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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第372號 抗　　告　人　敦怡建設股份有限公司 兼法定代理人　許清芳 共　同代理人　何佩娟律師 抗告人因與相對人林淑真間定暫時狀態之處分事件，對於中華民 國102年12月20日臺灣臺北地方法院102年度全字第580號裁定提 起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人許清芳前就其所有坐 落臺北市○○區○○段0○段0000000000地號土地（系爭 土地）與抗告人敦怡建設股份有限公司（下稱敦怡建設公司 ）約定進行「合建分售」，由敦怡建設公司在上開土地上興 建地下2層、地上7層之鋼筋混凝土造住宅店舖大樓（下稱合 建案）。敦怡建設公司並向華泰商業銀行股份有限公司（下 稱華泰銀行）申請土融及建融，以許清芳為連帶保證人。負 責合建案承造之新第營造工程股份有限公司（下稱新第營造 公司）於民國（下同）102年1月間至現場進行整地工程時， 發現相對人所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3 樓建物陽台上施作鐵鋁門窗有越界、侵入系爭119、120地號 土地上方情形，致新第營造公司於同年月24日及同年3月27 日兩度向臺北市建築工程管理處施工科申請放樣勘驗均遭退 件，無法繼續施工，工程進度延宕將近1年，除已對許清芳 之所有權造成妨礙外，抗告人本於協議書之合建分售權利亦 因無法繼續進行新建工程而受影響，且敦怡建設公司自102 年1月至11月間已給付華泰銀行融資利息新臺幣（下同）385 萬3617元，系爭119、120地號土地上方如附圖1斜線範圍所 示之鐵鋁門窗若不拆除，合建案工程恐將無法如期進行，抗 告人除敦怡建設公司需繼續支付鉅額利息外，亦有遭廢照、 合建權利延後實現之重大損害及急迫危險，爰依民事訴訟法 第538條規定聲請為定暫時狀態之處分，並聲明：相對人應 拆除系爭119、120地號土地上方如附圖1斜線範圍所示之鐵 鋁門窗，並不得再於系爭119、120地號土地上設置鐵鋁門窗 或為妨礙抗告人許清芳所有權或臺北市政府都市發展局100 年度建字第0303號建造工程行為。 二、原法院以抗告人未釋明有定暫時狀態處分之必要為由，裁定 駁回抗告人之聲請，抗告人不服提起抗告。 三、抗告意旨略以：合建案於建造執照申請前之100年8月間即進 行鑑界，此有臺北市中山地政事務所之土地複丈成果圖可稽 ，非如原裁定所指抗告人於申請建照前未先申請鑑界、確定 界址云云。土地複丈成果圖只會標明界址，不會就鄰房越界 部分標註其越界面積，且相對人之鐵窗越界情形不明顯，故 抗告人於斯時未發現有鐵窗越界之情形。況越界之鐵窗非定 著於地上之結構體，不會影響建照之申請及核發，抗告人自 無須先命相對人拆除後再申請建照。原裁定對鐵窗越界與否 ，及越界面積為何有疑義，自應先囑託地政機關測量後標註 鐵窗越界面積，並依民事訴訟法第538條第3項規定，於裁定 前行任意言詞辯論或使兩造有以書狀陳述意見之機會，詎原 法院均未為之，竟駁回抗告人之聲請，殊有違誤。又抗告人 因本件定暫時狀態之處分所得之利益或防免之損害（遲延實 現利益之損失將近數千萬元）千倍於相對人因本件定暫時狀 態之處分所受之不利益或損害（鐵窗拆除重做之費用僅約數 萬元），以利益權衡及比例原則觀之，應准許抗告人之聲請 。為此，請求廢棄原裁定，並准予為定暫時狀態之處分云云 。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，為民事訴訟法第538條第1項所規定。則定暫時狀態 處分必須具備：㈠有爭執之法律關係存在。㈡有定暫時狀態 保全之必要性之要件。又所謂定暫時狀態處分之保全必要性 ，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類 之情形，而有必要者而言。至是否為「重大」或「急迫」， 均屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視 個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含避免遲 延實現之所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等 類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭 致之損害相較。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分 而獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受 之不利益或損害（未為該處分所可能取得之利益）。必於前 者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。又 因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前， 先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人 嗣後就滿足性處分予以撤廢或本案訴訟取得勝訴判決確定， 但聲請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償。因此 滿足性處分已形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫 定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案 訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人 雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要 件。換言之，此類處分之保全必要性須達到較高、較嚴格之 證明。 五、查，抗告人主張許清芳前就其所有系爭土地與敦怡建設公司 約定進行「合建分售」，由敦怡建設公司在系爭土地上興建 地下2層、地上7層之鋼筋混凝土造住宅店舖大樓，敦怡建設 公司並以許清芳為連帶保證人，向華泰商銀行申請土融及建 融。因相對人所有建物陽台上之鐵鋁門窗越界、侵入系爭11 9、120地號土地上方，以致大樓合建案無法放樣勘驗、施工 ，敦怡建設公司自102年1月至11月間並已給付銀行融資利息 385萬3617元，系爭119、120地號土地上方如附圖1斜線範圍 所示之鐵鋁門窗若不拆除，大樓合建案工程恐將無法如期進 行，抗告人除敦怡建設公司需繼續支付鉅額利息外，亦有遭 廢照、合建權利延後實現之重大損害及急迫危險，據此向原 法院聲請定暫時狀態之處分，請求相對人拆除系爭119、120 地號土地上方如附圖1斜線範圍所示之鐵鋁門窗，並不得於 系爭119、120地號土地上再設置鐵鋁門窗或為其他妨礙許清 芳所有權或臺北市政府都市發展局100年度建字第0303號建 造工程之行為，雖提出合建分售協議書、相對人所有建物謄 本、相對人所施作鐵鋁門窗照片、施工科放樣勘驗之退件紀 錄、系爭土地登記謄本、信託契約書、華泰銀行授信額度通 知書、土融及建融利息明細表、銀行利息收據或收入傳票及 臺北市政府都市發展局100年建字第0303號建造執照等件為 釋明（見原法院卷第11至12頁、第15至19頁、28至61頁）。 惟前開建物、土地登記謄本、照片、信託契約書、合建分售 契約書、施工科放樣勘驗之退件紀錄、臺北市政府都市發展 局100年建字第0303號建造執照僅能釋明系爭土地所有權人 為許清芳，許清芳提供系爭土地與敦怡建設公司合建分售房 屋，嗣於102年2月25日系爭土地信託登記於華泰銀行名下， 及相對人所有建物陽台上之鐵鋁門窗越界、侵入系爭119、 120地號土地上方；而華泰銀行授信額度通知書、土融及建 融利息明細表、銀行利息收據或收入傳票則僅能釋明敦怡建 設公司向銀行申請授信額度，經華泰銀行准予授信總額度1 億4140萬元(即土融1億0780萬元、建融3360萬元），敦怡建 設公司於102年1月至11月間繳納土地及建物融資利息計385 萬3617元等情事，均未能釋明抗告人有防止發生重大損害、 避免急迫危險或其他相類情形而有定暫時狀態處分之必要。 六、次查，依據抗告人所述於102年1月24日、3月27日兩度向臺 北市建築工程管理處施工科申請放樣勘驗均遭退件，無法繼 續施工，卻遲至102年11月28日才聲請本件定暫時狀態之處 分，顯無急迫危險。又相對人所有建物陽台上之鐵鋁門窗係 為保護居家安全而設，若於本案訴訟未確定前遽遭拆除，抗 告人已產生滿足性假處分之效果，喪失其對本案訴訟原來具 有之附隨性、暫定性等本質，但對於相對人及家屬生命、財 產、自由之保障等居家生活安全，恐有遭受無法彌補危害之 疑慮，縱然之後相對人獲得勝訴判決，仍蒙受無法補救之不 利益。至於抗告人所謂利息損失，事實上原貸得之款項，依 據商業營利之財務調度原理，仍可作為其他經濟營利行為獲 取報酬，甚或以定存方式生取利息，並非全數為其損失。而 建造執照若有正當理由，並非不能聲請延期或重新聲請，抗 告人均未舉證釋明如何具有較高度之保全必要性。準此，為 顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，抗告人在 本案判決確定前不能使用系爭119、120地號土地所生之金錢 損失，顯不及准其等拆除相對人所有建物陽台上之鐵鋁門窗 對於相對人所生人身安全之危害。爰審酌本件不許定暫時狀 態之處分，及許定暫時狀態之處分於相對人之安全將有不可 彌補之不利危害，供擔保亦無法補釋明之不足，其聲請為定 暫時狀態之處分，與要件不符。抗告人所為定暫時狀態處分 之聲請，自屬不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，其理由 雖未盡相同，惟其結論並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 2 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 103 年 5 月 5 日 書記官 郭彥琪