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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第235號 上　訴　人　王　敏 訴訟代理人　曾伊如律師 　　　　　　熊賢安律師 被上訴人　　敏納斯花精有限公司 兼　法　定 代　理　人　張志明 追加被告　　趙珮妏 　　　　　　簡秀倫 　　　　　　詹孟筠 　　　　　　王怡文 上列6人共同 訴訟代理人　吳世敏律師 　　　　　　苗繼業律師 上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年1 月14日臺灣新竹地方法院102年度重訴字第120號第一審判決，部 分提起上訴，並為訴之追加，本院於103年3月10日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人張志明應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾玖 萬貳仟零伍拾伍元，及自民國102年4月13日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 被上訴人張志明、追加被告趙珮妏、簡秀倫、詹孟筠、王怡文應 連帶給付上訴人新臺幣捌佰伍拾叁萬陸仟柒佰肆拾壹元，及其中 被上訴人張志明自民國103年2月8日起、追加被告趙珮妏、簡秀 倫、詹孟筠、王怡文均各自民國103年2月13日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用（含追加之訴）， 由被上訴人張志明負擔百分之十九；被上訴人張志明、追加被告 趙珮妏、簡秀倫、詹孟筠、王怡文連帶負擔百分之八十；上訴人 負擔百分之一。 本判決所命第二項給付，於上訴人以新臺幣伍拾參萬壹仟元供擔 保後，得為假執行；但被上訴人張志明如於假執行程序實施前， 以新臺幣壹佰伍拾玖萬貳仟零伍拾伍元為上訴人預供擔保後，得 免為假執行。 本判決所命第四項給付，於上訴人以新臺幣貳佰捌拾伍萬元供擔 保後，得為假執行；但被上訴人張志明、追加被告趙珮妏、簡秀 倫、詹孟筠、王怡文如於假執行程序實施前，連帶以新臺幣捌佰 伍拾叁萬陸仟柒佰肆拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行 。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依借款返 還請求權及不當得利之法律關係，聲明請求：㈠被上訴人張 志明（下稱張志明）應給付上訴人新臺幣（下同）3,716,64 9元本息、㈡被上訴人敏納斯花精有限公司（下稱敏納斯公 司）應給付上訴人5,090,436元本息。因本案基礎原因事實 有爭議之資金計有三項：1.上訴人對張志明之150萬元、30 萬元借款債權。2.上訴人為咖啡館營運而支出資金100萬元 、4,495,000元。3.上訴人為敏納斯公司支出資金5,090,436 元。而就前述2及3部分，上訴人於本院審理時追加依合夥代 墊款返還請求權請求，其追加此部分之備位聲明為：張志明 及追加被告趙珮妏、簡秀倫、詹孟筠、王怡文（除各別以姓 名稱之外，以下合稱張志明等5人）應連帶給付上訴人8,548 ,150元及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈡16頁反面），雖被上訴人不同意 ，然核備位聲明部分之原因事實均係上訴人與張志明等5人 、敏納斯公司間，針對如附表所示金錢所衍生之紛爭，基於 紛爭一次解決及訴訟經濟原則，依前揭規定，仍應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊參加由張志明所主持之花精課程並視張志明 為心靈導師，嗣張志明於民國100年3月25日間以其女友即訴 外人莊惠媚出國遊學需存款證明為由，向伊借款150萬元、 於同年5月31日再借款30萬元，計180萬元。另張志明邀集伊 、趙珮妏、簡秀倫、詹孟筠、王怡文（股東共6人），以結 合花精心靈道場與咖啡館之複合經營模式，共同籌組敏納斯 公司，伊為籌措該公司所在房屋即門牌號碼新竹縣竹北市○ ○街○○號之買賣價金，以伊自身房產向銀行辦理抵押借款計 575萬元，並於100年4月8日、100年5月6日分別將100萬元、 100萬元、100萬元、100萬元及495,000元，共計4,495,000 元匯款至出賣人即訴外人黃廷英之銀行帳戶內，此部分屬於 張志明之個人借款，復於100年4月12日為張志明代墊股東出 資額100萬元，上開款項扣除張志明為伊代墊購買坐落新竹 市○○路○○巷○○號8樓房地（下稱關新路房屋）之頭期款3,5 78,351元（330萬元＋278,351元）後，張志明之借款餘3,71 6,649元未清償（1,500,000＋300,000＋4,495,000＋1,000, 000－3,578,351＝3,716,649）。又伊為敏納斯公司支出之 各項費用合計10,585,436元，扣除上開4,495,000元、100萬 元後，所餘5,090,436元（10,585,436－4,495,000－1,000, 000＝5,090,436元），係為伊代敏納斯公司暨旗下紐約巴黎 咖啡館墊付裝修、水電、消防、園藝、餐具、食材、人事薪 資等費用。詎張志明及敏納斯公司均拒絕返還，上開款項若 非借貸，則屬不當得利，爰依消費借貸、不當得利（選擇合 併）之法律關係，聲明請求：㈠張志明應給付伊3,716,649 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈡敏納斯公司應給付伊5,090,436元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人全部敗訴之判決， 即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請；上訴人就部分提起上 訴，另追加備位聲明，請求張志明等5人應連帶返還合夥事 業之代墊款）其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下開第二項 之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.張志明應給付伊3,716, 649元、敏納斯公司應給付伊4,762,781元及均自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供 擔保請准宣告假執行【上訴人請求敏納斯公司給付327,655 元本息部分（5,090,436－4,762,781＝327,655）獲敗訴而 未上訴，已確定，下不贅述】。㈢追加備位聲明：1.張志明 等5人應連帶給付伊8,548,150元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被上訴人及追加被告等則以：張志明向上訴人借款計180萬 元部分已清償。另張志明等5人及上訴人係合夥共同籌組敏 納斯公司暨旗下紐約巴黎咖啡館，曾協議以上訴人名義借貸 資金支應，張志明及敏納斯公司均無借貸及不當得利可言。 又上訴人自願以自身名下房產向銀行抵押借貸575萬元及現 金150萬元（計725萬元）先作為開店資金，並協議由6人均 分股份，以咖啡廳營收支付每月房貸及利息，若有盈餘則優 先清償房貸，不足額部分將於結束合夥營業後由6人平均分 擔，系爭合夥事業尚未結束，亦未經結算，上訴人不得請求 返還合夥代墊款等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴及追 加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於100年3月25日、100年5月31日，分別將150萬元、 30萬元款項匯至訴外人莊惠媚之中國信託南京東路分行帳戶 內。 ㈡上訴人於100年4月8日，分別匯款各100萬元至訴外人黃廷英 之彰化銀行八德分行、合作金庫竹北分行、桃園分行帳戶內 （合計300萬元）。嗣上訴人又於100年5月6日，分別匯款10 0萬元、495,000元至訴外人黃廷英之桃園郵局、合作金庫桃 園分行帳戶內（以上合計4,495,000元）。 ㈢上訴人於100年4月12日匯入敏納斯公司籌備處之銀行帳戶款 項為100萬元。 四、關於上訴部分： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。另如原告就其所主張債權發生 原因之事實，已盡舉證責任，而若被告辯稱該債權已因清償 而消滅者，則就清償之利己事實，即應由被告負舉證之責任 ，合先敘明。 ㈡上訴人依民法消費借貸、不當得利（競合請求）之法律關係 ，請求張志明應給付3,716,649元本息部分： 1.按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約；依債務本旨，向債權人或其他有受領權人 為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第474條第1項 、309條第1項分別定有明文。上訴人主張張志明向其借款 150萬元、30萬元，再以個人欲開設咖啡館名義商借100萬 元、4,495,000元（合計7,295,000元），扣除替上訴人代 墊系爭關新路房地購屋款及雜支計3,578,351元後，餘3,7 16,649元（7,295,000－3,578,351＝3,716,649），而依 借款返還請求權及不當得利返還請求權，請求張志明如數 返還等情（此部分陳述見原審30號卷9頁）。故以下區分 180萬元（即150萬元、30萬元）借款及5,495,000元（即 100萬元、4,495,000元）借款，二大部分析述之： 2.180萬元借款部分： 上訴人主張張志明於100年3月25日間，以其女友即訴外人 莊惠媚出國遊學需存款證明為由，向其借款150萬元、於 同年5月31日再借款30萬元，計180萬元等情，業據上訴人 提出其匯入莊惠媚在中國信託南京東路分行帳戶之匯款單 為證【見原審102年度審重訴字第30號（下稱30號）卷11 頁、23頁】，是上訴人對消費借貸發生之要件事實，已舉 證證明之，堪予採信。張志明則辯稱此180萬元債務已清 償，情形如下：⑴將系爭關新路房屋借用上訴人名義去貸 款880萬元，其中110萬元用以清償、⑵100年6月23日由莊 惠媚匯款278,351元予上訴人，其中207,945元用以清償、 ⑶張志明以對紐約巴黎咖啡館之代墊款525,317元，其中 492,055元用以清償（1,800,000－1,100,000－207,945－ 492,055＝0，此部分陳述見原審30號卷50頁反面至51頁反 面），然為上訴人否認。經查： ⑴關於系爭關新路房屋之所有權歸屬狀態： ①系爭關新路房屋係上訴人於100年5月6日以「買賣」 為原因而取得房地所有權，此有建物及土地登記簿謄 本可參【見臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢 署）101年度他字第1702號（下稱1702號）偵查卷86 至89頁、本院卷377至381頁】。 ②上訴人曾就本件之金錢紛爭向新竹地檢署對張志明提 起涉犯刑事詐欺罪之告訴，於前揭1702號偵查卷中， 張志明委託律師寄出存證信函予上訴人陳稱：關新路 房屋係張志明所購買，因自有資金不足，始商借上訴 人之名義，辦理銀行貸款，事後因房地之增值利益欲 與好友即股東分享，遂同意由張志明、上訴人、趙珮 妏、詹孟筠各以61％、13％、13％、13％之比例取得 房地所有權等語（該新竹英明街郵局第485號存證信 函見前揭1702號偵查卷61頁）。 ③上訴人於偵查中並未否認張志明所言，且陳述：「（ 該屋〈即指關新路房屋〉總價多少？被告〈指張志明 〉真的有墊付330萬元頭期款嗎？）1,100萬元，我貸 款880萬元，被告真的有支付頭期款330萬元，他直接 支付給屋主王繹智。」、「（妳同意讓被告無償使用 關新路的房子嗎？原因為何？）有，被告說他跟店長 要住，那時候我太相信他，所以才同意，我是同意他 使用2年，2年後再賣掉房子，是被告跟我協議的。」 、「（如不繼續繳交貸款，為何不直接出售關新路房 屋？）要避開奢侈稅。」等語（見前揭1702號偵查卷 98頁）；「（當初關新路的房子，妳有和被告約定， 由妳支付其中13％利息，而被告負擔61％，另外詹孟 筠及趙珮紋各負擔13％利息嗎？）那時候有口頭約定 」等語（見該1702號偵查卷143頁），是由上訴人之 上開陳述內容可知，張志明確實有給付購屋之頭期款 330萬元，且與上訴人口頭約定，張志明可無償使用 該房屋2年，待2年期滿，規避2年內買賣不動產需繳 交奢侈稅之限制後，張志明及上訴人等投資者再將系 爭關新路房屋出售以獲利了結。 ④追加被告趙珮妏在前揭偵查案件中，亦以證人身分證 述：「（關新路的房屋當初是誰提議要購買？）那間 房是我跟詹孟筠去看的，原本我們要用租的，但張志 明認為要花錢租不如直接買下來，張志明就詢問王敏 願不願意用她的名字買屋，因為她是公務員貸款比較 便宜，等2年後再賣掉。」、「（被告稱關新路房屋 的貸款利息，由被告自行負擔61％，剩餘由妳、詹孟 筠及告訴人各負擔13％，是否如此？）是。」、「（ 妳如何支付13％的利息？）我就是一年的利息一次拿 給張志明，再由張志明轉交給王敏，約25,169元。」 、「（為何妳願意負擔13％的利息？）因為當初我有 看關新路房子，我認為那裡有上漲的空間，2年後賣 掉應該會賺錢。」等語（見該1702號偵查卷143至144 頁），其對於系爭關新路房屋之買賣經過，論述甚詳 。 ⑤系爭關新路房地購買時之總價為1,100萬元，其中簽 約款110萬元係於100年4月17日由張志明支付、完稅 款220萬元於100年4月29日由張志明支付、尾款770萬 元則由系爭關新路房地向銀行抵押貸款後支付（共向 銀行貸款880萬元，臺灣銀行於100年5月10日撥入880 萬元予上訴人之銀行帳戶內、旋於同日代償銀行貸款 7,472,380元、上訴人於100年5月17日提領227,730元 以支付賣方尾款227,620元），此有該買賣契約書、 上訴人之銀行存摺影本可證（見本院卷369頁、373至 376頁）。 ⑥從而，由上述各項證據資料可知系爭關新路房地應係 由張志明先支付330萬元買賣價金，待房地登記為上 訴人名義後，再以房地設定抵押，以上訴人名義向銀 行貸款取得資金，用以支付買賣價金之其餘款項，即 由張志明、上訴人、趙珮妏及詹孟筠共4人合作購屋 ，且為規避奢侈稅繳納義務，計畫於購屋2年後出賣 ，以賺取價差獲利。同時亦因張志明先行支出330萬 元，故張志明取得61％所有權，持有最多比例，上訴 人、趙珮妏及詹孟筠各取得13％所有權，洵堪採信。 至於上訴人主張系爭關新路房地產權為其個人單獨所 有云云，尚非可採。 ⑦系爭關新路房地向銀行貸款880萬元，支付房屋尾款 7,472,380元及227,620元後，雖尚餘110萬元（8,800 ,000－7,472,380－227,620＝1,100,000），然於出 賣房地之前，尚需繳納前揭880萬元貸款之本息、支 出代書費用及登記規費等等（見本院卷383頁），此 部分應於張志明、上訴人、趙珮妏及詹孟筠出賣關新 路房地後，進行結算時，再相互找補之。故張志明辯 稱該等110萬元用以清償對上訴人之借款云云，洵無 可採。 ⑵關於100年6月23日由莊惠媚匯款278,351元予上訴人， 張志明以其中207,945元為清償等情，業據張志明提出 匯款人為莊惠媚之匯款單為證（見原審30號卷61頁）， 可信為真實。 ⑶關於張志明以對紐約巴黎咖啡館之代墊款525,317元， 其中之492,055元為清償部分（張志明此部分陳述見原 審30號卷51頁反面）： 張志明辯稱紐約巴黎咖啡館係上訴人、張志明等5人（ 股東共6人）合夥開設，惟約定先由上訴人支出725萬元 作為開設資金，以達帳目及股東出資單純化目的，日後 待咖啡廳結束營業時再為結算，而將股東趙珮紋之墊款 47,250元、簡秀倫之墊款415,156元先轉至自己名下， 加上張志明本身之墊款62,911元後，張志明之墊款成為 525,317元（62,911＋47,250＋415,156＝525,317）， 再以其中之492,055元清償借款云云，此為上訴人所否 認。查縱使認為紐約巴黎咖啡館為上訴人及張志明等5 人（共6人）合夥開設一節屬實，何以其他5名合夥人僅 需負擔少數出資，而由上訴人一人出資725萬元，承擔 龐大之資金週轉壓力，此部分顯不符合一般投資常情， 張志明復未提出任何書面之證據以實其說，其空言辯稱 以上開墊款其中492,055元，用以清償其個人借款云云 ，委無可採。 ⑷從而，前揭180萬元扣除張志明已清償之207,945元後， 餘1,592,055元（1,800,000－207,945＝1,592,055）， 則上訴人依借款返還請求權，請求張志明如數返還，於 法有據。 3.5,495,000元部分： 上訴人主張因張志明概括商借其籌備公司及咖啡館營運所 需資金而出借100萬元、4,495,000元云云（見原審30號卷 8頁），此為張志明所否認，辯稱紐約巴黎咖啡館為上訴 人及張志明等5人（共6人）合夥開設，並非其個人開設， 此部分金額並非其個人向上訴人借款等語。經查： ⑴上訴人曾就本件之金錢紛爭，向新竹地檢署對張志明提 起詐欺罪之刑事告訴，於該偵查卷中上訴人提出之花精 推廣企劃案，已記載：「1.籌劃複合式身心靈休閒咖啡 廳，創造一個日常休憩的心靈空間（停車方便）。．． 4.藉由經營一個花精的心靈道場，協助每一位股東成員 切身印證生命全像圖的理念，讓每一位股東成員都能享 受到心靈的世界所帶給我們超乎預期的喜悅。」等語( 見新竹地檢署1702號偵查卷21頁) ，顯然係由各股東集 資籌設一個結合花精道場及休閒之複合式咖啡館，自難 認咖啡館係由張志明個人投資經營，是上訴人主張張志 明為經營咖啡館而為個人借款云云，有違常情。 ⑵上訴人就張志明以個人名義向其借款合計5,495,000元 ，該2人間存在5,495,000元借貸契約一節，並未提出諸 如由張志明個人出具之借據、證人之證詞等以資證明， 自難僅憑上訴人片面主張，即認定上訴人分別匯予訴外 人黃廷英之4,495,000元及匯至敏納斯公司籌備處銀行 帳戶之100萬元款項係屬於張志明之個人借款，其理甚 明。 ⑶參酌趙珮妏於前揭刑事詐欺案件偵查程序中，出庭作證 所為證述：「（妳與被告〈即指張志明，下同〉是何關 係？）算是合夥關係。（妳有投資被告的花精事業嗎？ 有無獲利？）有，我們6個會員在99年間有三次增資， 我們第一次拿31萬5千元，第二次是35萬元，第三次是 24萬元，六個人平均分攤，王敏也算在內，之前花精事 業有獲利，我們有拿到分紅，總共20多萬的分紅，我們 六個人分。（咖啡館的頂讓費及每月租金、支出費用都 是由告訴人（即上訴人，下同）支付的嗎？）頂讓費是 王敏出的，租金剛開始是簡秀倫開支票給房東黃廷英， 現在改由公司帳戶匯款，都是由簡秀倫代墊…。（告訴 人以其房屋向銀行貸款，是誰提議的？）是王敏自己自 願的。（告訴人代墊的款項是投資公司或是與被告之間 的借貸？）是王敏自願代墊的款項，我們有說好貸款的 利息由公司支付，由我們會員平均分攤，所以算是我們 各股東平均分攤。」等語（見新竹地檢署1702號卷143 至144頁）；詹孟筠亦作證陳述：「（妳與被告是何關 係？）合夥關係。（妳有出資投資花精事業嗎？）有， 我的出資額與趙珮妏一致，這是大家協議好的。」等語 （見1720號偵查卷144頁）；另上訴人之胞妹即王怡文 亦證稱：「（妳是由王敏介紹認識張志明及其事業嗎？ ）是。（妳有無出錢投資花精事業？）對，我有多出一 點…投資算是虧損。（王敏和妳們投資的當下，是出於 自由意願或是被迫的？）都是自願的。」等語明確（見 1702號偵查卷145頁），是股東簡秀倫、趙珮紋、詹孟 筠及王怡文對於合夥事業，顯然亦有所出資。 ⑷再則，上訴人於上開偵查程序中，針對承辦檢察官詢問 為何在其他合夥成員未給付金錢時為異議一節，係答稱 ：「因為當初大家有共同理想想要經營咖啡廳把他（它 ）做起來。」等語（見1702號偵查卷145頁），同時自 承其與張志明間有投資關係，投資金額為求償費用之 1/6等語（見1702號偵查卷117頁），甚至於原審審理時 亦承認係為其他合夥人代墊渠等之出資額（見原審102 年度審重訴字第30號〈下稱30號〉179頁），並提出欲 與其他合夥人共同簽署，內容為：「緣張志明、趙珮妏 、簡秀倫、詹孟筠、王怡文、王敏等六人為籌措敏納斯 花精有限公司…暨其旗下紐約巴黎咖啡館…之開辦及營 運資金，全體協議先由部分個人以其個人存款及/或出 具借款人名義向銀行取得貸款，先行墊付相關費用，日 後結算由前揭六人共同平均分攤…。：一、王敏代墊出 資額如下：1.竹北市○○路及新竹市○○路二處房產抵 押借款，分別是五百七十五萬（5,750,000）元及三百 萬（3,000,000）元，小計八百七十五萬（8,750,000） 元。」之系爭協議書（見原審30號58頁）為證，均足臻 上訴人與張志明等5人間確實就敏納斯公司有合夥關係 存在。 ⑸從而，依據趙珮妏、詹孟筠、王怡文等所為之上開證詞 ，可認上訴人與張志明等5人（共6人）間就經營敏納斯 公司存有合夥關係，且上訴人係基於合夥關係，始同意 先行墊付開設及經營敏納斯公司所需之各項費用，凡此 均足證明上訴人所主張之前述5,495,000元款項，應非 張志明之個人借款，實係上訴人為合夥事業之墊付款。 換言之，對於張志明而言，並非個人借款，亦無受有利 益之不當得利可言，上訴人執借款返還請求權或不當得 利請求權，向張志明請求返還上開款項，均於法無據。 ㈢上訴人請求敏納斯公司給付不當得利4,762,781元部分： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。是以，不當得利，須以無法律上之 原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院47 年度台上字第303號判例參照）。 2.上訴人主張兩造已合意確認上訴人為敏納斯公司支出之費 用為10,585,436元，經扣除張志明個人借貸之系爭4,495, 000元及100萬元出資額及敗訴確定之327,655元後，所餘 之4,762,781元即屬上訴人為敏納斯公司支付之人事、設 備、食材等經營費用，敏納斯公司因此有借貸關係，縱無 借貸，亦屬於不當得利云云，敏納斯公司否認有借貸及不 當得利存在。經查，上訴人係基於其與張志明等5人（共6 人）之合夥關係，欲合作經營敏納斯公司此一合夥事業， 而願意先行墊付各項費用等情，業如前述，則上訴人所支 出之各項金額，均係依合夥關係所為之給付，具有法律上 原因，則合夥事業雖受有利益，並非無法律上原因，亦不 屬於借貸關係，故此與借貸及不當得利之構成要件均不符 。故上訴人依借貸或不當得利返還請求權之規定，訴請敏 納斯公司應返還上開金額本息云云，殊非可採。 ㈣小結：上訴人依借款返還請求權之規定，請求張志明應返還 1,592,055元本息，為有理由，至於其餘之各項請求均無理 由。 五、關於追加備位請求部分： ㈠上訴人就其為咖啡館及敏納斯公司營運而支出資金部分，於 本院審理時追加依合夥代墊款返還請求權，請求其餘合夥事 業股東張志明等5人應連帶給付上訴人8,548,150元本息，合 先敘明。 ㈡按「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」，民法 第678條第1項定有明文。另合夥非有獨立之人格，其財產為 各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用 ，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥 人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清 償合夥債務為限，最高法院51年台上字第3659號判例參照（ 見本院卷㈡31頁）。 ㈢上訴人為合夥事業所支出之各項費用，經兩造核對後，不爭 執之金額如附表所示，合計為10,244,089元（見本院卷17頁 ），此為上訴人為合夥事務所支出之費用，其依民法第678 條第1項之規定，請求其餘合夥人即張志明等5人應連帶返還 ，依前揭規定及說明，於法有據。是上訴人扣除自己分擔額 1/6，而請求張志明等5人應連帶返還8,536,741元及自追加 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息，為有理由（10,244,089×5/6＝8,536,741，元以下四捨 五入）。 六、綜上所述，上訴人依借款返還請求權，請求張志明應給付1, 592,055及自102年4月13日（即起訴狀繕本送達之翌日，起 訴狀繕本於102年4月12日送達，送達回執見原審30號卷48頁 ）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此部分請求，於法無據，不應准許。原審就上開應 准許之部分，為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院 改判如主文第二項所示，並分別為供擔保後得、免假執行之 宣告。至於上開不應准許之部分【即上訴人依借貸或不當得 利之規定，請求張志明給付2,124,594元本息（3,716,649－ 1,592,055＝2,124,594）、請求敏納斯公司給付4,762,781 元本息】，原審為上訴人敗訴之判決並駁回此部分之假執行 聲請，核無不合，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁 回。另上訴人依民法第678條第1項之規定，追加請求張志明 等5人應連帶給付8,536,741元及其中張志明自103年2月8日 起、趙珮妏、簡秀倫、詹孟筠、王怡文均自103年2月13日起 至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許 （追加訴狀繕本於103年2月7日送達予張志明、於103年2月 12日送達予其餘追加被告4人，送達回執見本院卷㈠35頁、 38至41頁）；至於其餘追加請求即11,409元本息（8,548,15 0－8,536,741＝11,409），為無理由，應予駁回；此部分假 執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。另關於主文第二項及第 四項上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告得、 免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第 85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 敏納斯花精有限公司不得上訴。 上訴人、被上訴人張志明及追加被告如不服本判決，應於收受送 達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提 出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數 附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀； 委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任 人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關 係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審 裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 秦湘羽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。