反面），益徵抗告人於 第三期建案完工後，亦已不得再使用協議書上著紅 色部分（即沿相對人社區外圍6公尺）， 遑論如附 圖所示之施工便道與協議書上著紅色部分尚有差別 ，是該協議書顯不足以證明抗告人有權於系爭534- 4號土地上設置該施工便道並予通行。 此外，抗告人未再提出其他證據證明，其有權於如 附圖所示坐落於系爭534-4號土地上， 設置施工便 道並通行該便道之權利，則相對人抗辯抗告人通行 路線1連接該施工便道至系爭工地之目的顯然未能 達成等語，即可採信。 ⑶據上， 本院審酌抗告人因相對人禁止其通行路線1至系 爭工地，固可能造成其將面臨撤照、違約、賠償等損害 ，但抗告人未取得其就系爭534-4號土地上， 得設置如 附圖所示施工便道並予通行之權，縱使准許抗告人通行 路線1， 抗告人仍不能達成其通行至系爭工地如期開工 、完工，以防止其可能面臨上開損害之目的，自難謂有 定本件暫時狀態處分之必要。 ⒌此外，抗告人又未提出其他證據釋明，本件有應定暫時狀 態處分之原因，依上開說明，其聲請定本件暫時狀態之處 分，於法即屬無據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請 ，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 11 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 104 年 5 月 11 日 書記官 潘大鵬