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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1975號 抗　告　人　潘美雲 　　　　　　潘林盆 　　　　　　潘淑珍 共同代理人　林世超律師 相　對　人　連大建設股份有限公司 法定代理人　林燈城 代　理　人　林國漳律師 上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國103 年9 月30日臺灣宜蘭地方法院103 年度全更字第1 號裁定提起抗 告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊所有坐落宜蘭縣宜蘭市○ ○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○○○號等55筆土地（下稱系爭121 等地號土地），無適宜道路對外通行，僅能靠同段123 、12 4 地號土地通行使用，而系爭123 、124 地號土地已舖設柏 油路面，屬宜蘭市○市○○道路用地，並編為宜蘭市○○路 ○ 段○○○ 巷，自屬適合通行使用，其中123 地號土地為伊之 法定代理人林燈城所有，通行上無問題，124 地號土地則為 抗告人所共有。伊於民國102 年5 月13日領得建造執照，在 系爭121 等地號土地上興建房屋，並均已預售完畢，詎相對 人於伊開始施工後，故意在施工之出入口放置紐澤西護欄， 阻擋伊工程車之出入，復在工地路口堆置水泥、沙子、空心 磚等物，並興建花台，阻止伊施工及人車通行，另伊須利用 系爭124 地號土地埋設電力、自來水、電信、污水等管線， 則倘未於近期排除此侵害，將致伊無法如期取得使用執照、 順利交屋，勢必造成客戶解約及賠償高額違約金，為防止發 生前述重大損害或相類情形，自有定暫時狀態之必要，爰依 民事訴訟法第538 條規定，聲明願供擔保為本件定暫時狀態 處分之聲請。原裁定命相對人以新臺幣（下同）38萬元為抗 告人供擔保後，抗告人對於系爭124 地號土地如原裁定附圖 （下稱附圖）編號( A') [ 原裁定誤載為編號( A ）] 所示 ，面積310.08平方公尺之土地，不得為設置障礙物或其他禁 止、妨礙人車通行之行為，並應容忍相對人為通行及其上下 設置自來水管、瓦斯管、電線、電信或其他管線設施，並應 將其阻礙通行之如附圖( B)至( Q)所示，面積94.86 平方公 尺之花台，及其他地上物（不含椰子樹）移去或拆除，並不 得再為設置花台等障礙物及其他妨礙人車通行之行為，另駁 回相對人其餘聲請。 二、抗告意旨略以：依相對人提出之宜蘭縣政府會勘紀錄結論， 系爭124 地號並無不能通行情事，原裁定命抗告人不得為妨 礙人車通行之行為，已逾越假處分之目的及定暫時狀態必要 ；另系爭124 地號土地已符合宜蘭縣建築管理自治條例第5 條所定之現有巷道，如就土地之通行使用有爭執，應為公法 之爭議，非私法程序所得救濟，本件自無民事訴訟法第538 條第1 項規定之適用，爰求予廢棄原裁定不利於抗告人部分 ，並駁回相對人於原法院之聲請或發回原法院審理等語。 三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。至 所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，無論其本案請求 為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用。申言之， 假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關係定暫 時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處 分之原因存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分 之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，聲請准 為附條件之假處分裁定，至債權人起訴主張之實體上理由是 否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院 96年度台抗字第266 號裁定參照）。 四、經查： ㈠相對人主張其所有系爭121 等地號土地已向宜蘭縣政府取得 建造執照施工中，前開土地唯一聯外通行之道路，為抗告人 所共有系爭124 地號土地，現為宜蘭市○○路○ 段○○ ○巷， 屬計畫道路，通行至宜蘭市○○路，相對人對系爭124 地號 土地有通行及利用該土地設置管線之必要等情，業據提出土 地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖、宜蘭市都市計畫土地使 用分區證明、宜蘭縣政府建造執照、照片及水電管線擬配置 圖等為證（本院卷第80至167 頁、原法院全更字卷第7 頁） ，且相對人已依民法第787 條、第786 條等規定對抗告人提 起確認通行權存在等訴訟，經原法院以103 年度訴字第42號 判決後，由兩造提起上訴中（本院卷第26頁至33頁、第54頁 背面），堪認相對人已釋明兩造間假處分請求所涉本案訴訟 之法律關係。 ㈡又抗告人主張相對人在其工地路口堆置水泥、沙子、空心磚 等物，並興建如附圖( B)至( Q)所示之花台，阻止其施工及 人車通行，倘未於近期排除此侵害，將致相對人無法順利交 屋等情，除提出預售屋買賣契約書、照片為證（本院卷第16 8 至189 頁），並經原法院勘驗現場及囑託宜蘭縣宜蘭地政 事務所鑑定測量屬實，有勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖 可參（原法院全字卷第194 至197 頁、第200 至202 頁、第 211 至212 頁），抗告人對於系爭124 地號土地上確設有上 開阻礙相對人施工及人車通行之花台與紐澤西護欄等物並不 爭執，惟於本院陳稱不是抗告人設置，是其他人設置，但相 對人要求排除抗告人無意見等語（本院卷第54頁背面），亦 已足使法院就相對人主張其通行系爭124 地號土地受阻，為 防止發生重大損害或有其他相類之情形而有定暫時狀態處分 必要，得到大致為正當之心證，而認相對人就定暫時狀態處 分之原因，已為相當釋明；縱認釋明尚有不足，惟相對人既 陳明願供擔保以補釋明不足，依民事訴訟法第538 條之4 準 用第533 條再準用第526 條規定，已符合定暫時狀態處分之 要件。 ㈢抗告人雖以依103 年7 月21日宜蘭縣政府建設處城鄉計劃科 、宜蘭縣政府地方稅務局等會勘記錄結論第1 項已載明：「 經現勘後，該系爭土地目前可供民眾通行，其障礙物部分與 現況道路並無阻礙通行。」（本院前審卷第47頁），故無礙 相對人之通行云云，然參以上開記錄結論第2 項另載：「其 系爭土地上農作物與其他附屬設施係屬私權與本所無涉，請 連大建設股份有限公司逕與地主協調。」等語，及現場照片 （原審卷第171 頁至第179 頁）所示，該會勘記錄結論第1 項所載之通行係指其他人之通行，然附圖所示花台、紐澤西 護欄等障礙物確已影響相對人施工人車之進出，且阻礙日後 房屋買受人車輛之進出，抗告人上開抗辯即非可採。 ㈣抗告人另以原裁定准予對於「如附圖編號( A') 所示，面積 310.08平方公尺之土地，不得設置障礙物或其他禁止、妨礙 人車通行之行為」部分，亦已逾越定暫時狀態處分之目的及 所需程度云云。惟相對人之通行既已因附圖所示花台、紐澤 西護欄等障礙物而受影響，縱日後該部分移除，仍需經由如 附圖編號( A') 所示寬4 公尺之土地通行之必要，原裁定上 開裁定並未逾越定暫時狀態處分之目的及所需程度。 ㈤又抗告人抗辯系爭124 地號土地為宜蘭市○市○○道路用地 ，現由宜蘭縣宜蘭市公所維護管理，該土地之使用為公法上 權利，非私法程序所得救濟等語，惟系爭124 地號土地現仍 屬相對人所有，尚未經徵收為既成道路，且相對人既係依民 法第787 條、第786 條規定為其本案之請求權依據，則相對 人能否通行系爭124 地號土地或鋪設管線設施等仍屬私權之 爭執，尚待民事法院就其權利義務予以認定，依上開說明， 並非定暫時狀態處分程序所應審究，亦非屬行政訴訟程序之 範疇，故抗告人執此指摘原裁定為不當，尚非可取。 ㈥從而，原法院以相對人業已釋明本件定暫時狀態處分之請求 及原因，並陳明願供擔保以補釋明之不足為由，裁定准予相 對人供擔保後，抗告人應容許相對人通行系爭124 地號土地 ，及應將妨礙通行之地上物拆除，並不得再為設置障礙物或 妨礙人車通行之行為，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定 不當，聲明廢棄，為無理由。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 9 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 陳麗芬 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 104 年 3 月 9 日 書記官 廖婷璇