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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重上字第1002號 上　訴　人　林安男 訴訟代理人　陳振瑋律師 視同上訴人　寶固營造股份有限公司 法定代理人　張木盛 被　上訴人　同泰資產管理有限公司 法定代理人　簡昭政 訴訟代理人　沈明欣律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年 10月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第755號第一審判決提 起上訴，經本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人在原審 以上訴人林安男及寶固營造有限公司（下稱寶固公司）為共 同被告，請求確認林安男及寶固公司間所設定抵押權擔保債 權不存在，並提起分配表異議之訴，請求將林安男受分配之 金額剔除，其訴訟標的對於林安男及寶固公司必須合一確定 ，依前開規定，林安男提起上訴效力應及於未上訴之寶固公 司，爰將寶固公司併列為上訴人，先予敘明。 二、又上訴人寶固公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人主張： 伊於民國101年10月間持臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）93年度重訴字第680號 判決暨確定證明書 為執行名義，聲請對債務人即上訴人寶固公司所有臺北市○ ○區○○段○○段00地號土地及其上臺北市○○區○○里○ ○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）強制執行 （臺北 地院101年度司執字第116198號強制執行事件） 。又寶固公 司固於88年4月27日提供系爭房地設定擔保債權額新臺幣（ 下同）500萬元， 存續期間自88年4月27日起至93年4月26日 止之抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人林安男。然林安男 係於86年間因投資寶固公司而交付股款500萬元與該公司 ， 嗣其因該公司經營不佳而與寶固公司合意將該款項變更為借 款性質，因林安男未實際交付借款，該借貸契約並未成立； 且寶固公司同意林安男退股請求而將退還股款變更為借款債 權，形同寶固公司取得自己股份 ，該約定違反公司法第167 條第1項規定而為無效 ，系爭抵押權為擔保該無效之債權設 定，與該抵押權設定登記時所附其他特約事項（下稱特約事 項）第一條：「該抵押權僅擔保設定契約書所定期限（即存 續期間）內，寶固公司以票據調借現款應支付之本金、遲延 違約金實行抵押權費用，及因債務不履行而生損害賠償等債 權」種類不符，另利息亦非屬系爭抵押權擔保範圍。再者， 林安男於系爭抵押權存續期間後 ，長達9年未向寶固公司請 求清償上開借款債務，該債務應已由寶固公司清償完畢而消 滅。 詎林安男仍以系爭抵押權擔保之債權500萬元本息參與 分配，並經執行法院將之列於如附件所示之分配表上（下稱 系爭分配表）次序7，得受償637萬7,397元， 致順位列於其 後之普通債權人伊所得受償之金額不足，而有所不利等情。 爰依強制執行法第41條第1項規定 ，求為命：㈠確認寶固公 司與林安男間設定之系爭抵押權擔保之抵押債權不存在；㈡ 系爭分配表上所列次序7， 林安男受分配金額637萬7,397元 應予剔除，不得列入分配之判決。原審為㈠確認寶固公司與 林安男間設定之系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，㈡將系 爭分配表上林安男所受分配金額，應予剔除，不列入分配， 惟漏未諭知駁回被上訴人所為將637萬7,397元改分配與被上 訴人之部分，應由原法院裁定更正，被上訴人就此部分並未 聲明不服，另林安男於原審提起之反訴遭駁回後亦未聲明不 服，均非繫屬本院之範圍，併此敘明。林安男提起上訴，被 上訴人答辯聲明：駁回上訴。 二、林安男則以：伊受到寶固公司之董事歐陽進崑之詐騙，同意 投資寶固公司500萬元，因而於86年12月22日簽發面額500萬 元之支票1紙以供交付股款， 嗣於88年初發覺後已向寶固公 司撤銷投資之意思表示，依侵權行為及不當得利之法律關係 請求寶固公司賠償500萬元（下稱賠償債權）， 寶固公司為 擔保該賠償債權而於同年4月間設定系爭抵押權 ，可見伊與 寶固公司已合意將賠償債權轉為借款債權。又該借款債權未 約定清償期，伊除曾向寶固公司催告給付外，亦多次參與強 制執行分配未果，自得向寶固公司請求借款債權不履行之損 害賠償。依系爭抵押權之特約事項約定，此借款債權應屬系 爭抵押權擔保之債權。縱法院認為伊不曾催告，不得依履行 借款債務遲延而請求損害賠償債權者， 惟依民法第320條規 定，寶固公司未清償借款債權前，原賠償債權尚不消滅，則 侵權行為及不當得利債權性質乃債務不履行之損害賠償債權 ，應為系爭抵押權擔保之範圍。又伊與寶固公司將投資款轉 為借款，寶固公司於事後得以董事會特別決議收回自己公司 股份方式追認使之適法；縱未經追認，要僅係寶固公司主觀 不願收回股票，應無違反公序良俗或客觀自始不能而無效情 形。再者，寶固公司同意退還股款與伊係違反強制規定者， 僅生寶固公司負責人應對寶固公司負損害賠償責任之問題， 伊受領退還股款之利益應不受影響等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原判決主文第一、二項不利於上訴人部分廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。 三、寶固公司未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。 四、查林安男為投資寶固公司500萬元， 於86年12月22日簽發系 爭支票交付與寶固公司，寶固公司屆期兌領票款後，將林安 男列為該公司股東，嗣寶固公司於88年5月7日設定系爭抵押 權，所附特約事項第一條約定：「本抵押權設定契約書所稱 擔保權利 ，指債務人寶固公司在契約書所定之期限（88年4 月27日至93年4月26日止）及債權額500萬元以內向抵押權人 林安男以支票及（或）本票調借現款應支付之本金、及其遲 延違約金實行抵押權費用，以及因債務不履行而生損害賠償 」。執行法院將系爭房地拍賣後製作系爭分配表，其上將林 安男之債權額本金500萬元列於次序7，其債權本息得以分配 637萬7,397元，被上訴人之次序列於其後（次序8） ，所受 分配金額不能全部受償 ，有系爭支票1紙、第一商業銀行大 稻埕分行103年1月9日一大稻埕字第2號函1件 、土地建物登 記謄本各1份 、土地登記申請書1件、設定抵押權契約1件、 特約事項1件、系爭分配表1份可資佐據（見原審卷一第51頁 、第107頁、第18至21頁、第81至82頁 、第84至85頁、第86 至87頁、第5至9頁），堪認為真實。 五、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881條之1條定有明文。次按抵 押權所擔保債權之種類及範圍，因內容過於冗長，登記簿所 列各欄篇幅不能容納記載，而以附件記載，作為登記簿之一 部者，即生物權之效力，若債權與該附件所載債權種類或範 圍不符，當然不在抵押權擔保之範圍內。被上訴人主張林安 男據以參與分配之系爭債權，非屬系爭抵押權擔保範圍，林 安男則抗辯伊對寶固公司之債權性質上應屬債務不履行損害 賠償債權，屬系爭抵押權所擔保債權種類云云。依舉證責任 原則 ，自應由林安男就系爭抵押權擔保之抵押債權500萬元 存在乙節，負舉證責任。經查： （一）本件系爭抵押權所擔保債權，依設定時所附特約事項記載 指寶固公司在設定契約書所定期限（88年4月27日至93年4 月26日止）及債權額500萬元以內，向林安男以支票及（ 或）本票調借現款應支付之本金、遲延違約金實行抵押權 費用，及因債務不履行而生損害賠償為範圍，已如上述， 性質上應屬最高限額抵押，且兩造對於系爭抵押權設定當 時性質為最高限額抵押權，亦不爭執（見本院卷第40頁） ，堪認系爭抵押權所擔保債權，不僅須在設定時及存續期 間發生，且須符合特約事項所載債權之種類。 （二）依證人即寶固公司前董事長黃俊傑證稱：因寶固公司資金 不足，準備增資，各董事有找同事或朋友投資，林安男係 董事歐陽進崑找來投資之股東云云 （見原審卷二第9頁） ；另一證人歐陽進崑證述：林安男原是投資寶固公司，嗣 寶固公司出賣辦公室且未定期開股東會，其因而懷疑寶固 公司經營不善，請求退還投資款，寶固公司無法返還，乃 與其協調股款債權轉為借款債權，並設定系爭抵押權以供 擔保等語（見原審卷二第135頁反面） ，核與林安男自陳 ：伊因歐陽進崑說寶固公司欲籌資上市，乃簽發支票並交 付與寶固公司，該公司其後未開會、未上市，遂請求返還 投資款，歐陽進崑表示無錢返還，伊要求提供予擔保，寶 固公司因而設定系爭抵押權與伊等語一致（見原審卷二第 11頁）。可見林安男原投資寶固公司而被列為股東，嗣寶 固公司允諾退還股款，因無法返還現款，乃與林安男合意 約定將該500萬元變更為借款債權， 並據以設定系爭抵押 權。然該借款與特約事項所定之擔保債權範圍即寶固公司 以支票、本票調借現款應支付之本金，亦非遲延違約金實 行抵押權之費用，性質上又不屬債務不履行之損害賠償， 與系爭抵押權特約事項之約定不符。被上訴人主張系爭債 權不屬系爭抵押權擔保債權範圍，應屬有據。 六、次按公司除依公司法第158條 、第186條、及第317條規定， 或於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份抵償 其於清算或破產宣告前，結欠公司之債務外，不得自將股份 收回，觀諸公司法第167條第1項規定甚明，此項規定，為強 制規定，違反此項規定之行為，應屬無效（最高法院71年台 上字第1912號判例意旨參照）。查寶固公司同意林安男退股 之請求，並合意將林安男之股款債權，轉為林安男對寶固公 司之借款債權，形同寶固公司收回自己之股份，林安男復無 法證明符合上開公司法所定公司買回自己股份之例外規定情 形 ，被上訴人主張林安男之借款債權因違反公司法第167條 第1項規定為無效云云，應屬可採。 七、林安男另辯稱：伊受歐陽進崑之詐欺始同意投資寶固公司， 對寶固公司有侵權行為、不當得利等之損害賠償債權，於系 爭抵押權存續期間，始與寶固公司合意將賠償債權轉為借款 債權等情。惟依證人歐陽進崑證稱：林安男主動向伊詢問投 資機會，伊基於寶固公司將增減資以期上市上櫃，有投資價 值而介紹林安男，林安男乃同意投資，期間並無任何欺騙或 隱匿資料誘使林安男投資之行為等情事（見本院卷第63頁反 面），再參以於林安男交付股款後，寶固公司確將其列股東 名簿上之股東，可見寶固公司因受領林安男之股款後，亦將 之列為股東，難認有詐欺林安男可言，林安男是項抗辯，並 不可採。林安男又以：伊之股款債權經轉換為借款債權且未 定清償期，多次催告寶固公司還款未獲清償，寶固公司即因 遲延而應負債務不履行之損害賠償責任云云。然林安男對於 自行催告之事實並未舉證以明，又其曾將對於寶固公司之債 權分別於93年11月12日、97年9月8日向執行法院聲請參與分 配，固據提出民事聲請狀、執行法院函各1件為證 （見原審 卷一第220至222頁、第223頁）， 並謂：參與分配得代替催 告云云。惟林安男之借款債權自退股債權轉換而來且為無效 如上述，自無從因催告寶固公司返還借款未據清償，而轉為 債務不履行之損害賠償債權，林安男執以認為該債權屬系爭 抵押權擔保範圍云云，並無可採。至林安男抗辯：不論約定 債之轉換是否無效，伊受領退股之利益應不受影響云云，但 執行法院既未將分配款交付林安男，尚無林安男已受領款項 應受保障之利益可言，此部分主張，亦無足採。 八、依卷附林安男舉出之證據，未能證明系爭抵押權擔保之抵押 債權500萬元之存在，則執行法院於系爭分配表上所列次序7 ，林安男得受分配金額637萬7,397元之部分，自應予以剔除 ，被上訴人為上項請求，為有理由，應予准許。 九、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定 ，請求 ：㈠確認林安男與寶固公司間系爭抵押權擔保之抵押債權不 存在；㈡林安男在系爭分配表所列次序7，分配金額637萬7, 397元應予剔除 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385 條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 8 日 民事第九庭 審判長法 官 林金吾 法 官 黃炫中 法 官 古振暉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 8 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。