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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重上字第1035號 上　訴　人　華熊營造股份有限公司 法定代理人　稻　豊彥 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 被　上訴人　鴻暘建設股份有限公司 法定代理人　張文安 訴訟代理人　姚文勝律師 　　　　　　高鳳英律師 上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國103 年11 月10日臺灣臺北地方法院103年度仲訴字第6號第一審判決提起上 訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於撤銷中華民國仲裁協會一０二年度仲聲忠字第十九號 仲裁判斷書所為駁回上訴人其餘請求，及命上訴人負擔仲裁費用 之仲裁判斷部分之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人已變更為稻豊彥，有公司變更登記表在 卷可憑（本院卷第77-80 頁），其具狀聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。 二、被上訴人主張：兩造於民國97年8月3日簽訂「鴻暘建設萬隆 段集合住宅新建工程」契約書，約定由上訴人承作系爭工程 中之土建、水電及電機工程（不含被上訴人自辦工程項目） ，契約總價暫定為新臺幣（下同）1,089,795,299 元。系爭 工程接近完工時，兩造就被上訴人應付而未付工程款之計算 出現歧見，經兩造於101年6月27日開會結算，同意系爭工程 第45期工程尾款以1,540,968 元結案，並無任何爭議事項存 而未決，詎上訴人於收受該工程尾款後，竟指稱被上訴人尚 有17,013,655元之工程款未付，並就此爭議向中華民國仲裁 協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經該會於103年5 月5日以 102年度仲聲忠字第19 號作成仲裁判斷，命被上訴人給付上 訴人13,305,023元，及自102年3月13日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨負擔仲裁費用4分之3。惟兩造係約 定就系爭工程契約之履行有爭議時，應先協商解決，無法解 決時，始生仲裁協議成立之效力，兩造就爭議事項既已協商 解決，即無由成立仲裁協議，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條 第1項第2款之撤銷事由。而系爭仲裁判斷關於結構體工程主 體結構鋼筋數量結算差異金額、結構體工程混凝土結算差異 金額、利潤管理費追加減差異金額等爭點，無任何判斷理由 及過程，有仲裁法第38條第1項第2款應附理由而未附之情形 ，系爭仲裁判斷亦有仲裁法第40 條第1 項第1款之撤銷事由 。又兩造並未明示合意仲裁判斷得依衡平原則為之，惟系爭 仲裁判斷認定上訴人就爭議項目得請求金額為14,762,541元 後，復基於公平合理考量，認其中相當於75% 之請求金額即 11,071,906元部分應予准許，顯然未經兩造合意逕予適用衡 平原則，其仲裁程序違反仲裁法第31條規定，而有仲裁法第 40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由。再系爭仲裁庭未於仲 裁庭組成後9個月內，及宣告詢問終結後10 日內作成仲裁判 斷，其仲裁程序亦與仲裁法第21條第1項、第33條第1項規定 有違，而有仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由。 爰依仲裁法第40條第1項第2款、第1款、第4款規定，請求撤 銷系爭仲裁判斷等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：系爭工程契約第26條第3 項已約定爭議處理以 仲裁方式進行，兩造間確有仲裁協議。而系爭仲裁判斷就上 訴人請求之各項標的，已逐一分項說明其心證形成之理由， 縱部分項次說明較為簡略，惟並無未予判斷或完全未附理由 之情形。又系爭仲裁判斷係以總金額75% 准許上訴人之請求 ，係依據法理、誠實信用原則、情事變更原則、一般工程慣 例調整兩造間之權利義務，並非摒除法律之嚴格規定，改適 用衡平原則為判斷。再系爭仲裁庭於102年5 月8日組成，於 102年10月1日第三次詢問會，經仲裁庭認有必要延長仲裁期 限3個月，嗣於102年12 月6日第五次詢問會，兩造同意將仲 裁期限延長至103年5月8日，仲裁庭於103年5月5日作成仲裁 判斷書，並未逾越仲裁法第21 條第1項之期限。況仲裁庭逾 仲裁法第21 條第1項之期間未作成判斷書，僅當事人得逕行 起訴而已，被上訴人既未起訴以終結仲裁程序，嗣後自不得 再以此為由提起撤銷仲裁判斷之訴。至仲裁法第33 條第1項 關於10日內作成判斷書，僅為訓示規定，被上訴人以此請求 撤銷系爭仲裁判斷，亦非有理等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於97年8 月3 日簽訂「鴻暘建設萬隆段集合住宅新建工 程」契約書，約定由上訴人承作系爭工程中之土建、水電及 電機工程（不含被上訴人自辦工程項目），契約總價暫定為 1,089,795,299元（原審卷第19-38頁）。 ㈡系爭工程契約第26條第3 項約定：「甲（即被上訴人）、乙 （即上訴人）雙方對本合約之履行發生爭議時，應本誠信原 則經協商後改善，若經協商仍不能解決時，雙方同意依照中 華民國仲裁法之規定於臺北市進行仲裁，倘仍無法取得共識 ，則以中華民國臺北地方法院為第一審管轄法院進行訴訟， 乙方保證人不得異議」（原審卷第35-36頁）。 ㈢兩造101年6月27日會議紀錄會議決議事項第二項記載：「結 構體未估驗工程款（第45期），除結構爭議款外，雙方同意 以1,540,968 元（含稅及利管費）結案」。第七項記載：「 業主要求第44期及第45期計價資料，乙方認為有爭議之字眼 與金額需移除，不可出現。甲方（即被上訴人）認為已依合 約執行完畢，華熊（即上訴人）認為爭議部分有17,013,655 元（含稅），將攜回請示（附件四、五）」（原審卷第39、 40頁）。 ㈣上訴人已受領第45期工程款1,540,968元（原審卷第121-125 頁、第126頁）。 ㈤被上訴人於102年7月11日第一次詢問會表示「合意仲裁我們 沒有意見」等語（原審卷第164頁反面）。 ㈥仲裁協會102年度仲聲忠字第19號仲裁庭於102年5月8日組成 ，仲裁庭於102年10 月1日第三次詢問會宣示仲裁期限延長3 個月，兩造於102年12月6日第五次詢問會同意將仲裁期限延 長至103年5月8日，及仲裁庭於103年5月8日前作出仲裁判斷 書（本院卷第177、181、193頁）。 ㈦仲裁協會102年度仲聲忠字第19號仲裁庭於103年5月5日作成 仲裁判斷，命被上訴人給付上訴人13,305,023 元，及自102 年3 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨負 擔仲裁費用4分之3，並駁回上訴人其餘請求，命上訴人負擔 其餘仲裁費用（原審卷第82頁）。 五、被上訴人主張系爭判斷有仲裁法第40 條第1項第2款、第1款 、第4 款之撤銷仲裁判斷事由，其得請求撤銷系爭仲裁判斷 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠關於系爭仲裁判斷所為駁回上訴人其餘請求，及命上訴人負 擔仲裁費用之仲裁判斷部分： 仲裁協會102年度仲聲忠字第19號仲裁庭於103年5 月5 日作 成仲裁判斷書，命被上訴人給付上訴人13,305,023元，及自 102年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨 負擔仲裁費用4分之3，並駁回上訴人其餘請求，命上訴人負 擔其餘仲裁費用，有系爭仲裁判斷書在卷可憑（原審卷第82 頁），關於系爭仲裁判斷所為駁回上訴人其餘請求，及命上 訴人負擔仲裁費用之仲裁判斷部分，被上訴人已受有利之仲 裁判斷，且不生強制執行之問題，被上訴人訴請撤銷此部分 仲裁判斷，即屬欠缺權利保護要件，其此部分請求，自不應 准許。 ㈡關於系爭仲裁判斷是否因仲裁協議不成立，而構成仲裁法第 40條第1項第2款之撤銷仲裁判斷事由部分： 按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效 或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲 裁法第40條第1項第2款定有明文。兩造所簽訂之系爭工程契 約第26 條第3項約定：「甲（即被上訴人）、乙（即上訴人 ）雙方對本合約之履行發生爭議時，應本誠信原則經協商後 改善，若經協商仍不能解決時，雙方同意依照中華民國仲裁 法之規定於臺北市進行仲裁，倘仍無法取得共識，則以中華 民國臺北地方法院為第一審管轄法院進行訴訟，乙方保證人 不得異議」，有系爭工程契約在卷可憑（原審卷第35-36 頁 ），足見關於系爭工程契約所生爭議，兩造約定先行協商解 決，如經協商仍不能解決時，即依我國仲裁法規定於臺北市 進行仲裁。而兩造於101年6 月27 日就工程款進行結算，協 議結構體未估驗工程款（第45期），除結構爭議款外，以1, 540,968 元（含稅及利管費）結案，上訴人認結構爭議款仍 有17,013,655元（含稅），其101年6月28日所提之第45期工 程請款單即於說明欄重申將此爭議款予以保留，有會議紀錄 、工程請款單附卷可佐（原審卷第39、40、125 頁），堪認 關於結構體工程款及利管費爭議，兩造經協商仍不能解決。 則上訴人就此爭議向仲裁協會聲請仲裁，核與系爭工程契約 第26 條第3項約定相符，系爭仲裁判斷並無仲裁協議不成立 之情形，被上訴人主張兩造就爭議事項已協商解決，無由成 立仲裁協議，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款撤銷 仲裁判斷之事由，自非有據。 ㈢關於系爭仲裁判斷是否因仲裁判斷書有應附理由而未附之情 形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由 部分： ⒈按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤 銷仲裁判斷之訴，固為仲裁法第38條第2款、第40條第1項第 1款所明定。惟仲裁法第38條第2款所稱之「仲裁判斷書應附 理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33 條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的 之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之 事由與民事訴訟法第469條第6款所定「判決不備理由或理由 矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具 理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該 條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以 提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院95年度台上字第1078號判 決意旨參照）。 ⒉被上訴人主張系爭仲裁判斷書應附理由而未附理由，係以： 系爭仲裁判斷書就結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金 額、結構體工程混凝土結算差異金額、利潤管理費追加減差 異金額等爭點，並無任何判斷理由及過程為其論據。惟查： 關於結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額部分，系爭 仲裁判斷書已載明仲裁庭經審酌兩造主張、陳述及卷內資料 ，認上訴人之主張為可採，而依系爭仲裁判斷書所列上訴人 之主張及理由，仲裁庭係以系爭工程契約第4條第2項為總價 承攬之約定，認實際使用之鋼筋數量增加，仍不應就數量誤 差部分辦理追加工程款，故認此項工程項目應追加之工程款 為0元（系爭仲裁判斷書實體方面理由二參照，本院卷第107 頁），並無未附理由之情形。而關於結構體工程混凝土結算 差異金額部分，系爭仲裁判斷係以被上訴人主張之實際施作 數量、發包單價有誤為由，認此項工程項目縱採實做實算方 式，按實際施作數量及發包單價結算工程款，被上訴人請求 追減6,228,098 元亦無理由（系爭仲裁判斷書實體方面理由 四參照，本院卷第108 頁正反面），雖系爭仲裁判斷書未具 體表明系爭工程契約第4條第4項所謂之「暫定金額」，係指 單價暫定或複價暫定（即單價、數量均暫定），然此僅屬理 由不完備、理由未盡之問題，與仲裁判斷書未附理由之情形 ，仍屬有間。至利潤管理費追加減差異金額部分，兩造所爭 執者在於系爭工程除「中庭鋼骨」（結構體部分）變更設計 追減368,000元、「水電消防設備」變更設計追減9,413,105 元，應併同追減10.5%之利潤管理費1,027,016元外，有無其 他應辦理追加減10.5% 利潤管理費，而仍未辦理之工程項目 （系爭仲裁判斷書爭執事項五參照，本院卷第102 頁），系 爭仲裁判斷則以上訴人所請求因變更設計而應予追加之工程 款436,994 元，及結構體工程連續壁鋼筋材料、結構體工程 混凝土之結算差異金額11,071,906元，應予准許，認該部分 工程款均應加計10.5% 之利潤管理費（系爭仲裁判斷書實體 方面理由六參照，本院卷第109 頁），雖系爭仲裁判斷書未 將應否辦理追加減10.5% 利潤管理費之工程項目逐一臚列， 然此僅為理由是否詳盡之問題，與仲裁判斷書完全未附理由 ，自屬有別。是被上訴人主張系爭仲裁判斷書有應附理由而 未附之情形，構成仲裁法第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷 事由，核非可採。 ㈣關於系爭仲裁判斷是否因未經當事人明示合意，逕適用衡平 原則為判斷，而構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判 斷事由部分： ⒈按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。仲 裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事 人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第31條、第40 條第1項第4款定有明文。又87年6 月24日修正公布之仲裁法 第31條，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，該條所 稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定， 將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於 公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則 為判斷而言。此所以需當事人「明示合意」，蓋因「衡平仲 裁」賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持 其認為之「公平理念」，以更寬鬆方法、調整當事人之權義 。此與一般「法律仲裁」所適用之程序法理，未盡一致。則 是否「衡平仲裁」自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格 規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷 以為斷。至若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅 依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠 實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判 斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」 判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」 之問題（最高法院96年度台上字第1047號、92年度台上字第 1689號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人於系爭仲裁程序已明確表示不同意適用衡平原則為 判斷，有被上訴人102年8 月1日仲裁爭點整理狀、102年8月 16 日第二次詢問會會議紀錄在卷可參（原審卷第112頁、第 119 頁反面），足見兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平原 則為判斷。惟關於結構體工程連續壁鋼筋材料價格結算差異 8,229,454元、結構體工程混凝土結算差異6,533,807元，合 計14,762,541元，系爭仲裁判斷認定上訴人之請求為有理由 後，復敘明：「另基於公平合理考量，上述聲請人（即上訴 人）有理由部分之總金額14,762,541元，本仲裁庭認為其中 相當於75%之請求金額即11,071,906 元（元以下採四捨五入 計）部分應予准許，超過部分則不准許」等語（系爭仲裁判 斷書實體方面理由六參照，本院卷第109 頁）。系爭仲裁判 斷已依系爭工程契約約定，認定上訴人請求結構體工程連續 壁鋼筋材料價格結算差異8,229,454 元、結構體工程混凝土 結算差異6,533,807元，合計14,762,541 元，為有理由，嗣 排除系爭工程契約約定，認上訴人上開請求金額僅其中相當 於75%部分即11,071,906 元部分應予准許，超過部分則不應 准許，顯然係秉持仲裁庭認為之公平理念，另基於公平、合 理之考量，調整兩造之權利義務，並非因兩造間之契約約定 不明，而依民法第1條、第148條及第227條之2規定之法理、 誠實信用原則或情事變更原則為判斷，雖系爭仲裁判斷書未 記載適用衡平仲裁原則，然實質上已刻意摒除法律之嚴格規 定及當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷。 茲兩造並未明示合意適用衡平原則為判斷，系爭仲裁判斷所 命被上訴人給付及負擔仲裁費用部分逕依衡平原則為判斷， 其仲裁程序違反仲裁法第31條規定，被上訴人主張其得依仲 裁法第40條第1項第4款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理 由。 ㈤關於系爭仲裁判斷是否因仲裁庭未於仲裁庭組成後9 個月內 ，及宣告詢問終結後10日內作成仲裁判斷，而構成仲裁法第 40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由部分： ⒈按仲裁進行程序，應於6個月內作成判斷書，必要時得延長3 個月，固為仲裁法第21條第1項所明定。惟依同條第3項規定 ，仲裁庭逾上開期間未作成判斷書者，當事人得逕行起訴或 聲請續行訴訟，其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程 序視為終結。依此規定之反面解釋，當事人如未起訴或聲請 續行訴訟，仲裁程序即應繼續進行，仲裁庭仍得合法有效作 成仲裁判斷，當事人嗣不得再以仲裁庭逾期未作成判斷書為 由提起撤銷仲裁判斷之訴。系爭仲裁庭於103年5 月5日作成 判斷書，被上訴人於此之前並未起訴以終結系爭仲裁程序， 為被上訴人所是認，依上開說明，被上訴人即不得再以仲裁 庭逾期未作成判斷書為由提起撤銷仲裁判斷之訴，被上訴人 主張仲裁庭未於仲裁庭組成後9 個月內作成仲裁判斷，而構 成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由，難謂可採 。 ⒉次按仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結 ，依當事人聲明之事項，於10日內作成判斷書，固為仲裁法 第33條第1 項所明定。惟參諸中華民國仲裁協會仲裁規則第 41條規定，仲裁庭未於宣告詢問終結後10日內作成仲裁判斷 ，僅生仲裁協會得發函催告仲裁人交付仲裁判斷書，及將仲 裁人姓名公布於仲裁協會刊物之問題，足認仲裁法第33條第 1 項僅為訓示、任意規定。是被上訴人主張仲裁庭未於宣告 詢問終結後10日作成判斷書，已違反仲裁法第33條第1 項之 規定，縱然屬實，亦不屬仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁 程序違反法律規定之情形，其據此訴請撤銷系爭仲裁判斷， 洵非有據。 ㈥末按仲裁判斷，經法院撤銷者，如有執行裁定時，應依職權 併撤銷其執行裁定，仲裁法第42條第2 項定有明文。又得依 職權將仲裁判斷之執行裁定一併予以撤銷者，惟有以判決撤 銷仲裁判斷之法院始得為之（最高法院92 年度台抗字第677 號裁定意旨參照）。系爭仲裁判斷經上訴人聲請原法院以10 3 年度仲執字第2 號裁定准予強制執行，有上開裁定在卷可 憑（原法院103年度聲字第574號卷第8-9 頁），而系爭仲裁 判斷命被上訴人給付及負擔仲裁費用部分因未經當事人明示 合意，逕適用衡平原則為判斷，構成仲裁法第40條第1項第4 款之撤銷仲裁判斷事由而應予撤銷，復如前述，依上開規定 ，自應依職權併撤銷上開執行裁定。 六、綜上所述，被上訴人依仲裁法第40條第1項第4款規定，請求 撤銷系爭仲裁判斷關於命被上訴人給付上訴人13,305,023元 ，及自102年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，暨負擔仲裁費用部分，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並依職權撤銷原法院103年仲執字第2號執行裁定， 理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 七、又上訴人固聲請函詢仲裁人，以證明系爭仲裁判斷並無仲裁 判斷書應附理由而未附理由，及未經當事人明示合意，逕適 用衡平原則為判斷之情形。惟系爭仲裁判斷書並無應附理由 而未附之情形，已如前述，自無就此再為調查之必要。又仲 裁庭是否適用衡平原則為判斷，應由法院依仲裁判斷之內容 ，審認仲裁庭是否摒除法律之嚴格規定及當事人之約定，另 以公平、合理之考量而為衡平判斷，本院認亦無就此函詢仲 裁人之必要，併予敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 民事第十一庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 楊博欽 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 書記官 李家敏 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。