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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第227號 上　訴　人　吳龍宗 兼 訴訟代理人　土登中興 被上訴人　　鄭弘堯 　　　　　　吳月裡 共同 訴訟代理人　吳建昌律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年1 2月20日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第503號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加及減縮聲明，本院於105年10月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁 判均廢棄。 被上訴人鄭弘堯應自民國一零一年一月十六日起至返還坐落臺北 市○○區○○段○○段○○○地號上如附圖A所示部分土地之日 止，按月給付上訴人吳龍宗新臺幣伍佰參拾元、上訴人土登中興 新臺幣貳佰壹拾貳元，及均自次月十七日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 被上訴人吳月裡應自民國一百零一年一月十六日起至返還上開土 地之日止，按月給付上訴人吳龍宗新臺幣柒佰玖拾陸元、上訴人 土登中興新臺幣參佰壹拾玖元，及均自次月十七日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔 。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 本件上訴人原起訴請求㈠被上訴人應將其所有門牌號碼為臺北 市○○區○○○段○○號房屋（下稱系爭房屋）坐落在臺北市○ ○區○○段○○段00號（下稱47地號）土地之部分拆除，將土 地返還予上訴人及其餘共有人；㈡被上訴人應自民國96年4月 15日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新台幣（下同 ）5萬5713元。上訴後追加按年息百分5計算之利息及減縮部分 請求內容為：㈠被上訴人應將47地號土地上如附圖A所示建物 拆除，並將占用土地返還上訴人。㈡被上訴人應自96年4月15 日起至返還上開土地之日止，按月給付吳龍宗2萬9305元、土 登中興1萬1755元，並加計按年息5%計算之法定遲延利息。核 其追加請求之基礎事實仍係被上訴人所有系爭房屋占用47地號 土地之事實，以及減縮請求給付之內容，依民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許，先予 敘明。 上訴人主張：伊等為47地號土地共有人，吳龍宗所有權應有部 分為20/102、土登中興為8/102。因47地號與49、50、51地號 土地（50、51地號土地嗣與49地號土地合併為49地號，下稱49 地號土地）之原所有權人與建商在其上合建7層雙併共14戶建 物，並將47地號土地未蓋有建物部分之土地保留給原土地所有 權人吳龍宗、吳明宗、吳坤龍、曾文賢及許金桂共有（嗣再輾 轉移轉登記為曾文賢及被上訴人所共有），其餘土地則由14名 建物所有權人共有，伊等係自曾文賢受讓取得47地號土地應有 部分權利，得主張47地號上開保留地（下稱系爭保留地）之權 利。詎被上訴人所有之系爭房屋越界占有使用系爭保留地如附 圖A所示。被上訴人所提出之原土地所有權人出具之土地使用 同意書係屬偽造者，被上訴人占用系爭保留地，乃無權占有， 且獲有相當於租金之不當利益，致伊等受有損害等語，爰依民 法第821條、第767條及不當得利暨侵權行為之規定，求為命被 上訴人將系爭房屋占用系爭保留地如附圖A所示部分拆除返還 土地予伊等，及自96年4月15日起至返還上開土地之日止按月 給付吳龍宗2萬9305元、土登中興1萬1755元，暨加計法定遲延 利息之判決。 被上訴人則以：47地號土地原所有權人吳坤龍等於70年間與建 商冠雄瑩耀有限公司、林啟森在其上合建臺北市○○路○段○○ ○○○號七層樓公寓時，因開挖基地損及鄭弘堯所有坐落48地號 土地上之建物，乃由林啟森代表與鄭弘堯簽署合建契約書，約 定在48地號土地上合建系爭房屋，並出具同意及協議書約定由 林啟森出資向47地號地主許金桂購買應有部分22/102（約36平 方公尺）予被上訴人，以補不足之26平方公尺基地。林啟森並 提供47地號土地使用同意書，以申請建造執照及使用執照，嗣 並完成移轉土地應有部分10/102登記予吳月裡，系爭房屋並非 無權佔用47地號土地。縱認伊等有無權占用，惟依民法第197 條規定，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。此外 ，47地號土地共有人並非僅上訴人2人，上訴人請求伊等將占 用之土地單獨返還上訴人及賠償上訴人，亦屬無據等語，資為 抗辯。 原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並減縮訴之聲明及為 訴之追加，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，①被上訴人應將系爭房屋占用系爭保 留地如附圖A所示部分拆除，並將該部分土地返還上訴人。② 被上訴人應自96年4月15日起至返還土地之日止，每月分別給 付吳龍宗2萬9305元、土登中興1萬1755元。追加之訴聲明為： 被上訴人應就上開給付加計按年息5%計算之利息。被上訴人則 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 兩造均不爭執訴外人曾文賢於101年1月16日以買賣為原因關係 ，分別移轉47地號土地所有權應有部分20/102予吳龍宗、8/10 2予土登中興；又48地號土地與47地號土地相鄰，系爭房屋為5 層樓建築，1、5樓登記鄭弘堯所有，2至4樓登記為吳月裡所有 ，並有土地登記謄本及建物登記謄本可稽（見原審卷一第10 -14頁、本院卷一第179-183頁）。又系爭房屋占用系爭保留地 如附圖A所示28平方公尺，亦經原審赴現場勘驗並囑託臺北市 大安地政事務所測量，有該所繪製之複丈成果圖及勘驗筆錄可 稽（見原審卷一第37-38頁、第48-49頁）。上訴人主張系爭房 屋無權占用系爭保留地，請求被上訴人拆屋還地及返還不當得 利，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠被上訴人所提出之71年6月30日、72年7月30日土地使用同意書 明白記載鄭弘堯等人擬在47地號土地興建5層建築物，獲該土 地所有權人曾文賢、吳龍宗、吳明宗、吳坤龍及許金桂之同意 ，使用47地號土地面積26平方公尺（見本院卷一第10-11頁） ；而彼時47地號土地確為上開5人所共有，亦有土地登記簿謄 本可證（見本院卷一第157-160頁）。堪認系爭房屋確有經土 地共有人同意使用47地號土地面積26平方公尺作為基地，上訴 人雖主張上開土地使用同意書係偽造云云，惟為被上訴人所否 認，經查： ⒈鄭弘堯原有之臺北市○○路○段○○號房屋所坐落基地為48地號 ，因與47地號土地相鄰，於吳坤龍等人與建商冠雄瑩耀有限公 司、林啟森在47地號土地上合建臺北市○○路○段○○○○○號七 層樓公寓時，開挖基地損及上開23號房屋，經主管機關臺北市 政府工務局建管處三次發函要求47地號土地地主、建商與鄭弘 堯解決，否則將予停工，鄭弘堯亦寄發70年5月14日存證信函 ，要求上開地主、建商與建築師儘速修復房屋，嗣因房屋受損 嚴重，無法修復，林啟森乃與鄭弘堯協議重建房屋，雙方簽訂 房屋合建契約書，約定於48地號土地上興建5層樓房屋，惟因 48地號土地深度不足，須將47地號未興建建物部分之保留地合 併使用作為基地，故由林啟森負責將47地號土地內9坪（約26 平方公尺）土地售予鄭弘堯，以補建築基地面積之不足。雙方 嗣再簽訂協議書，約定於林啟森取得47地號土地面積26平方公 尺前，或林啟森出售該部分土地予鄭弘堯前，林啟森無條件提 供該部分土地予鄭弘堯使用，嗣林啟森即提供系爭71年6月30 日、72年7月30日土地使用權同意書予鄭弘堯使用，系爭房屋 因而取得建照執照及使用執照。林啟森並向許金桂購買47地號 土地所有權應有部分10/102，移轉登記至吳月裡名下等情，有 被上訴人提出之存證信函、原23號房屋受損照片、臺北市政府 工務局建管處70年3月13日北市工建㈡字第08830號函、70年5 月25日北市工建字第17013號函、70年11月5日北市工建字第 45261號函、73使字第1046號使用執照、竣工圖、土地使用權 同意書、69年12月12日協議書、70年12月26日合建契約、72年 8月10日協議書、78年3月1日同意書及土地登記謄本及臺北市 建築管理工程處105年5月25日北市都建照字第10566850000號 函等件為證（見原審卷一第87-93頁，卷二第234-237頁，本院 卷一第9-13頁、第104-129頁、卷二第105頁、第156頁），堪 信為真。系爭房屋既於興建之初即取得土地所有權人出具之土 地使用同意書，則其占用47地號如附圖A所示土地26平方公尺 興建系爭房屋，尚難認即係無權占有。 ⒉上訴人雖稱當時47地號土地地主並未親自簽名用印於土地使用 同意書上，亦未授權林啟森與鄭弘堯處理鄰損之事，林啟森承 諾提供46地號土地其中26平方公尺土地與48地號土地合併興建 系爭建物，未經47地號地主授權與同意等語（見原審卷一第 195-196頁反面、本院卷一第62-65頁反面）。並舉證人曾文賢 、吳明宗、吳坤龍、許金桂為證。惟依前揭協議書所載（本院 卷一第104頁）：「為解決乙方（林啟森）興建樓房開挖地下 室致影響甲方（鄭弘堯）所有臺北市○○路○段○○號房屋之安 全，為現住戶丙方（林福來）之安全起見，丙方應將人員搬離 ，另外租屋居住，並由乙方付予丙方每月1萬5000元共6個月9 萬元之租金」，以及上開臺北市政府工務局建管處第08830號 函所載（見本院卷一第105頁）：「冠雄營造有限公司在臺北 市○○路○段○○號、27號興建房屋，據報施工中損壞鄰房即同 址23號房屋，如該工程如繼續施工足以危害影響鄰房安全時， 應暫停施工，以策公共安全」。可知當時上開23號房屋受損嚴 重，已無法供人居住使用，為安全起見，原居住人林福來必須 遷出，如損及鄰房一事未能解決，47地號地主與林啟森之合建 案將因此無法繼續施工。而依據一般建商與地主合建契約，多 約定由地主提供土地，由建商負責在其上興建房屋，堪認地主 概括授權建商就合建土地為規劃、使用，以達興建房屋之契約 目的。則林啟森基於地主之概括授權與鄭弘堯協商，並出具土 地使用同意書供系爭房屋之重建，以免47地號土地上建物之興 建受到停工處分，無法進行致使全體地主受損，亦難認與常情 有違。至證人吳明宗、吳坤龍、曾文賢、許金桂雖均證稱不知 有上開土地使用同意書（見原審卷一第195反面、196頁、本院 卷一第62-65頁），惟證人吳坤龍另證稱：其與林啟森合建房 屋，伊係地主，吳龍宗、吳明宗為其子，當時均未成年，須家 長同意才可以，曾文賢係其小舅子，係其借用之人頭，伊有與 鄭弘堯因拆屋還地進行調解，當時係借用曾文賢名義等語（本 院卷一第62頁反面、第63、65頁），曾文賢證稱：伊不知道合 建一事，不知伊為47地號土地共有人等語（同上卷第64-65頁 ），堪認上開證人之證詞充其量僅能證明其等為47地號土地之 登記共有人或借名登記人，惟仍不能證明林啟森係依合建契約 之概括授權處理鄰損糾紛而代上開地主出具土地使用同意書予 被上訴人以解決合建工程之進行，故上開證人之證詞尚難據為 有利於上訴人此部分主張之認定。 ㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第759條定有明文。又數人按其應 有部分，對於一物有所有權者，為共有人，各共有人除契約另 有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之 權，民法第817條第1項、第818條定有明文。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條有明 文規定。而所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規 定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請 求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法 第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物 之判決而已，如其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回（最高 法院28年上字第2361號判例、29年上字第494號民事判例參照 ）。本件上訴人雖主張被上訴人所占用之47地號土地部分乃其 單獨所有之系爭保留地，其得請求被上訴人拆除占用土地之建 物返還土地予其等云云。惟查，47地號土地之所有權人有16人 （見原審卷一第10-14頁之土地登記謄本），上訴人僅為共有 人之一，其主張47地號未蓋有建物部分之系爭保留地乃其二人 單獨所有，已與上開民法規定有所不符。雖另稱：47地號土地 於興建7層雙併公寓建築時，由所申請之69年（中山）（長安 ）字第004號建造執照及71年使字第244號使用執照，可知已劃 出未供建築房屋之系爭保留地，並由未分得房屋之土地共有人 即吳龍宗、吳明宗、吳坤龍、曾文賢、許金桂所有，其餘取得 新建7層雙併公寓之土地共有人不得主張系爭保留地之所有權 。且系爭保留地早於56年6月間即自47地號土地分割，伊等就 系爭保留地有全部所有權云云，惟查：71年使字第244號使用 執照竣工圖固於47地號土地範圍內標示「47地號保留地A」、 「47地號保留地B」二處，面積合計27.35公尺（見原審卷一第 6頁），惟此僅止於顯示該範圍土地不作為興建地上建物之基 地，尚難認僅據該等標示，即認系爭保留地得與47地號土地分 開成為獨立之物權客體。上訴人雖另提出臺北市大安地政事務 所民眾閱覽資料為證（見原審卷一第77頁），主張乃47地號土 地之分割證明，惟查上開民眾閱覽資料並無關於系爭保留地之 記載，不能證明有分割之事實。且依臺北大安地政事務所105 年6月30日北市大地登字第10531114300號函覆本院內容所示， 上訴人所提上開民眾閱覽資料僅係記載原土地所有權人曾文賢 取得土地之登記原因，以及47地號土地重測前為東橋段116-20 地號，64年5月20日分割自同段116-4地號，曾君係以56年城中 字第1165號案登記取得該土地，登記原因為『買賣』」（見本 院卷一第115頁、第119頁），益證上訴人執上開民眾閱覽資料 ，並非分割證明，其主張47地號土地已於56年間分割出系爭保 留地云云，要非可取。上訴人既不能舉證證明已取得系爭保留 地全部所有權，則其主張被上訴人所有系爭房屋占有系爭保留 地如附圖A所示，請求被上訴人拆除占用之建物返還土地予其 二人，依上說明，自不應准許。 ㈢末按土地使用同意書乃使用他人之土地建築房屋所應提出供行 政主管機關審核，以取得建築執照及使用執照之證明文件（建 築法第30條規定參考），雖堪據為證明土地所有權人同意房屋 興建人使用其土地以興建房屋，使完成之房屋，能夠合法取得 使用執照，不致成為違章建築遭行政主管機關強制拆除，惟尚 不足以據為證明房屋所有權人取得永久無償使用該土地之權利 。本件被上訴人雖於興建系爭房屋時，取得當時47地號土地共 有人之土地使用同意書而得申請取得建築執照及使用執照，惟 除非被上訴人於系爭房屋興建完成，辦理第一次所有權登記後 ，與所使用土地之所有權（共有）人另有成立永久無償占有使 用基地之使用借貸關係外，即難僅憑土地使用同意書，遽認其 使用基地非屬無法律上原因而受利益。查上訴人主張被上訴人 無權占用47地號土地面積26平方公尺（按依附圖A所示面積雖 為28平方公尺，惟上訴人僅就26平方公尺為請求-見本院卷二 第163頁），獲有相當於租金之利益，致其受有損害，請求被 上訴人給付不當得利（見本院卷二第97-99頁），亦為被上訴 人所否認。經查：⒈依前揭林啟森與鄭弘堯簽訂之協議書及合 建契約書關於林啟森負責將47地號土地9坪以每坪7萬7700元出 售予鄭弘堯之約定（本院卷一第111、120頁），堪認47地號土 地共有人於系爭房屋興建完成後，並非當然同意被上訴人繼續 無償使用該部分土地，否則鄭弘堯焉須再洽購47地號土地應有 部分權利？被上訴人嗣雖取得47地號土地應有部分10/102（鄭 弘堯10/306、吳月裡20/306，見原審卷一第10-14頁，本院卷 二第161-162頁），惟按未經共有人協議分管之共有物，共有 人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意 （最高法院76年度台上字第821號民事裁判要旨參照），被上 訴人並不能舉證證明47地號土地其餘共有人於系爭房屋興建完 成後，仍繼續同意被上訴人無償使用該26平方公尺土地，或與 其成立分管協議由其占有使用系爭房屋占用部分之土地，則被 上訴人自不得僅據土地使用同意書主張得永久無償使用該部分 土地。是上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人就使 用上開26平方公尺土地，返還相當於租金之利益，自屬有據。 ㈣按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息10%為限，土地法第97條有明文規定。本件上訴人雖主張依 上開規定，請求被上訴人依土地公告現值年息百分之10計付不 當得利。惟上開規定係以土地申報地價為基礎，故自難依上訴 人所指土地公告現值計算之，而應按47地號土地於起訴時之申 報地價為每平方公尺6萬2443元（見原審卷一第13-14頁）準計 算。又上訴人係於101年1月16日以買賣為原因關係登記為47地 號土地之所有權人，應有部分權利各為20/102（吳龍宗）、 8/102（土登中興），此有土地登記謄本可稽（見原審卷一第 13-14頁），故僅得請求自彼時起之不當得利。上訴人雖主張 其於101年1月16日前即借用曾文賢名義登記為47地號土地所有 權人，惟就此不能舉證以實其說，且參諸前述證人吳坤龍、曾 文賢之證詞，益難認上訴人所為借名曾文賢之主張並非可取。 爰審酌系爭房屋占用47地號部分之土地，已為該房屋之基地， 無從另為使用，以及該房屋鄰近臺北市○○○路○段、臺北科 技大學及忠孝新生捷運站（見原審卷一第37頁）等一切情狀， 認上訴人所得請求之相當於土地租金之數額，應以47地號土地 申報地價年息5%為適當。準此，吳龍宗所得請求被上訴人按月 給付之相當於租金之不當利益為1326元（元以下四捨五入）【 計算式：26（平方公尺）×62443（元）×5%×20/102×÷12 （月）=1326（元以下四捨五入）】；土登中興所得請求者為 按月給付531元（元以下四捨五入）【計算式：26（平方公尺 ）×62443（元）×5%×8/102×÷12（月）=1326（元）】。 又系爭建物1、5樓登記鄭弘堯所有，2至4樓登記為吳月裡所有 （本院卷一第179-183頁），其等就上開應返還之利益應按2/5 、3/5比例分擔，故鄭弘堯按月給付吳龍宗之金額即應為530元 （計算式：1326×2/5=530），按月給付土登中興之金額為212 元（計算式：531×2/5=212）；吳月裡按月給付吳龍宗之金額 為796元（計算式：1326×3/5=796），按月給付土登中興之金 額為319元（計算式：531×3/5=319）。末按給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一 之效力，民法第229條第2項定有明文。是上訴人請求被上訴人 給付各該月應繳之金額自次月17日起算至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息，亦屬有據。 綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求 被上訴人拆除如附圖Ａ所示建物返還占用土地予上訴人，並非 有據，不應准許；依不當得利之法律關係，請求鄭弘堯自101 年1月16日起至返還土地之日止，按月給付吳龍宗530元、土登 中興212元；吳月裡自101年1月16日起至返還土地之日止，按 月給付吳龍宗796元、土登中興319元，洵屬有據，應予准許； 逾上開部分之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准 許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人追加請求 被上訴人就上開應按月給付之租金，自次月17日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許，逾上開範圍之 利息請求，則非有據，不應准許。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列。另兩造捨棄詢問證人林啟森（本院卷二第68頁），均附 此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為 一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 1 日 民事第六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 呂淑玲 法 官 匡 偉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 書記官 王韻雅 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。