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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度重上字第12號 上　訴　人　○○○○宮大樓管理委員會 法定代理人　陳麗君 上　訴　人　許碧芬 共　　　同 訴訟代理人　陳丁章律師 複　代理人　李子聿律師 被　上訴人　星華鐘錶工業股份有限公司 法定代理人　范炎強 訴訟代理人　鄭華合律師 被　上訴人　余峻明 訴訟代理人　林維堯律師 上列當事人間拆除建物等事件，上訴人對於中華民國102年11月 15日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4959號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分及該部分假執行 之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。 被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○ ○路○段○號○○○○宮大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編 號Ａ面積三十八平方公尺及編號Ｂ面積六十六平方公尺之增建物 建築拆除回復原狀。 被上訴人余峻明應將坐落臺北市○○區○○○路○段○號○○○○ 宮大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積六十六平方 公尺之增建物拆除，回復原狀。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之四， 餘由上訴人負擔。 本判決所命給付於上訴人分別以新台幣貳佰貳拾肆萬叁仟元為被 上訴人星華鐘錶工業股份有限公司，以新台幣壹佰肆拾貳萬叁仟 元為被上訴人余峻明供擔保後，均得為假執行；但被上訴人星華 鐘錶工業股份有限公司供擔保新台幣陸佰柒拾貳萬捌仟捌佰元、 被上訴人余峻明供擔保新台幣肆佰貳拾柒萬元後，均得免為假執 行。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2、3款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時主張： 上訴人○○○○宮大樓管理委員會（下稱○○管委會）為坐 落臺北市○○區○○○路○段○號○○○○宮大樓（下稱系爭 大樓）住戶管理委員會，就系爭大樓共用部分有管理權，上 訴人許碧芬、被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司（下稱星 華公司）、余峻明分別為系爭大樓門牌臺北市○○區○○○ 路○段○號9樓之1、12樓、12樓之1房地之區分所有權人。系 爭大樓頂樓平台係大樓全體區分所有權人所共有，屬公寓大 廈管理條例規定之共用部分，詎被上訴人星華公司、余峻明 在未經全體區分所有權人同意，且無任何分管協議下，分別 以所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號 Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之增建物（下稱 系爭增建物）無權占用頂樓平台（下稱系爭屋頂平台），爰 依民法第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第9條第 4項規定，請求被上訴人星華公司、余峻明分別將系爭增建 物拆除，並回復原狀，返還上訴人許碧芬及其他共有人全體 。嗣於本院審理中主張：上訴人許碧芬為系爭大樓坐落基地 之應有部分共有人，爰追加以基地所有權人身分，本於基地 所有權（共有），主張民法第767條之權利，請求被上訴人 除應將系爭增建物拆除且回復原狀外，並應將其坐落土地返 還上訴人許碧芬及其他共有人全體等語。核上訴人追加請求 被上訴人返還土地部分，與原主張被上訴人無權占有使用系 爭屋頂平台等情為同一基礎事實，且屬擴張應受判決事項之 聲明，至於原審訴請返還該增建物占用之系爭屋頂平台部分 經上訴人減縮聲明範圍，依上開說明，並無不合，均應予准 許。 二、次按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之 權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之 法律關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，非依法院 判斷之結果定之，在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主 張有給付義務之人為被告，當事人即為適格。最高法院八十 二年台上字第一八○一號判決意旨採相同見解。從而，訴訟 標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但 就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適 格之當事人。本件上訴人○○管委會主張其受區分所有權人 之委託，管理系爭大樓共同使用部分，包含系爭屋頂平台在 內，該屋頂平台遭被上訴人星華公司無權占有使用，其依公 寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定，就該屋頂平台有 管理權，所謂管理，通常包含保管、使用及收益，則系爭屋 頂平台既為系爭大樓全體區分所有權人所共有，上訴人○○ 管委會就本件返還系爭屋頂平台訴訟，固非該訴訟標的法律 關係之主體，但對於系爭屋頂平台既有管理權，其本於管理 系爭屋頂平台所生之私法上爭議無論為保管、使用或收益， 即有訴訟實施權，揆諸上開說明，即無當事人不適格之可言 。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：上訴人○○管委會為系爭大樓住戶管理委 員會，就系爭大樓共用部分有管理權，上訴人許碧芬及被上 訴人星華公司、余峻明分別為系爭大樓門牌臺北市○○區○ ○○路○段○號9樓之1、12樓、12樓之1房地之區分所有權人 。系爭大樓之頂樓平台係大樓全體區分所有權人所共有，屬 公寓大廈管理條例規定之共用部分，詎被上訴人星華公司、 余峻明在未經全體區分所有權人同意，且無任何分管協議下 ，分別以所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺 及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之增建物 （即系爭增建物）無權占有使用系爭屋頂平台迄今。雖被上 訴人辯稱渠等在建商同意及其他住戶無異議之下，於系爭屋 頂平台上搭蓋增建物，與系爭大樓其他區分所有權人間有默 示分管協議契約，惟系爭大樓之使用執照存根上特別註明「 屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，且伊等及區分所有權人 多年來均不斷要求被上訴人應將系爭增建物拆除，被上訴人 對此置若罔聞，並無知悉被上訴人於頂樓平台搭蓋違建物而 未異議情事。至○○管委會就系爭增建物收取管理費，係因 被上訴人之增建物已使用系爭大樓提供如公共用電、垃圾清 潔等公共服務，基於使用者付費原則，自當繳納管理費，非 因區分所有權人同意渠等分管專用頂樓平台並搭蓋違建物而 收取管理費。且縱建商或上訴人等區分所有權人與被上訴人 間有分管或默示之分管協議，被上訴人就樓頂平台之使用， 亦不得超出其使用目的，仍應依使用執照所載用途及規約使 用，不得擅自變更。系爭增建物僅被上訴人得出入使用，致 頂樓平台作為火災避難場、逃生避難通道之功能消失，悖於 該共用部分之設置目的及通常使用方式，故被上訴人就該共 用部分既違背該樓頂平台應為開放、空置之原則，且排除其 他區分所有權人之使用，自不得據以對抗全體區分所有權人 。又系爭屋頂平台屬區分所有建物之共用部分，已包含於建 物第一次所有權登記之範圍，並非被上訴人所稱係屬未登記 之建物範圍，故伊等之請求無罹時效問題等情。爰依民法第 767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項規定 ，求為命被上訴人星華公司、余峻明應將系爭增建物拆除， 並回復原狀，將屋頂平台返還上訴人許碧芬及其他共有人全 體之判決，並願供擔保為假執行之宣告。 二、被上訴人部分： ㈠星華公司以：上訴人○○管委會並非系爭大樓之區分所有權 人，無從依民法第767條主張權利，且公寓大廈管理條例第 36條第2款、第5款、第11款均非排除侵害訴訟之請求權基礎 ，故其非適格之當事人，應以其訴不合法，程序駁回之。又 伊於74年7月間向原始起造人高文慶購買系爭大樓頂樓即12 樓合法房地，依當時大樓買賣及使用習慣，屋頂平台由頂樓 住戶分管專用，故所購買之範圍包含頂樓平台之分管約定專 用權利，伊乃在建商同意及其他住戶無異議之下，出資於所 購合法房屋平型屋頂上搭建構造物，該構造物屬72年10 月1 日公告之「違章建築處理辦法」第14條、第16條規定第4種 不予拆除之違建，並於伊買賣合法房地產權移轉前之74年6 月17日，即由高文慶委由陳瑞貞建築師出具「合法房屋平型 屋頂上搭建構造物」之鑑定證明書，並依法向臺北市政府工 務局建築管理處報備在案，是伊於74年間在系爭屋頂平台上 出資興建如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ面積之增建物， 不僅為住戶所共知同意，且使用已20餘年，住戶均無爭議， 且上訴人○○管委會亦於90餘年起，基於伊有權使用上開增 建物之前提，開始對伊收受該增建物之管理費多年，均足證 區分所有權人間至少有默示之分管契約無誤，該增建物所占 用之系爭屋頂平台係伊分管使用之範圍，屬伊約定專用部分 ，伊非無權占用該屋頂平台。另系爭屋頂平台未經登記，伊 所有增建物占用系爭屋頂平台迄今已逾15年，並援用時效抗 辯等語，資為抗辯，並聲明願供擔保為免為假執行之宣告。 ㈡余峻明以：上訴人○○管委會非系爭大樓之共有人或所有人 ，無從適用民法第767條、第821條規定主張權利，且公寓大 廈管理條例第36條係管委會職務之規定，其中第2款、第5款 、第11款均為管委會之義務而非權利，上訴人○○管委會將 之列為請求權基礎，請求伊拆除系爭增建物，將系爭屋頂平 台返還上訴人許碧芬及其他共有人，於法無據。又伊於98年 6月間向前手連志堯購買門牌號碼臺北市○○○路○段○號12 樓之1房地，連同該房屋屋頂平台上之增建物，該增建物係 伊所購上開12樓之1建物74年6月20日所有權第一次登記後， 由當時屋主田玉華於74年至79年間所建造，嗣經多次移轉登 記，該增建物亦隨同移轉，最後於98年6月17日以買賣為原 因隨同移轉為伊所有。該增建物早在20餘年前即已建造完成 ，依臺灣早期公寓大廈使用之習慣，公寓大廈之區分所有權 人多同意由最高樓層之住戶單獨使用頂樓平台部分，伊為最 高樓層住戶使用建造於頂樓平台上之增建物，不僅多年來其 他住戶無異議，且多次轉售俱無異議，可見其他共有人不僅 明知該屋頂平台係由伊單獨使用之習慣，且亦同意由伊在該 屋頂平台建造系爭增建物，而有默示的分管合意甚為明確。 再參諸系爭大樓地下室多年來均由1樓房屋所有人分管使用 並出租他人，伊為共有人經詢管委會告知，依早年慣例地下 室由1樓所有權人分管，就同一棟大樓不可能有雙重標準， 更足證屋頂平台由12樓所有權人分管之事實。尤有進者，伊 所有系爭增建物前經上訴人○○管委會編為13樓之1，並每 月向伊前前手黃敏杰收取550元之管理費，既收取該13樓之1 管理費，足見系爭大樓區分所有權人該共有之屋頂平台已有 同意由12樓之1住戶分管使用之默示合意，伊自前手連志堯 購得系爭增建物，當然繼受此分管契約，而有權使用系爭屋 頂平台，非無權占有，上訴人亦應受此分管契約拘束。另已 登記之不動產所有人之回復請求權，依大法官會議解釋第10 7號解釋，固無民法第125條消滅時效規定之適用，但未登記 不動產所有權人之回復請求權，依上開解釋之反面解釋，應 有民法第125條之適用無疑，本件系爭大樓頂樓平台縱如上 訴人主張為系爭大樓全體區分所有權人共有，但伊所有增建 物所在之系爭屋頂平台並未為所有權登記，而該屋頂平台上 之增建物於79年之前即已存在，上訴人遲至100年9月間始提 起本件訴訟，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，並聲明 願供擔保為免為假執行之宣告。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，且為訴之 追加，補陳：上訴人許碧芬為系爭大樓坐落基地之應有部分 共有人，爰追加以基地所有權人身分，本於基地所有權（共 有），主張民法第767條之權利，請求被上訴人除應將系爭 增建物拆除回復原狀外，並應將其坐落土地返還上訴人許碧 芬及其他共有人全體等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人星華公司應將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成 果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺之 違章建築拆除回復原狀、被上訴人余峻明應將坐落系爭大樓 頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之 違章建築拆除，回復原狀，並應分別將坐落土地返還上訴人 許碧芬及其他共有人全體（上訴人原審訴請返還該增建物占 用之系爭屋頂平台部分上訴後經減縮範圍，此部分已經確定 ）。 被上訴人星華公司補陳：上訴人○○管委會非土地所有權人 ，伊不同意上訴人追加土地所有權主張民法第767條之訴訟 。又系爭屋頂平台未辦理登記為事實，且系爭大樓為區分所 有之大廈，屋頂平台既然未辦理登記，當無以一物一權之概 念以否定該事實等語，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。 被上訴人余峻明補陳：上訴人○○管委會非系爭大樓所坐落 土地之所有權人，其本於土地所有權人身分要求伊拆除系爭 增建物，顯屬無據。另許碧芬雖為系爭大樓所坐落土地之共 有人，惟系爭增建物係建造在伊所有建物之頂蓋上，非單獨 建造在土地上，上訴人許碧芬追加請求伊返還土地與全體共 有人同無理由。系爭屋頂平台不在建物共有部分登記範圍， 至於是否有其他法令規定平台為共有，應由上訴人負舉證責 任。上訴人許碧芬並未取得系爭屋頂平台所有權，無行使民 法第767條權利之餘地等語，答辯聲明：上訴及追加之訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人○○管委會為系爭大樓之管理委員會，上訴人許碧芬 為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○號9樓之1房 地之區分所有權人。 ㈡被上訴人星華公司為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○ 路○段○號12樓房地之區分所有權人，於74年6月間在該房地 頂樓平台出資興建如複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺 、編號Ｂ面積66平方公尺之增建物，對上開增建物有事實上 處分權。 ㈢被上訴人余峻明為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○路 ○段○號12樓之1房地之區分所有權人，與建物同時購得前手 連志堯之輾轉前手田玉華於74年至79年間在該房地頂樓平台 上原始建造如複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之增建 物，對該增建物有事實上處分權。 ㈣系爭大樓頂樓平台如複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ面積頂 樓平台之增建物不在臺北市○○區○○段0○段0000○號即 系爭大樓共同使用建物登記範圍內。 ㈤被上訴人星華公司曾於94年2月及3月就上開複丈成果圖所示 編號Ａ、Ｂ頂樓平台上編定為13樓之增建物繳納管理費1050 元及743元。 ㈥被上訴人余峻明之前前手黃敏杰曾於95年8月至96年間就上 開複丈成果圖所示編號Ｃ頂樓平台上編定為13樓之1之增建 物繳納每月管理費550元。 五、本件主要爭點在於：㈠本件系爭屋頂平台是屬於未登記之不 動產或屬於原來建物之共有公用部分？上訴人請求權是否已 罹於時效而消滅？㈡被上訴人使用系爭屋頂平台是否曾經區 分所有權人分管協議？㈢該分管協議是否包括同意興建系爭 增建物？是否違背法令規定而無效？㈣上訴人訴請被上訴人 將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面 積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方 公尺之違章建築拆除，回復原狀有無理由？㈤上訴人請求將 坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體，有無理由？ 茲分述之。 六、本件系爭屋頂平台屬於原來建物之共有公用部分，非屬於未 登記之不動產，上訴人請求權未罹於時效而消滅： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有 明文。又已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，司法院大法官著有釋字第107號解 釋足參。再按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為 專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係 為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專 有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分， 依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有， 縱未經登記，仍不失其共有之性質。最高法院85年度台上字 第2389號判決意旨採相同見解。 ㈡查依大樓之使用執照可知，建物第一次登記範圍以該建物之 全棟為準，故登記範圍應係區分所有建物之完整結構及其所 形成之空間，未列明在建物登記謄本及測量成果圖內之牆面 、樑柱、樓地板、頂樓屋頂平台等，仍包含於建物第一次登 記範圍內。系爭如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ增建 物所占用之系爭屋頂平台，本為頂樓屋頂平台，結構上與整 棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立 之不動產視之，則自無所謂須經登記之問題，與其他樓層平 台（如露臺、陽台）、突出物，或電梯間、發電機室、變電 室等建物共用部分，均結構上獨立另有建物不同，頂樓之屋 頂平台屬建物之一部分，已隨同建物辦理登記，本無所謂須 另外辦理登記，不得因認屬未登記之不動產，上訴人主張未 列明在建物登記謄本及測量成果圖內之樓頂平台仍屬登記範 圍內，尚屬可採。 ㈢準此，坐落系爭屋頂平台包括在已經登記建物之內，其上被 上訴人星華公司所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ增建 物，雖係於74年6月間即出資興建，被上訴人余峻明所有如 附件複丈成果圖所示編號Ｃ增建物，係其輾轉買受之前手田 玉華於74至79年間原始建造，為兩造所不爭執，上訴人100 年9月2日提起本件訴訟，就系爭屋頂平台之回復請求權並未 罹時效期間而消滅。 七、系爭屋頂平台曾經區分所有權人分管協議： ㈠按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘 共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後 將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於 分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契 約之拘束」「所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思而言。」最高法院83年 度台上字第1377號、87年度台上字第1359號、98年度台上字 第633號、1087號判決意旨同此見解。 ㈡查系爭大樓94年之區分所有權人會議紀錄雖載「大樓頂樓加 蓋經多年來勸阻無效討論案」（見本院卷第134頁），並於 96年起重申此事，惟被上訴人星華公司於74年6月間在系爭1 號12樓房地頂樓平台興建如複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ增建 物，有建物登記謄本、鑑定證明書可證（見原審調字卷第21 、60頁），且經鑑定人陳瑞貞建築師結證在卷（見原審卷一 第150、151頁），而系爭屋頂平台違章建築20餘年來住戶無 異議等情，可證本件至少有默示之分管，確非無權占用，自 不得因事後住戶變動再為否認之意思，而認無分管之約定。 ㈢次查，系爭1號12樓之1屋頂平台增建建物在79年時即已存在 ，有林務局農林航空測量所之空照圖可稽（見原審卷一第57 頁）。另根據建物異動索引所載（見原審卷一第58至60頁） ，該建物係於74年6月20日為所有權第一次登記，所有權人 為田玉華，再於81年10月16日、94年8月29日、97年4月1日 ，分別以買賣為原因移轉登記為歸大陸、黃敏杰、連志堯所 有，被上訴人余俊明係於98年6月間始向前手連志堯購買系 爭1號12樓之1房地，連同存在該房屋屋頂平台上增建之建物 ，亦有建物登記謄本可稽（見原審卷一第55頁），系爭增建 建物均隨同移轉，因此系爭增建建物早在20餘年前即已建造 完成甚明。長達20年餘年期間，系爭大樓所有權人對於占有 使用管理頂樓平台並增建系爭增建建物均未干涉且長期容忍 ，應認區分所有權人已默示同意有分管契約。 ㈣再系爭大樓地下室多年來均由一樓房屋所有人分管使用並出 租他人，為上訴人所不爭執，而上訴人○○管委會亦向被上 訴人星華公司及余峻明前手黃敏杰收取系爭屋頂平台管理費 ，有收據、未繳明細表可參（見原審調字卷第63頁、卷一第 61至63頁），至於費用多寡，因考量一般民間習慣由頂樓管 理使用頂樓平台，因此費用計算自不以實際占用面積大小計 算，則縱然費用只以電費、清潔費為標準計算較為低廉，並 不影響系爭大樓各區分所有權人，就系爭屋頂平台自始有同 意由12樓、12樓之1區分所有權人分管之默示合意之事實。 被上訴人余峻明自前手連志堯購得系爭增建建物，當然繼受 此分管契約，而有權使用屋頂平台。故被上訴人在法令許可 範圍內，仍得繼續使用屋頂平台。 八、分管協議未認同興建系爭增建物，被上訴人於系爭屋頂平台 上興建系爭增建物為違反法令規定： ㈠按公寓大廈管理條例第9條第2、3規定「住戶對共用部分之 使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從 其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計 畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」；第55條第1、2項 規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所 有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開 第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責 人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於 區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約 。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」；則 在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，分 管約定雖得不受第7條各款之限制，仍受第9條規定之限制。 被上訴人余峻明辯稱：系爭增建建物係在74年至79年間所建 造，而公寓大廈管理條例則係84年6月28日才制定公布，依 法律不溯及既往原則，上訴人系爭大樓管委會亦不得適用公 寓大廈管理條例而為請求云云，尚有誤解。 ㈡次按系爭分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯 然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住 戶居住安全之情形在內。因此頂樓區分所有權人仍應本於共 有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平台， 且無違共有物之使用目的始為合法。則系爭增建物全體區分 所有權人縱然有默示分管合意同意頂樓所有人使用頂樓平台 ，但頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯 之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天 線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建 築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自 非合法。從而，縱為約定專用，其使用仍應依其設置目的及 通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計 畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故屋頂平台縱約定由 頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於 管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能 。最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號 、85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。查系爭大樓 使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建 」，被上訴人於系爭屋頂平台上建造系爭增建物，不僅限縮 住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且 增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻 繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生 命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許，此部分應認無 效，此與是否經台北市政府列入「違建緩拆」之行政措施， 仍屬二事。 九、上訴人訴請被上訴人將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈 成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺 、編號Ｃ面積66平方公尺之違章建築拆除，回復原狀為有理 由： ㈠按公寓大廈管理條例第36條第3、5、11款規定，公寓大廈及 其周圍之安全及環境維護事項、住戶違規情事之制止、共用 部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管，為管 理委員會之職務。同條例第9條第3、4項更規定「前二項但 書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法 及建築法令之規定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管 理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請 法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」則被上 訴人於系爭屋頂平台上興建系爭增建違章建築為違反法令之 使用，上訴人○○管委會既得訴請法院為必要之處置。 ㈡又查上訴人許碧芬與被上訴人均係系爭大樓區分所有人，亦 係該屋頂平台之共有人，被上訴人於系爭屋頂平台增建系爭 增建物，不僅破壞系爭大樓之原始設計，影響全建築物之景 觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，即屬侵害他 區分所有人之權利，他區分所有人自得本於所有權請求除去 其妨害。 ㈢綜上，上訴人訴請被上訴人星華公司將坐落系爭大樓頂樓平 台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ 面積66平方公尺，訴請被上訴人余峻明將坐落系爭大樓頂樓 平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之違章 建築拆除回復原狀，均為有理由。 十、上訴人訴請被上訴人分別將所坐落土地返還上訴人許碧芬及 其他共有人全體，為無理由： ㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第821條定有明文。則回復共有物之請求自僅得由共 有人中之人為之。上訴人○○管委會並非系爭大樓所坐落土 地之所有權人，行使民法第767條所規定之權利，請求將坐 落土地返還，為無理由。 ㈡次按上訴人許碧芬雖為系爭大樓所坐落土地之共有人，但系 爭頂樓增建物係建造在共有建物之上，並非無權占有系爭土 地，上訴人許碧芬追加依土地所有權人地位，請求將坐落土 地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體，仍為無理由。 十一、綜上所述，本件上訴人主張依公寓大廈管理條例及民法第 767條第1項之法律關係，訴請被上訴人星華公司應將系爭 大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方 公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、被上訴人余峻明應將系爭 大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方 公尺之系爭增建物拆除及回復原狀，為有理由，應予准許 。此部分並因兩造聲請為准免假執行之宣告，均應予准許 ，爰定相當擔保金額宣告之。原審就此部分為上訴人敗訴 之判決，及駁回假執行之聲請尚有不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人其餘請求不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請 ，理由雖有不同，結論並無不合，仍應認上訴為無理由， 應予駁回。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援 用之證據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不一一論述。 叁、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟 法第449條第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 黃書苑 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。