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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第205號 上　訴　人 即被上訴人　盛吉綠美化企業有限公司 法定代理人　陳盛豪 訴訟代理人　郭宗塘律師 　　　　　　楊申田律師 被 上 訴人 即 上 訴人　行政院農業委員會林務局 法定代理人　李桃生 訴訟代理人　朱立鈴律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年12月20日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第603號第一審判決 提起上訴，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人行政院農業委員會林務局給付上訴人盛吉綠 美化企業有限公司新臺幣柒拾貳萬柒仟柒佰零肆元本息部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢 棄。 上開廢棄部分，上訴人盛吉綠美化企業有限公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 上訴人盛吉綠美化企業有限公司之上訴駁回。 第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人盛吉綠美化企 業有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人盛吉綠美化企業有限公司（下稱盛吉公司 ）主張：兩造曾於如附表所示之時間簽訂如附表所示之契約 （以下合稱系爭造林契約），約定由伊以如附表所示之價格 承攬如附表所示地點之造林工作，並於各項工作完成後，由 伊會同被上訴人即上訴人行政院農業委員會林務局（下稱林 務局）所屬檢驗人員檢驗合格，林務局再發給承覽費用。伊 已依約如期履行契約全部之工作完畢，並經林務局所屬檢驗 人員檢驗合格且交地在案，伊屢經催討，林務局仍拒不給付 如附表「尚未給付金額」欄所示契約價款金額，伊依系爭造 林契約得請求林務局給付承攬契約報酬共計新臺幣（下同） 1,913萬0,580元，又上訴人之法定代理人陳盛豪為取得系爭 造林契約之得標機會，於民國98年度交付查定金額之2成圍 標金計616萬8,000元，於99年度交付500萬元圍標金，合計 為1,116萬8,000元，則1,913萬0,580元扣除1,116萬8,000元 ，再扣除原審已經判決的金額72萬7,704元，共計723萬4,87 6元等情，爰依系爭造林契約第5條第1項約定及民法第490條 第1項、第505條規定，求為命林務局再給付723萬4,876元， 及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月6日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（盛吉公司 於原審係聲明請求：林務局應給付1,913萬0,580元本息；願 供擔保，請准宣告為假執行。原審判命林務局應給付盛吉公 司72萬7,704元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣 告，另駁回盛吉公司其餘請求及該假執行之聲請。盛吉公司 僅就其敗訴之723萬4,876元本息部分聲明不服，故其餘敗訴 部分即請求林務局給付1,116萬8,000元本息部分，業已確定 ）。爰上訴聲明：（一）原判決關於駁回盛吉公司後開第二 項之訴部分廢棄。（二）林務局應再給付盛吉公司723萬487 6元，及自102年7月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。並就林務局之上訴，答 辯聲明：上訴駁回。 二、被上訴人即上訴人林務局則以： ㈠盛吉公司參與林務局屏東林區管理處依選擇性招標（建立合 格廠商後續邀標）方式辦理附表所示之標案，與訴外人林春 雄等人共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以契約、 協議之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，而以協議 使廠商不為投標、不為價格之競爭之違法行為，盛吉公司繳 付之「圍標款」金額，應即為政府採購法第59條第3款及系 爭造林契約第16條第1項、第5項約定之溢價或利益，伊自得 將溢價或利益自系爭造林契約價款中扣除之，而98年度、99 年度及凡那比風災復舊案之圍標款與得標金額比例，分別為 27.8%、29.8%、10%，則伊得以系爭造林契約之各契約扣除 之溢價及利益分別如附表「林務局主張抵銷金額（即契約溢 價及利益）」欄所示共計18,402,874元為抵銷。 ㈡林務局對盛吉公司仍有下列債權，爰以之為抵銷： 1.依政府採購法第31條第2項第8款規定及系爭造林契約之投標 須知第4點（四）（1）⑧約定，向盛吉公司追繳已發還之押 標金共80萬元，並請優先以之為抵銷。 2.盛吉公司未施作「99年度第8標造林契約」之工作項目：「 100年防風網拆除（人工）」、「100年防風網拆除（車輛） 」，共計工程款81,031元，因99年凡那比颱風時，業將防風 網拆除，亦已納入凡那比風災復舊計畫中，故100年度防風 網拆除之工作項目已無須施作。 3.盛吉公司所施作之工程有下列所述之瑕疵及部分逾期完工， 依系爭造林契約約定，共應扣款516,595元。 ①「99年度第8標造林契約」中「100年割草」逾期4日扣款3,1 06元、「100年澆水」逾期4日扣款7,100元、「苗木成活不 足標準900株（成活株數僅748株）」扣款32,626元（搬運費 以苗木費的1/2計算）、「101年補植及施肥、植穴中耕及割 草造成自備苗苗木成活不足標準900株（成活株數僅563株） 」扣款434,014元（搬運費以苗木費的1/2計算）。 ②「99年度第19標造林契約之99年度澎湖平地景觀造林綠美化 平記6號合約」中「100年植穴中耕及割草」逾期3日扣款299 元、「苗木成活不足標準1,294株（成活株數僅1,001株）」 扣款32,456元（搬運費以苗木費的1/2計算）。 ③「99年度第18標造林契約之99年度澎湖平地景觀造林綠美化 平記1號合約」中「100年植穴中耕及割草」逾期4日扣款2,0 85元、「100年澆水」逾期4日扣款2,356元、「苗木成活不 足標準370株（成活株數僅357株）」扣款2,553元（搬運費 以苗木費的1/2計算）等語，資為抗辯。 ㈢爰就其敗訴部分即原審判命其應給付盛吉公司72萬7,704元 本息及准許假執行宣告部分，提起上訴，聲明：（一）原判 決不利於林務局部分廢棄。（二）上開廢棄部分，盛吉公司 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就盛吉公司上訴部 分答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項為： ㈠兩造前於如附表所示時間簽訂如附表所示之系爭造林契約， 約定由盛吉公司承攬林務局發包之造林工作，承攬報酬總價 共計為63,297,705元，盛吉公司已完工，林務局尚有契約價 金19,130,580元未給付之事實，有如附表編號1至8「契約名 稱」欄所示之契約書及工作費用明細表、開標紀錄、投標廠 商證件審查表、勞務採購契約變更議定書及工作費用明細表 為證（見原審卷一第9-149頁）。 ㈡盛吉公司未施作「99年度第8標造林契約」之工作項目：「 100年防風網拆除（人工）」、「100年防風網拆除（車輛） 」，共計工程款81,031元，而是於99年凡那比颱風時，已將 防風網拆除，並已列入凡那比風災復舊計畫中之事實，亦有 採購契約施工方式變更議定書可稽（見本院卷一第41頁）。 ㈢盛吉公司之法定代理人陳盛豪參與林務局屏東林區管理處依 選擇性招標（建立合格廠商後續邀標）方式辦理金、馬、澎 湖及屏東縣琉球鄉等離島造林標案之違法圍標行為，就附表 所示之標案，與訴外人林坤木、林春雄等人共同意圖影響決 標價格及獲取不當利益，而以契約、協議之合意，使廠商不 為投標或不為價格之競爭，而以協議使廠商不為投標、不為 價格之競爭之違法行為，並共同向林務局屏東林管處之公務 員行賄，以取得附表所示標案之查定核定底價，觸犯政府採 購法第87條第4項合意圍標及修正前之貪污治罪條例第11條 第1項違背職務行賄罪嫌，經福建金門地方法院檢察署（下 稱金門地檢署）檢察官因以陳盛豪涉犯政府採購法第87條第 4項合意圍標罪嫌、修正前貪污治罪條例第11條第1項違背職 務行賄罪嫌，盛吉公司涉犯政府採購法第92條罪嫌（下稱系 爭刑案），以100年度偵字第149號、第301號、第351號、第 416號、101年度偵字第131號對盛吉公司及陳盛豪為緩起訴 處分（下稱系爭緩起訴處分書）之事實，有系爭緩起訴處分 書在卷可憑（見本院卷二第6至27頁）。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠林務局得否以依據系爭造林契約第16條第5項約定及政府採 購法第59條規定，將附表所示「溢價及利益」自契約價款中 扣除及抵銷？若可，溢價或利益之金額為何？ 1.按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之 價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務 之最低價格；廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費 、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂；違反前 二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約 價款中扣除，政府採購法第59條第1項至第3項定有明文。是 政府採購法第59條第2項有關禁止廠商以支付他人佣金、比 例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約簽 訂之規定，係以廠商願支付他人不當利益，促成契約之簽訂 ，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格 溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利 益，基於維護公共利益及公平合理之採購原則，並確保採購 品質，同條第3項因而規定機關得將利益自契約價款中扣除 ，而所謂不當利益，除同法施行細則第82條所稱「因正當商 業行為所為之給付」外，凡有違反公平採購之原則者，不問 其名目為何，均有上開規定之適用（最高法院103年度台上 字第87號判決意旨參照）。再者，系爭造林契約第16條第5 項均約定：「乙方（即盛吉公司）不得對甲方（即林務局） 人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回 扣、餽贈、招待或其他不正利益。違反規定者，甲方得終止 或解除契約，或將溢價及利益自契約價格扣除。」（見原審 卷一第17、24、52、69、84、98、114、136頁）。 2.查林務局是政府機關，其所就附表所示之離島造林標案，屬 一定工作之定作，自屬「政府採購」，而有政府採購法之適 用。又盛吉公司之法定代理人陳盛豪參與林務局屏東林區管 理處依選擇性招標（建立合格廠商後續邀標）方式辦理金、 馬、澎湖及屏東縣琉球鄉等離島造林標案之違法圍標行為， 就附表所示之標案，與訴外人林坤木、林春雄等人共同意圖 影響決標價格及獲取不當利益，而以契約、協議之合意，由 陳盛豪支付一定比例之金錢即圍標金，再由林春雄將該等圍 標金之其中一部分，共同持向林務局屏東林管處之公務員行 賄，以取得附表所示標案之查定核定底價，接著，交付該等 圍標金之其餘部分予原欲投標之廠商，而以協議使原欲投標 之廠商不為投標、不為價格之競爭之違法行為，盛吉公司乃 得以取得附表所示之標案之事實，為盛吉公司所自承（見本 院卷二第39頁背面），復有系爭緩起訴處分書在卷可證（見 本院卷二第6至27頁），足徵為真實。則依前揭政府採購法 第59條規定及最高法院103年度台上字第87號判決意旨，前 述陳盛豪所繳交之圍標金，部分用以向承辦政府採購之公務 員行賄，以取得查定核定底價，並部分交付予原欲投標之廠 商，使其等不為投標或不為價格之競爭，顯然有違反公平採 購之原則，則不論名目為何，該等圍標金均屬不當利益，而 有政府採購法第59條規定之適用。又附表編號1至4、6號所 示凡那比颱風災害復舊工作係原採購契約之追加，招標方式 為限制性招標（契約變更議價），此觀之採購契約施工方式 變更議定書、林務局屏東林區管理處議價紀錄即明（見原審 卷一第240頁反面、第241頁、第244頁反面、第245頁、第24 8頁反面、第249頁、第253頁反面、第254頁、第257頁反面 、第258頁），故其契約履行之權利義務除有特別約定外， 仍依據原契約規範。因此林務局抗辯盛吉公司於附表所示之 標案，由其代表人陳盛豪所交付之前述圍標金，屬政府採購 法第59條第2項規定之不當利益，其依政府採購法第59條第3 項規定及系爭造林契約第16條第5項約定，得於分別於附表 所示之標案之契約價款中扣除，若有溢領部分，則以該溢領 之返還債權，與其他尚未給付之價款相抵銷乙情，自屬有據 ，盛吉公司主張其於本件未請求98年度標案所追加凡那比風 災復舊案之工程款，林務局不得以該標案之標價10%比例計 算而為抵銷等語，自非有據。再者，盛吉公司雖稱前開圍標 行為係其法定代理人陳盛豪個人之行為，與其無關云云，然 陳盛豪既為盛吉公司之代表人，其交付前述圍標金之目的亦 是在使盛吉公司得以得標取得附表所示之標案，則陳盛豪前 述參與圍標之行為，自是代表盛吉公司所為，亦即即屬盛吉 公司所為，是盛吉公司前開主張，實非有理由。 3.林務局辯稱：98年度、99年度及凡那比風災復舊部分之圍標 金分別以得標金額之29.8%、27.8%、10%計算，因此，其依 政府採購法第59條第3項規定及系爭造林契約第16條第5項約 定，扣除如附表所示之溢價及利益共計18,402,8762元，並 與盛吉公司請求之承攬報酬抵銷等語，盛吉公司則稱：陳盛 豪所交付之圍標款，98年度為查定核定金額之2成，亦即總 計6,168,000元，99年度為500萬元，凡那比風災復舊標案為 9萬元，則扣除溢價及利益之金額應以此為限等語。經查： ①盛吉公司法定代理人陳盛豪因系爭刑案於金門地檢署100年3 月17日偵查時自承：「（問：你除了在100年離島造林標案 繳交回扣外，99年標案有無繳交回扣，成數如何?）有的，9 9年3月12日先交500萬元給林坤木，開標後林坤木、林春雄 計算成數約為29.8%，所以我在事後又補了幾百萬元，確切 金額記不得了，但我的得標價總額乘以29.8%，就是我在99 年離島造林標案交給林坤木、林春雄的回扣成數。」、「（ 問：凡那比颱風復舊是否需要繳交回扣?）有的，要根據議 價金額繳交一成回扣給林坤木、林春雄。」，有該100年3月 17日調查筆錄可憑（參本院卷一第186、187頁）；另就98年 度標案，陳盛豪於金門地檢署100年6月24日偵查時陳稱:「 （問：98年離島造林案開標前，是否有先向林坤木或林春雄 表示要得標?）…是等公告出來之後林坤木打電話給我叫我 去他家，由林春雄及林坤木跟我說做哪裡、大約交2至3成的 錢。」、「（問：98年林春雄及林坤木向你表示要繳多少前 金?）不是很確定，1500萬的話，可能要先繳200萬以上，但 我沒有記很清楚。」、「（問：你繳付多少前金?）繳大約2 至3成，確實數字我不記得了」，亦有該100年6月24日訊問 筆錄可憑（參本院卷一第191、192頁），且陳盛豪自白犯罪 之系爭緩起訴處分書亦認定98年度、99年度及凡那比風災復 舊部分之圍標金分別以得標金額之29.8%、27.8%、10%計算 （見本院卷二第11、12頁）。 ②證人林坤木於本院具結證稱：圍標金額之收取是於投標前先 繳一個前金大約是600萬元，標完之後得標總金額乘以27.6% （這是100年度），算出應該付的金額後扣掉前金給付後酬 ，因每年參加圍標的人及工作量都不一樣，每年百分比也不 相同，錢都是伊與林春雄收的，陳盛豪是他拿到伊辦公室， 陳盛豪前金後酬都有給，及98年、99年度標案與凡納比追加 案都有給，伊忘記99年、98年詳細之百分比為何，起訴書所 載98年度是27.8，99年度是29.8的數字應該對，凡納比風災 部分也有收圍標金，因為還是要標，回扣是1成，因為這是 臨時案件，標完之後得標者就拿出幾成出來分，沒有標到的 就來分，所以就沒有分前金後酬等語（見本院卷二第75至77 頁）；以及證人林春雄於本院具結證稱：「（問：起訴書是 寫98年度是得標金額27.8，是否正確？）寫這樣應該就是這 樣。」、「筆錄有這樣寫，就是這樣，我也忘記了。」、「 （問：成數是如何算出來的，是調查員算出來給你看，你說 是，還是你跟調查員講的？）應該是我們跟他講的。」、「 （問：你在金門縣調查處有說99年度的圍標回扣成數是29.8 成，這個29.8是你跟調查員講的，還是調查員算出來的？） 經過這麼久，筆錄怎麼寫應該就是按照筆錄，我忘記了。」 、「（問：凡納比風災復舊標案，是否有收一成回扣？）筆 錄有這麼寫就以筆錄為準。」、「（問：繳交圍標金是先繳 一筆錢，還是分次繳？）大概是預估多少先交，標出來實際 多少再補交。」（見本院卷二第77、78頁）。是由上述證人 證述可知，圍標金是依據得標金額計算，而非依據查定核定 底價金額計算，且除凡那比風災復舊案外，均分為前金及後 酬而分次交付圍標金，以及證人林坤木及林春雄於偵查中之 陳述均與事實相符，而可採信。 ③證人林春雄因系爭刑案曾於法務部調查局福建省調查處之10 0年3月31日調查筆錄陳述：「（問：圍標成功後，業者需不 需要補足圍標款？）要的，經我與林坤木在開標後依每一業 者實際的得標價格作計算，本年圍標的回扣成數是27.6%… …減去預繳的圍標前金……」（見本院卷一第206、207頁） ，及100年4月27日調查筆錄陳述：「（問：99年凡那比颱風 復舊標案廠商要不要交1成回扣?）要的，但不是回扣，開標 後廠商必須按照實際承攬金額交1成的圍標金給林坤木或我 ，這是我跟林坤木討論之後再跟得標業者要求的。」、「（ 問：據99年圍標業者劉福地、林斌漢、陳企湖、陳盛豪、顏 淳清等人均供述99年回扣乘數是29.8%，是否屬實?）實在， 回扣成數是29.8 %。」（見本院卷一第209、210頁），以及 100年6月24日調查筆錄陳述：「（問：98年離島造林標案你 向何人表示要繳多少前金?是要繳得標金額的幾成?) 20%以 上，但確實成數忘了。」（見本院卷一第214頁），是據證 人林春雄於偵查中之陳述，益徵林務局辯稱98年度、99年度 及凡那比風災復舊部分之圍標金分別以得標金額之29.8%、2 7.8%、10%計算乙情為真實。 ④盛吉公司固舉福建金門地方法院100年度訴字第13至17、23 號刑事判決認定98年圍標金是以查定核定底價金額之2成計 算及凡那比風災復舊案圍標金是9萬元（見本院卷二第90至 94頁），以及本院102年度重上字第649號民事判決亦認定98 年圍標金是以查定核定金額之2成計算（見本院卷二第253至 259頁）為證，惟查，前開刑事判決係認定98年度圍標金是 以查定核定底價2成「左右」計算（見本院卷二第91頁）， 並非確認即是2成，況且前開刑事判決就凡那比風災復舊案 ，雖只提及陳盛豪交付9萬元予林坤木，但亦認定陳盛豪女 婿魏文進即盛吉公司於金門造林現場負責人，因該標案招待 林務局官員董章治至酒店消費58,000元，及交付林務局官員 許乃輝與蔡光進賄款各2萬元（見本院卷二第94、124、129 頁），依此，9萬元加上前開不正利益及賄款58,000元、2萬 元、2萬元，共為188,000元，亦已逾附表所示凡那比風災復 舊案得標金額之1成共計155,960元。又據盛吉公司法定代理 人陳盛豪及證人林坤木及林春雄於系爭刑案偵查中、本院準 備程序時，均陳稱或證述有分前金及後酬交付圍標金，然觀 諸前開刑事判決並未就有無後酬部分為進一步認定，且盛吉 公司及其法定代理人陳盛豪並非前開刑事判決之當事人，而 本院102年度重上字第649號民事判決是以前開刑事判決為依 據，且與本件當事人並不完全相同，而林務局所提首揭證據 及證人林坤木及林春雄於本院之證述，已堪認林務局前揭所 辯之事實為真實，盛吉公司前開所舉之證據，尚不足證明其 所主張之前揭98年圍標金是以查定核定金額之2成計算及凡 那比風災復舊案圍標金是9萬元之事實，自不足以採信。 ⑤綜上所陳，林務局抗辯本件應以27.8%、28.9%、10%計算98 年度、99年度離島造林標案、凡那比風災復舊案之溢價及利 益如附表所示共計18,402,874元，並就此部分表示與系爭造 林契約未付之契約價款抵銷，為有理由。 ㈡林務局依政府採購法第31條第2項第8款規定及如附表所示契 約之投標須知第4點（四）（1）⑧約定，向盛吉公司追繳已 發還之押標金80萬元，並以之為抵銷，是否有理由？是否符 合立法意旨及公平正義？ 1.政府採購法第31條第2項規定及系爭造林契約契約之投標須 知第4點（四）（1）約定均為：「……廠商有下列情形之一 者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他 人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在 報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決 標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或 提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，有附表所示標 案之投標須知在卷可憑（見本院卷一第92至103頁）。又系 爭造林契約各第1條第1項均約定：「（一）契約包括下列文 件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補 充…」（見原審卷一第9、26、44、62、77、91、106、127 頁），因此，前開投標須知所載，亦構成兩造間系爭造林契 約之內容。 2.查附表所示共8個標案，盛吉公司於投標時所交付之押標金 皆各為10萬元，林務局於盛吉公司得標後，業已將盛吉公司 所繳納之押標金發還予盛吉公司，並未將押標金轉為履約保 證金之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第78頁背面）， 復有林務局屏東林區管理處支出傳票、受款人清單、付款憑 單、明細科目清單各1份在卷可佐（見本院卷一第104至107 頁）。又盛吉公司有前述圍標行為，顯然影響採購公正，且 屬違反法令行為，因此，林務局抗辯因盛吉公司有前述圍標 行為，其依政府採購法第31條第2項規定及系爭造林契約契 約之投標須知第4點（四）（1）約定，對盛吉公司追繳已發 還予盛吉公司之押標金共80萬元，洵屬有據，且林務局業於 103年8月14日發函通知盛吉公司，其依據政府採購法第31條 第2項第8款規定，追繳附表所示8個標案之押標金各10萬， 總計80萬元（參本院卷第279至286頁），因此，林務局主張 就其對盛吉公司之押標金共80萬元之返還債權或不當得利債 權，與盛吉公司依系爭造林契約之承攬契約價款對林務局之 債權，向被上訴人表示優先於後述工作瑕疵及逾期損害賠償 債權，而先為抵銷之意思表示（見本院卷一第143頁背面） ，即屬有理由。 3.盛吉公司主張其除須返還利益及溢價，還要追繳押標金，並 要受刑事處分，有違約金過高的情形，實不符合立法意旨及 公平正義等語。經查，證人林春雄因系爭刑案於金門地檢署 陳稱：伊行賄當時林務局主任秘書賴聰明是希望賴聰明支持 預定底價，少刪一點，董章治是林務局造林主辦，有權可以 刪預算，權利算很大，之前伊請當時林務局主任秘書田志成 支持離島造林經費，拜託他們不要刪減太多預算金額，伊賄 賂徐政競因為徐政競有核底價，伊推估得標之標案可獲得標 金額1成的利潤；訴外人即系爭刑案之同案被告劉福地供稱 ：90、91年林務局屏東管理處海岸造林小組有寄一張招標公 告給伊，因伊符合海岸造林1千萬以上之資格，林坤木及林 春雄就通知伊去開會，叫伊不要做，拿圓仔湯的錢，後來在 94、95年時，伊跟林春雄及林坤木說伊要做，不要拿圓仔湯 的錢，所以伊在94、95年時就開始依照渠等的分配並繳交渠 等指定的得標金額百分比承作標案，就伊多年從事離島造林 經驗，大約還有1成5之利潤；訴外人即系爭刑案同案被告顏 淳清供稱：伊從95、96年間開始到離島從事造林業，林坤木 、林春雄就以同樣的手法操盤圍標，所以伊從那時起就配合 林春雄與林坤木的指示分配取得內定標案，一定要參加林坤 木、林春雄主導的圍標，才可標得100年離島造林標案，伊 繳交的圍標金就是確保伊能夠得標，也才可知道能用多少價 格去投標，減除圍標款後利潤約1成左右；訴外人即系爭刑 案同案被告陳孝義供稱：伊參與離島造林圍標減除圍標款後 ，利潤大約有1成；訴外人即同案被告蔡輝陽供稱：離島環 境比較不好風險大，但相對利潤比較好，單價給的比臺灣平 地造林的單價高等語明確，有金門地檢署100年度偵字第149 號案件訊問筆錄可佐（見原審卷一第218頁至第222頁反面、 第224-234、237、238頁），堪認即使參與圍標而交付圍標 金，仍有1成至1成5之利潤。又據林務局所提前述圍標行為 案發前，其屏東林區管理處辦理98、99年度離島造林標案決 標公告一覽表、100年2月24日開標/決標/記錄、案發後之林 務局100年12月9日、101年5月1日開標/決標/記錄、100年2 月與100年12月相同地點標案之部分相同工作項目之底價單 價比較表、決標單價比較表（見原審卷二第33-41、46-57頁 ）等所示，林務局於系爭刑案查獲前即98年、99年、100年2 月決標之標案，其決標金額與底價金額比皆高達97%至100% ，於系爭刑案查獲後之100年12月9日、101年5月1日重新招 標並決標之標案，其決標金額與底價金額比例僅為57.24%、 64%，且各工作項目之單價均有至少降低20%、30%，足見林 務局之公務人員因陳盛豪與林春雄等人之圍標行為，就標案 底價非但應刪減卻未刪減，且高估底價至少2、3成，決標金 額與底價金額比亦由97%至100%將為57.24%、64%，各工作項 目單價至少降低20%、30%，陳盛豪亦以與底價金額些微差距 甚至相同價格之決標金額取得標案，仍有1成至1成5之利潤 。且本件依據政府採購法第59條第3項規定及系爭造林契約 第16條第5項約定，從契約價款中扣除不當利益即圍標金， 為得標金額之27.8%、28.9%，再加上依政府採購法第31條第 2項第8款規定及如附表所示契約之投標須知第4點（四）（1 ）⑧約定，追繳押標金共80萬元，總計扣除或追繳之金額僅 為得標金額近3成之金額，於凡娜比風災復舊案，更僅扣除 得標金額1成之金額，與附表所示之標案，因盛吉公司之圍 標行為，高估底價至少2、3成，及決標金額與各項工作項目 單價亦檢賞2、3成，相互比較，前開扣款或追繳金額並無不 符公平正義之情事，更何況圍標行為是觸犯刑事法律之違法 行為，嚴重影響政府採購之公平性，前揭扣款及追繳本即具 有懲罰性質，則使圍標者無利潤可圖甚至虧損，始能達到懲 罰之目的，而符合杜絕圍標之違法行為之立法目的。因此， 盛吉公司主張須返還利益跟溢價，且須追繳押標金，並要受 刑事處分，實不符合立法意旨及公平正義云云，洵無可採。 另盛吉公司主張即使其有參與圍標行為，但林務局職員亦有 收賄，不應由其負責，押標金不應全部返還云云，惟盛吉公 司法定代理人陳盛豪共同行賄林務局之公務員，並為圍標行 為，且前開公務員之收賄及洩密行為，乃其個人犯罪行為， 盛吉公司依前揭規定及約定，即應返還全部押標金，是其前 開主張，亦無理由。 ㈢從而，盛吉公司依承攬及契約之法律關係，請求林務局給付 剩餘之契約價款19,130,580元，惟應扣除未施作之81,031元 ，因此得請求林務局給付契約價款應為19,049,549元，然與 林務局主張以如附表所示之溢價及利益18,402,876元抵銷後 ，盛吉公司僅得請求646,673元（19,130,580-18,402,876＝ 727,704），再以前述押標金返還債權80萬元抵銷後，林務 局已清償其對盛吉公司之系爭造林契約所應給付之契約價款 債務，盛吉公司依系爭造林契約第5條第1項約定，請求林務 局給付契約價款723萬4,876元，即非有理由。因此，林務局 再抗辯以盛吉公司所施作之工程有未達活株標準之瑕疵及完 工逾期之債務不履行，其因此對盛吉公司有516,595元損害 賠償債權，並以之為抵銷部分，即毋擁再行審酌，併此敘明 。 五、綜上所述，盛吉公司依系爭造林契約第5條第1項約定及民法 第490條第1項、第505條規定，請求林務局給付796萬2,580 元（含原審判命林務局給付72萬7,704元及盛吉公司上訴之 723萬4,876元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月6日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許 。原審判命林務局給付72萬7,704元本息，並附條件為假執 行及免為假執行之宣告，自有未洽，林務局上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開其餘不應准許部分 （即723萬4,876元本息部分），原審為盛吉公司敗訴之諭知 ，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，盛吉公司上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應 駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，林務局之上訴為有理由，盛吉公司之上訴為無理 由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 16 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表 ┌─┬─┬─────┬─────┬───┬───┬─────┬──────┐ │編│簽│契約名稱 │ 造林地點 │契 約│尚未給│凡那比颱風│林務局主張抵│ │號│約│ │ │總 價│付金額│災害復舊經│銷金額（即契│ │ │時│ │ │(新臺 │（新臺│費（新臺幣│約溢價及利益│ │ │間│ │ │幣/元)│幣/元 │/元） │）（新臺幣/ │ │ │ │ │ │ │ │ │元） │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │1 │98│98年度澎湖│金門三多路│7,720,│315,76│⒈99年11月│2,176,250 │ │ │年│平地景觀造│（平記1 號│000 │3 │ 22日簽訂│（7,720,000 │ │ │2 │林綠美化平│）、金門烈│ │ │ 採購契約│×27.8％＋ │ │ │月│記1、2、70│嶼鄉西方- │ │ │ 施工方式│300,900 ×10│ │ │24│號造林工作│上村- 上庫│ │ │ 變更議定│％＝ │ │ │日│勞務採購契│- 青岐（平│ │ │ 書 │2,176,250 ）│ │ │ │約書（第拾│記2 號）及│ │ │⒉追加300,│ │ │ │ │捌標） │金門多年國│ │ │ 900 │ │ │ │ │ │小聯外道路│ │ │ │ │ │ │ │ │（平記70號│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │2 │同│98年度澎湖│金門技術學│6,830,│845,95│⒈99年11月│1,914,230 │ │ │上│平地景觀造│院及聯外道│000 │8 │ 22日簽訂│（6,830,000 │ │ │ │林綠美化平│路（平記15│ │ │ 採購契約│×27.8％＋ │ │ │ │記15、16、│號）、金門│ │ │ 施工方式│154,900 ×10│ │ │ │17號造林工│翟山- 歐厝│ │ │ 變更議定│％＝ │ │ │ │作勞務採購│（平記16號│ │ │ 書 │1,914,230 ）│ │ │ │契約藍本（│）及金門泗│ │ │⒉追加154,│ │ │ │ │第貳拾參標│湖-珠山（ │ │ │ 900 │ │ │ │ │） │平記17號 │ │ │ │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │3 │同│98年度澎湖│金門珠山段│11,020│4,081,│⒈99年11月│3,105,360 │ │ │上│離島造林林│（林記33號│,000 │696 │ 22日簽訂│（11,020,000│ │ │ │記33、34、│）、金門古│ │ │ 採購契約│×27.8％＋ │ │ │ │35、36號造│城段（林記│ │ │ 施工方式│418,000×10 │ │ │ │林工作勞務│34號）、金│ │ │ 變更議定│％＝ │ │ │ │採購契約書│門古崗段（│ │ │ 書 │3,105,360 ）│ │ │ │（第拾肆標│林記35號）│ │ │⒉追加418,│ │ │ │ │） │及金門羊山│ │ │ 000 │ │ │ │ │ │測段（林記│ │ │ │ │ │ │ │ │36號） │ │ │ │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │4 │同│98年度澎湖│金門東沙段│5,220 │681,69│⒈99年11月│1,501,550 │ │ │上│離島造林林│、寧湖三劃│,000 │3 │ 22日簽訂│（5,220,000 │ │ │ │記2號造林 │段（林記2 │ │ │ 採購契約│×27.8％＋ │ │ │ │工作勞務採│號） │ │ │ 施工方式│503,900 ×10│ │ │ │購契約書（│ │ │ │ 變更議定│％＝ │ │ │ │第貳標） │ │ │ │ 書 │1,501,550 ）│ │ │ │ │ │ │ │⒉追加503,│ │ │ │ │ │ │ │ │ 900 │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │5 │99│99年度澎湖│金門太湖劃│6,336 │2,261 │ │1,888,128 │ │ │年│離島造林林│測段 │,000 │,648 │ │（6,336,000 │ │ │3 │記2號造林 │ │ │ │ │×29.8％＝ │ │ │月│工作勞務採│ │ │ │ │1,888,128 ）│ │ │16│購契約書 │ │ │ │ │ │ │ │日│（第貳標）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │6 │同│99年度澎湖│金門東紅山│7,266 │4,168 │⒈99年11月│2,183,458 │ │ │上│離島造林林│段 │,000 │,715 │ 22日簽訂│（7,266,000 │ │ │ │記8號造林 │ │ │ │ 採購契約│×29.8％＋ │ │ │ │工作勞務採│ │ │ │ 施工方式│181,900 ×10│ │ │ │購契約書 │ │ │ │ 變更議定│％＝ │ │ │ │（第捌標）│ │ │ │ 書 │2,183,458 ）│ │ │ │ │ │ │ │⒉追加181,│ │ │ │ │ │ │ │ │ 900 │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │7 │同│99年度澎湖│金門湖后劃│3,819 │1,193 │ │1,138,264 │ │ │上│平地景觀造│段（平記5 │,678 │,785 │ │（3,819,678 │ │ │ │林綠美化平│號）及金門│ │ │ │×29.8％＝ │ │ │ │記5、6號造│多年國小（│ │ │ │1,138,264 ）│ │ │ │林工作勞務│平記6 號）│ │ │ │ │ │ │ │採購契約書│ │ │ │ │ │ │ │ │（第拾玖標│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │8 │同│99年度澎湖│金門南機路│15,086│5,582 │ │4,495,636 │ │ │上│平地景觀造│（平記1 號│,027 │,322 │ │（15,086,027│ │ │ │林綠美化平│）、金門士│ │ │ │×29.8％＝ │ │ │ │記1、2、3 │校路（平記│ │ │ │4,495,636） │ │ │ │、4號造林 │2 號）、金│ │ │ │ │ │ │ │工作勞務採│門溪邊- 復│ │ │ │ │ │ │ │購契約書（│國墩（平記│ │ │ │ │ │ │ │第拾捌標）│3 號）及金│ │ │ │ │ │ │ │ │門文化園區│ │ │ │ │ │ │ │ │聯外道路（│ │ │ │ │ │ │ │ │平記4號） │ │ │ │ │ ├─┴─┴─────┴─────┼───┼───┼─────┼──────┤ │合計 │63,297│19,13 │1,559,600 │18,402,876 │ │ │,705 │0,580 │ │ │ └───────────────┴───┴───┴─────┴──────┘