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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度消上易字第12號 上　訴　人　何謹岑 　　　　　　郎自強 共　　　同 訴訟代理人　金鑫律師 複代理人　　呂靜玟律師 被上訴人　　馮順德 訴訟代理人　陳俊翰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月 18日臺灣臺北地方法院102年度消字第1號第一審判決提起上訴， 本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項命上訴人何謹岑給付新臺幣壹佰壹拾萬元本息 、第四項命上訴人何謹岑給付逾新臺幣陸萬元本息，及各該部分 假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 原判決主文第三項廢棄。 其餘上訴駁回。 第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之七 十七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款分別定有明文。經查，被上訴人於本院審理中 就「新臺幣(下同)40萬元居間報酬」部分，追加依民法第17 9條規定為請求權依據(本院卷第97頁反面、第100頁)，核其 所為乃基於同一居間契約之請求，基礎事實相同，相關證據 及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准 許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：伊與胞兄共同出資而登記在伊名下之桃 園市○○區○○段○○○○○號土地及其上2197號建物(門牌號 碼：桃園市○○區○○路○○○號，下稱系爭不動產)，於民國 (下同)100年間委託屬中信房屋仲介股份有限公司(下稱中信 房屋)加盟店之豊玉不動產仲介有限公司(下稱豊玉仲介)之 受僱人即上訴人何謹岑(下稱何謹岑)代為仲介銷售，並簽訂 專任委託銷售契約書(下稱系爭銷售契約)，約定最低底價為 實拿700萬元。嗣伊經何謹岑告知有上訴人郎自強(下稱郎自 強)願以740萬元買受，其中40萬元為何謹岑之居間報酬，伊 可實得700萬元，乃於100年3月2日與郎自強簽訂房地產買賣 契約書(下稱系爭買賣契約)。惟伊售出後，卻聽聞鄰里傳言 伊隱瞞胞兄，以800至900萬元之高價出售系爭不動產，從中 圖利百萬元。經伊調查，始發現何謹岑於簽訂系爭買賣契約 前，已覓得買主陳櫻芳願意以850萬元買受，竟與郎自強共 同圖利，以俗稱「三角簽」之方式，由郎自強佯裝買主先與 伊簽立系爭買賣契約，再詐稱為節省奢侈稅取得伊之授權， 於100年3月8日以伊名義與陳櫻芳簽立買賣契約，從中賺得 差價110萬元，致伊受有110萬元價金損害及兄妹失和所生名 譽損失60萬元。何謹岑為提供服務之企業經營者，對於訂約 事項，應據實報告，竟違反據實告知義務及違反保護他人之 法律，以賺取差價等背於善良風俗之方法，共同與郎自強欺 瞞伊，致伊受有損害；伊已解除系爭銷售契約，何謹岑亦應 返還居間報酬40萬元，爰依消費者保護法(下稱消保法)、債 務不履行、侵權行為之法律關係，聲明請求：㈠何謹岑應與 豊玉仲介、中信房屋連帶給付伊170萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡何謹岑、郎 自強應連帶給付伊170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息。㈢前兩項給付，如其中任一 被告已履行給付時，他項被告於該被告履行給付範圍內免除 責任。㈣何謹岑、豊玉仲介、中信房屋應連帶給付伊40萬元 ，及自102年4月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。(原 審判決⑴何謹岑應給付被上訴人110萬元，及自101年11月7 日起算之法定遲延利息。⑵何謹岑、郎自強應連帶給付被上 訴人110萬元，及自101年11月7日起算之法定遲延利息。⑶ 前兩項給付，如其中任一人為給付，於清償之範圍內，其他 人免給付責任。⑷何謹岑應給付被上訴人40萬元，及自102 年4月4日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未 聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。另被上訴人於本院 對何謹岑請求返還40萬元居間報酬部分，追加民法第179條 之請求權依據)。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人何謹岑、郎自強(下合稱上訴人，分稱其姓名)則以： ㈠被上訴人自100年2月20日至同年月28日止委託何謹岑居間 銷售系爭不動產，於100年2月22日與郎自強簽訂「房屋買賣 之訂金收據」，並收受郎自強之20萬元定金時，系爭不動產 之買賣契約已成立，何謹岑之銷售任務已完成，僅餘附隨義 務尚待處理而已，則其於受託期限過後之100年3月1日，未 將陳櫻芳願以850萬元向郎自強購買系爭不動產乙事轉告被 上訴人，並未違反據實報告義務、善良管理人之注意義務或 侵害被上訴人權利之故意。又何謹岑係以個人為被上訴人居 間銷售，非以企業經營者名義為之，被上訴人依消保法、民 法債務不履行、侵權行為之規定，向何謹岑請求損害賠償， 均為無理由。㈡郎自強於100年2月22日與被上訴人訂立「房 屋買賣訂金收據」，並給付20萬元定金，自應受上開收據各 項約定之拘束，其於100年3月1日後始知陳櫻芳欲以850萬元 購買系爭不動產，並依被上訴人出具之授權書與陳櫻芳簽約 ，從中賺取差價之行為，難謂有何故意或過失損害被上訴人 之利益；且其收受陳櫻芳簽發之120萬元支票係存入其子帳 戶，確屬投資購屋者，不構成侵權行為。被上訴人並未舉證 證明何謹岑、郎自強具有共同侵權行為之情形，其依民法第 185條第1項規定，請求上訴人等負連帶賠償責任，為無理由 。㈢本件係由郎自強支付居間報酬予何謹岑，被上訴人並未 給付，自無從依不當得利之規定或解除契約請求何謹岑返還 40萬元本息。且被上訴人依系爭銷售契約第3條約定，僅須 給付實際成交總價4%之服務費29萬6,000元，其請求何謹岑 返還40萬元，亦無所據等語置辯。 並於本院上訴聲明： (一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)被上訴人曾將系爭不動產委託何謹岑代為銷售，並約定可接 受之最低底價為實拿700萬元，有系爭銷售契約第2條銷售總 價之記載可證(原審卷二第30-31頁)。 (二)郎自強於100年2月22日與被上訴人簽訂「房屋買賣訂金收據 」，約定「郎自強願以總價700萬元整(再另支付20萬元之仲 介費予介紹人)購買系爭不動產。郎自強於同日給付訂金20 萬元予被上訴人」等語，有房屋買賣訂金收據在卷可查(原 審卷一第83頁)。 (三)陳櫻芳於100年2月28日簽發訂金20萬元之支票，有該支票票 根附卷可參(本院卷第81頁)。 (四)陳櫻芳於簽發20萬元之支票後與郎自強簽訂「斡旋金轉訂金 收據」，約定以總價850萬元向郎自強購買系爭不動產，有 斡旋金轉訂金收據在卷足查(原審卷一第169頁)。 (五)被上訴人於100年3月1日與郎自強簽訂授權書，授權郎自強 辦理系爭不動產之過戶事宜，授權期間自100年3月1日起至 100年8月31日止，有授權書存卷可憑(原審卷一第84頁)。 (六)被上訴人於100年3月2日與郎自強簽訂系爭買賣契約，買賣 價金740萬元，被上訴人已實拿700萬元，其中40萬元當為何 謹岑之仲介費用，有系爭買賣契約、本行支票3張附卷可據( 原審卷一第12-17頁)。 (七)郎自強於100年3月8日代理上訴人與訴外人陳櫻芳就系爭不 動產簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金850萬元，仲介 費用34萬元，有不動產買賣契約書在卷可參(原審卷一第97 -100頁)。 (八)何謹岑、郎自強被訴共同背信罪乙節，業經法院判處二人有 罪確定，有原法院102年度易字第692號、本院103年度上易 字第1667號刑事判決在卷可查(原審卷二第188-193頁、本院 卷第123-130頁)。 四、兩造爭點及本院論斷： 被上訴人主張，何謹岑為提供服務之企業經營者，對於訂約 事項，應據實報告，竟違反據實告知義務及違反保護他人之 法律，以賺取差價等背於善良風俗之方法，與郎自強共謀隱 匿陳櫻芳有意出價850萬元購買之資訊，致伊受有110萬元價 金之損害；伊已解除系爭銷售契約，何謹岑亦應返還居間報 酬40萬元等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。是本件所應 審酌者為：㈠被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第 2項、第226條、第227條及消保法第7條第3項之規定，請求 何謹岑負損害賠償責任，有無理由？㈡被上訴人依民法第18 4條、第185條第1項之規定，請求郎自強、何謹岑應連帶賠 償110萬元，有無理由？㈢被上訴人類推適用民法第571條及 依民法第179條、第227條、第256條、第259條之規定，請求 何謹岑返還40萬元居間報酬，有無理由？以下分述之： (一)被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第226條 、第227條及消保法第7條第3項之規定，請求何謹岑負損害 賠償責任，有無理由？ １、何謹岑有無違反據實報告義務？ (1)按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為 訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項， 應就其所知，據實報告於各當事人，民法第565條、第567條 分別定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示 ，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善 良管理人之注意為之，民法第529條、第535條亦有明文。經 查，被上訴人於100年2月20日委託何謹岑居間仲介銷售系爭 不動產，約定被上訴人實拿700萬元，委託期限自100年2月2 日至100年2月28日止，被上訴人應給付何謹岑實際成交總價 4%之服務費，有系爭銷售契約書在卷可稽(原審卷二第30頁) ，是以何謹岑與被上訴人間就系爭不動產已成立有報酬之居 間仲介銷售契約，對銷售系爭不動產事項，應據實向被上訴 人報告，並盡善良管理人之注意義務。 (2)證人陳櫻芳於刑案偵查中證稱：伊在農曆年前找何謹岑買另 外長壽路509、511號之2間房子，但沒談成，後來何謹岑以 電話聯絡說長壽路517號(系爭不動產)要賣，金額約850萬元 ，伊當天下班就過去看，看屋時就決定簽約，何謹岑就到伊 店裡，伊於100年2月28日開斡旋金支票，之後於100年3月8 日簽訂買賣契約，何謹岑開價850萬元時，伊沒有還價，因 之前議價未成之2間建物都比這間小，但格局相同，地理位 置相近，伊出價也是850萬元，但對方不願意賣等語(原審卷 二第248-249頁）；於原法院證稱：伊於100年農曆年前看過 長壽路509號、511號的2間房子，每間出價800萬元至850萬 元左右，但價格談不下來，就請何謹岑代為留意類似條件之 房地，後來何謹岑就介紹系爭房地願以850萬元出售，伊於 介紹當晚自行前去看房屋外觀，517號房地價格850萬元是何 謹岑提出的，伊沒有議價，因之前看的2間房子也是出這個 價錢，517號房地室內實坪約34坪、另外2間實坪各約30坪， 我認為很划算，伊於2月28日就下斡旋金20萬元等詞(原審卷 一第122-124頁)。何謹岑於原法院刑事審理中稱：陳櫻芳是 100年2月28日自己去看房子，我於2月28日到陳櫻芳家等語( 原審卷二第76頁反面、77頁)，並有陳櫻芳於100年2月28日 簽發20萬元之支票票根在卷可參(本院卷第81頁)。再參以陳 櫻芳所持用之0000000000號行動電話於100年2月24日及100 年2月27日均與何謹岑持用之0000000000號行動電話相互通 聯，有0000000000號行動電話門號通話明細資料在卷可佐( 原審卷二第243頁正、反面)，足見，何謹岑於100年2月24日 主動向陳櫻芳報告系爭不動產之屋主有意以850萬元出售， 陳櫻芳自行看屋後，於2月28日簽發20萬元之支票交付何謹 岑當為斡旋金無訛。則被上訴人主張，何謹岑於居間契約委 託期間(2月20日至2月28日)，明知陳櫻芳願以高於700萬元 之850萬元買受系爭不動產，卻未如實向伊告知，致伊喪失 以較高價金出售之機會，何謹岑已違反據實報告之義務等語 應可採信。 (3)何謹岑雖辯稱，伊係陳櫻芳於100年3月1日與郎自強簽訂「 斡旋金轉訂金收據」時，始收取陳櫻芳簽發之20萬元支票， 斯時已過了委託期間，伊未違反報告義務云云，固有100年3 月1日之「斡旋金轉訂金收據」附卷可參(原審卷一第169頁) ，惟陳櫻芳係於2月28日簽發支票，何謹岑亦於2月28日晚上 至陳櫻芳家中，已如前述，且陳櫻芳急著要買系爭不動產， 並知悉有人買了系爭不動產(原審卷二第44頁反面)，何謹岑 亦稱：陳櫻芳知道系爭不動產被人買走，願意出高價等語( 原審卷二第76頁)，陳櫻芳既急需買系爭不動產，在知悉系 爭不動產已被他人買走，而該他人也願出售，為恐其他買主 出現生變，衡情於2月28日何謹岑至其家中時，自急於交付 20萬元支票以表明購買意願。再佐以「斡旋金轉訂金收據」 最後日期欄100年3月1日之「3」字有明顯從「2」修改之痕 跡(原審卷一第169頁)，而何謹岑或郎自強亦未能提出「斡 旋金轉訂金收據」原本以供核對，則何謹岑以修改過之「斡 旋金轉訂金收據」影本，主張於3月1日始收執陳櫻芳簽發之 支票云云，並無可採。 (4)何謹岑又辯稱，其於委託期間內之2月22日已居間郎自強向 被上訴人買受系爭不動產，且交付定金，並簽訂「房屋買賣 之訂金收據」，被上訴人及郎自強均受該訂金收據之拘束， 伊已完成居間義務，嗣再介紹陳櫻芳向郎自強買受系爭不動 產，並未違反報告義務云云。惟按契約有預約與本約之分， 兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本 約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約 ，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本 約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；預約係約定 將來訂立一定契約(本約)之契約，倘將來係依所訂之契約履 行而無須另訂本約者，即非預約(最高法院61年台上字第964 號判例、91年度台上字第100號判決參照)。是以，買賣契約 固得就標的物及價金之範圍先為擬定，若約定將來係依所訂 之契約履行而須另訂本約者，即屬預約，未訂本約前，不得 逕依預約內容請求履行。經查，何謹岑與被上訴人簽訂系爭 銷售契約後，即居間郎自強以700萬元向被上訴人購買系爭 不動產，被上訴人亦同意，並於100年2月22日與郎自強簽訂 「房屋買賣之訂金收據」，為兩造不爭執(不爭執事項 ㈡)。該「房屋買賣之訂金收據」固就買賣標的及價金先為 擬定，惟亦約定雙方同意於100年3月15日前擇良辰吉日簽訂 不動產買賣合約等語(原審卷一第83頁)，嗣郎自強與被上訴 人亦於100年3月2日簽訂房地買賣契約書，除約定買賣標的 及價金外，另約定付款方法、貸款處理、產權移轉、稅費負 擔、房屋點交等等為「房屋買賣之訂金收據」未約定事項， 有系爭買賣契約附卷可查(原審卷一第12-17頁)，郎自強與 被上訴人既於「房屋買賣之訂金收據」約定尚須簽訂不動產 買賣合約，邇後亦簽訂系爭買賣契約，則郎自強於100年2月 22日與被上訴人簽訂之「房屋買賣之訂金收據」，僅屬預約 ，彼二人之買賣本約尚未成立應可認定，被上訴人縱有違約 ，郎自強亦不得據此訂金收據請求被上訴人履約，則何謹岑 於委託期間內、本約成立前，仍有向被上訴人報告之義務。 何況被上訴人是否違約而與陳櫻芳簽約，應於何謹岑履行報 告義務後由被上訴人自行決定，非何謹岑所能置喙，何謹岑 辯稱被上訴人應受「房屋買賣之訂金收據」之拘束云云，仍 不足採。 ２、何謹岑違約之行為是否構成侵權行為？ (1)按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠 償責任，民法第184條第1項後段定有明文，所謂善良風俗指 國民之一般道德觀念。何謹岑於居間契約委託期間內，明知 陳櫻芳願以高價買受系爭不動產，卻隱匿此事實，致被上訴 人喪失以高價出售之機會，已違反國民之一般道德觀念及善 良管理人之注意義務，自係以背於善良風俗之方法，加損害 被上訴人，應負民法第184條第1項後段之侵權行為責任(最 高法院82年度台上字第1156號判決意旨參照)，何謹岑辯稱 不構成侵權行為，並無可信，則被上訴人依民法第184條第1 項後段之規定，請求何謹岑負損害賠償責任，為有理由。 (2)次按訴訟標的有數項而僅有單一聲明之「客觀訴之合併」， 有關「損害賠償」之訴訟型態，法院倘認其中一項標的之請 求為無理由者，固仍須就他項標的之請求逐一審判，惟於其 一項請求認為有理由，可為原告全部勝訴之判決，或僅受一 部勝訴之判決，而該勝訴部分與依他項標的所得請求之損害 額並無軒輊時，即無須另就他項標的請求為審判之必要(最 高法院99年度台上字第2033號判決參照)，經查，被上訴人 係以單一聲明請求何謹岑給付110萬元，僅依數請求權合併 請求而已，有起訴狀可憑，而本院既認何謹岑以違反報告義 務之善良風俗方法，侵害被上訴人之權益，應負民法第184 條第1項後段之侵權行為責任，揆諸上開說明，即無再論述 其他請求權之必要，附此敘明。 (二)被上訴人依民法第184條、第185條之規定，請求郎自強與何 謹岑連帶賠償110萬元，有無理由？ １、郎自強應否負侵權行為責任？ (1)被上訴人主張，何謹岑已知悉陳櫻芳願以高價購買系爭不動 產，竟為賺取差價，先由其妹之男友郎自強出面與伊斡旋訂 約，再以奢侈稅為由騙伊授權郎自強與陳櫻芳簽約，郎自強 應與何謹岑共同負侵權行為責任等語；郎自強則以，其為房 地產之投資客，經何謹岑介紹系爭不動產，認價位合理而購 買，非何謹岑之人頭。嗣於100年3月1日後始知陳櫻芳欲以 850萬元購買系爭不動產，並依被上訴人出具之授權書與陳 櫻芳簽約，其從中賺取差價之行為，難謂有何故意或過失損 害被上訴人之利益等語。 (2)經查，何謹岑於本案相關刑事案件審理時先證稱：被上訴人 口頭委託我時，即透過同行而認識郎自強，他是投資客，在 林口有做買賣投資，對我們這個區域很熟，我告訴郎自強系 爭不動產，郎自強就立即下訂，約在100年2月22日前後才認 識，之前沒有與他交涉、接觸或聯絡過等語(原審卷二第55 頁反面）。惟郎自強嗣後已自承其女朋友是何謹岑之胞妹( 原審卷二第74頁)，顯見何謹岑、郎自強有刻意隱匿彼等間 關係。再依郎自強使用之0000000000號行動電話之雙向通聯 紀錄，其於100年1月8日、100年1月15日、100年1月18日、 100年1月19日100年1月20日、100年1月21日及100年1月22日 間，即與何謹岑使用之行動電話0000000000號、0000000000 號行動電話有密集通聯(原審卷二第55頁反面、第58頁反面 、第212頁至第216頁反面），足證彼二人於購買系爭不動產 前即常聯絡，交情非淺，何謹岑稱於100年2月22日後才聯絡 ，尚無可採。 (3)次查，何謹岑雖於相關刑事案件審理中陳稱：伊於100年2月 20日至22日間有帶郎自強去看系爭不動產、附近環境及內部 陳設等語(原審卷二第56頁)；郎自強亦於相關刑事案件審理 時陳稱：何謹岑打電話給我說有間房子要賣，伊說過兩天去 看，應該是100年2月21日去看房子，看後當天就決定要買等 語(原審卷二第74頁)，惟依郎自強使用之0000000000號行動 電話之雙向通聯資料，其於100年2月20日至22日間，通話基 地台位置均在臺北市區及彰化縣境內，未出現於桃園地區( 原審卷二第224頁正、反面)，可見郎自強於2月22日與被上 訴人簽訂「房屋買賣訂金收據」前並未至系爭不動產看屋甚 明，何謹岑、郎自強所述有看屋之詞，顯無可採。而郎自強 若為投資而購買系爭不動產，理應至投資標的之地點、環境 以評估有無投資價值，豈有不看屋之理，何謹岑辯稱郎自強 是投資客云云，尚難採信。 (4)另查，郎自強為給付系爭不動產之買賣價金，所交付被上訴 人100年3月2日發票之BD0000000號面額80萬元、100年3月18 日發票之BD0000000號面額100萬元、100年4月28日發票之BD 0000000號面額146萬6,723元之本行支票3紙(原審卷一第16- 17頁)，均來自何謹岑之華南商業銀行(下稱華南銀行)第000 000000000號帳戶扣款，有華南銀行龜山分行、華南銀行林 口分行102年12月26日函、華南銀行總行於103年1月21日函 送之存款交易明細表附卷可稽(原審卷二第96-97、99頁反面 、100頁反面)；而陳櫻芳為給付買賣價金，支付郎自強發票 日均為100年3月9日之ED0000000面額20萬元、ED0000000號 面額100萬元之支票2紙，由郎自強之子郎偉忠在陽信商業銀 行000000000000帳戶提示兌領；支付發票日均為100年3月18 日之ED0000000面額100萬元、ED0000000號面額40萬元之支 票2紙，於100年3月22日由何謹岑之配偶陳錦森在開立之合 作金庫三峽分行帳號0000000000000帳戶提示兌領，有華南 銀行北桃園分行103年1月9日函所附票據影像報表、合作金 庫商業銀行三峽分行103年1月24日函及所附歷史交易明細查 詢結果、103年2月10日函所附新開戶建檔登錄單、陳錦森個 人戶籍資料查詢結果在卷可佐(原審卷二第87-94頁）。由上 開支票之資金流向，可知郎自強支付予被上訴人之價金，由 何謹岑提供；陳櫻芳給付郎自強之價金大多數回流至何謹岑 控制之帳戶甚明，則被上訴人主張，何謹岑事先已知陳櫻芳 欲以高價購買，為賺取價差，卻隱匿此事實，推由其妹之男 友郎自強出面購買，資金則由何謹岑提供，再以奢侈稅為由 ，向伊騙取授權書(不爭執事項㈤)，由郎自強代理被上訴人 直接過戶給陳櫻芳，使被上訴人喪失高價出售獲利之機會， 郎自強僅為何謹岑之人頭等情，應可採信，則郎自強為隱匿 價差，配合何謹岑出面簽約之行為自係故意以背於善良風俗 之方法，損害被上訴人獲取價差之利益，而構成民法第184 條第1項後段之侵權行為。 (5)郎自強雖辯稱，其於100年2月21日曾自台灣銀行文山分行之 帳戶中提款現金75萬元，並於同日將其中20萬元交予何謹岑 當為100年2月22日與被上訴人簽訂房屋買賣訂金收據之訂金 ；另商請友人郭文玲於100年2月25日匯款50萬元予何謹岑、 何謹岑之妹何宏美於100年3月1日匯款100萬元予何謹岑、伊 於100年3月14日匯款14萬元予何謹岑、友人王台生於000年0 月00日匯款10萬元予何謹岑，可見是以自有資金向被上訴人 購買系爭不動產云云，固有台灣銀行文山分行活期存款帳戶 交易摘要節本及何謹岑華南銀行存往來明細表暨對帳單為憑 (原審卷二第100頁反面、111頁反面)。惟查，上開資金，除 100年2月21日之20萬現金與2月22日交付定金之日期及數額 相近外，其餘匯款與交付被上訴人上開本行支票之數額、日 期均不吻合，何況匯款之理由甚多，郎自強並未舉證郭文玲 、何宏美、王台生等人匯予何謹岑之款項係用來支出系爭不 動產之價款，僅以該等人匯款之事實，不足為郎自強有利之 認定。郎自強又辯稱，陳櫻芳所支付之前2張支票是存入其 子郎偉忠之帳戶兌現，其為實際購屋者云云，經查，陳櫻芳 交付之前2張支票計120萬元固由郎偉忠之陽信銀行帳戶兌現 ，惟後2張支票計140萬元則在何謹岑先生之帳戶兌現，已如 前述，倘郎自強確為買家，為何陳櫻芳給付之價金非由郎自 強獨得，而由何謹岑獲取較多，並由何謹岑於100年4月28日 交付被上訴人面額146萬6,723元之本行支票，益證郎自強非 獨立之買家，所辯仍不足採。 ２、郎自強、何謹岑共同侵害被上訴人之利益，應負連帶賠償責 任： 由上卷證顯示，何謹岑於被上訴人委託期間，獲悉陳櫻芳有 意以850萬元購買系爭不動產，為從中賺取差價，商請其妹 之男友郎自強充當買家，郎自強應允，未看屋即下定金，給 付被上訴人之價金由何謹岑支出，陳櫻芳支付之價金有部分 流入郎自強之子郎偉忠帳戶等情，均如前述，足見二人已共 同侵害被上訴人之利益，應成立民法第185條第1項前段之共 同侵權行為，對被上訴人應負連帶賠償責任。 ３、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條定有明文。經查，被上訴人於100年3月2日 與郎自強簽訂系爭買賣契約，約定買賣總價款740萬元，其 中40萬元為買賣雙方給介紹人之佣金，被上訴人實得700萬 元等情，有系爭買賣契約「約定付款金額」之記載附卷可憑 (原審卷一第12-15頁)。惟因上訴人之共同侵權行為致被上 訴人喪失以850萬元出售之機會，倘被上訴人能以850萬元出 賣，扣除系爭銷售契約書第3條第1款約定以實際成交總價4% 之服務費(原審卷二第30頁)，實得816萬元(850萬－850萬× 4%)，所失利益為116萬元(816萬－700萬)，被上訴人僅請求 110萬元，洵屬有據，從而被上訴人請求上訴人連帶賠償110 萬元本息，即有理由，應予准許。 (三)被上訴人類推適用民法第571條及依民法第179條、第227條 、第256條、第259條之規定，請求何謹岑返還40萬元居間報 酬，有無理由？ 被上訴人主張，其因上訴人共同侵害其權益，已於102年4月 3日在原法院言詞辯論期日當庭解除與何謹岑間之居間契約 ，何謹岑應返還居間報酬40萬元等語。惟按居間人，以契約 因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條 第1項定有明文。經查，何謹岑已依系爭銷售契約居間被上 訴人於100年3月2日與郎自強成立系爭買賣契約，被上訴人 並獲取700萬元價金，已如前述，何謹岑銷售之義務已完成 ，依民法第568條第1項之規定，自得向被上訴人請求報酬； 雖然何謹岑違反誠信未據實報告，致被上訴人喪失獲取預期 利益之機會，惟本院已准被上訴人請求預期利益，其主張解 除居間契約，請求返還報酬，即無理由，不應准許。然按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益， 民法第179條前段定有明文。查，被上訴人若以850萬元出售 ，依系爭銷售契約第3條約定，應給付實際成立總價4%服務 費即34萬元(850萬×4%)；而被上訴人係以總價740萬元出售 郎自強，實拿700萬元，有系爭買賣契約可據，並為兩造所 不爭執，被上訴人實際已支付服務費40萬元無訛，上訴人辯 稱係由郎自強給付服務費，被上訴人並未支付云云，並無可 採。則被上訴人多給付之6萬元報酬(40萬-34萬)即屬無法律 上原因致受損害部分，從而被上訴人依民法第179條規定， 請求何謹岑返還6萬元報酬，尚屬有據，應予准許，逾此範 圍之請求則無理由，應予駁回。 五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第 1項前段之規定，請求何謹岑、郎自強連帶給付110萬元及自 起訴狀繕本送達之翌日即101年11月7日(於101年11月6日送 達上訴人-見原審卷一第26、27頁之送達證書)起，至清償日 止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原判決主 文第二項判命上訴人間應連帶給付上開本息，並無不合，應 予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。惟原判決主文第一項、第七 項判命何謹岑應給付被上訴人110萬元本息及假執行之宣告 ；主文第三項判命上訴人間其中一人給付，他人於履行範圍 內免除責任，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、 三項所示。被上訴人另依民法第179條之規定請求何謹岑返 還居間報酬6萬元及自102年4月4日(原審卷一第127頁)起， 至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，應准許之， 逾其範圍之請求則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗，併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為何謹 岑敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，何謹岑上訴 意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准 許部分，原審為何謹岑敗訴之判決，並無不合。何謹岑仍執 陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 11 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 黃國益 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 8 月 11 日 書記官 楊秋鈴