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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第325號 上　訴　人　江金藏 訴訟代理人　黃勝文律師 　　　　　　劉依伶律師 被上訴人　　竹家有限公司 法定代理人　郭金龍 訴訟代理人　黃訓章律師 複　代理人　吳甲元律師 上列當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國103年2月 24日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第1074號第一審判決提起 上訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人與訴外人劉峰賓於民國102 年3月1日 連帶向伊借款新臺幣（下同）1億2千萬元（下稱系爭借款） ，約定借款期限至同年5 月31日止，並提供其等共有如附表 所示房地（下稱系爭抵押物）予伊設定第一順位擔保債權額 1億8千萬元之最高限額抵押權，且附有流抵之約定。詎清償 期屆至後，上訴人及劉峰賓未依約還款，伊於同年6月3日函 催其等清償未獲置理，遂依約將系爭抵押物所有權移轉登記 為己所有。惟系爭抵押物中，附表編號⒈、⒉、⒊所示房地 （下稱系爭房地）現仍為上訴人無權占有，爰依民法第 767 條規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房地予伊（原審為被 上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院答 辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭借款之借用期限係至102年5月31日止，然 被上訴人未給予伊還款之機會，且不願告知伊利息及違約金 之數額，致伊無法確認系爭房地之價值抵償系爭借款債務後 有無不足或剩餘若干，足見被上訴人依流抵契約辦理系爭抵 押物所有權之移轉登記前，未盡清算義務，有違民法第 873 條之1第2項規定，其得主張同時履行抗辯權，拒絕點交系爭 房地。況被上訴人明知伊有意願還款，仍逕自將系爭抵押物 過戶至其名下，致伊須額外負擔特種貨物稅，其違約行為顯 屬權利濫用且有違誠信原則語為辯，並於本院上訴聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造及劉峰賓於102 年3月1日簽署借款契約書，約定由上訴 人及劉峰賓提供系爭抵押物為擔保，向被上訴人借款1億2千 萬元，借款期間至同年5 月31日止，被上訴人已依約交付全 部借款，有借款契約書及被上訴人交付部分借款之支票影本 可參（見原審卷第7頁、本院卷第82-83頁、第167-168 頁） 。 ㈡上訴人及劉峰賓另於102 年3月1日出具同意書予被上訴人， 表明針對系爭借款，其等所提供之系爭抵押物於設定抵押權 後辦理信託移轉登記予被上訴人指定之第三人，且依據抵押 權設定契約書內容，系爭借款債權已屆清償期而未受清償時 ，系爭抵押物所有權移屬抵押權人（即被上訴人）所有，亦 有該同意書足憑（見原審卷第8頁）。 ㈢上訴人及劉峰賓將系爭抵押物之所有權，於102年3月13日以 信託為原因，移轉登記予訴外人巨盟資產管理有限公司（下 稱巨盟公司），嗣於同年6 月11日塗銷信託，再由上訴人及 劉峰賓將系爭抵押物所有權於同年6 月19日以買賣為原因， 移轉登記予被上訴人，有前開房地之異動索引及所有權移轉 登記案卷在卷可佐（見本院卷第87-155頁）。 ㈣系爭房地目前係由上訴人出租予他人居住使用，業據被上訴 人陳明並經上訴人自承在卷（見原審卷第66頁、第62頁）。 四、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查上 訴人在原審未委任律師為訴訟代理人，亦未提出任何書狀敘 明答辯意旨，且於原審指定之第一、二次言詞辯論期日到場 時，僅陳稱希望與對方談和解，願清償債務後將系爭房地所 有權回復為信託狀態，即不會遭課徵奢侈稅等語。嗣上訴人 未於原審指定之第三次言詞辯論期日到場，原審即准許被上 訴人之聲請而為一造辯論判決等情，業經上訴人釋明（見本 院卷第158 頁），且核與卷證資料相符，堪信上訴人在原審 係因欲與對造洽談和解且無故遲誤一次言詞辯論期日，而未 及就本件訴訟為實體內容之陳述及抗辯。上訴人於本院方委 任律師為訴訟代理人，並抗辯被上訴人在取得系爭房地之所 有權前，未盡清算義務，其得主張同時履行抗辯拒絕點交系 爭房地等語，雖屬其在本院始提出之新攻擊防禦方法，然若 禁止上訴人提出，不啻僅因其遲誤一次原審指定之言詞辯論 期日，而完全剝奪其在本件訴訟防禦權之行使，有違前揭條 文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的 ，使判決既判力失其正當性，難謂無顯失公平之虞。是被上 訴人主張本院應依前開法條第3 項規定，駁回上訴人前述抗 辯云云，自非有理。 五、又按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權 移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人 請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保 債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求 債務人清償，為民法第873條之1第1、2項所明定。準此，當 事人雖得為流抵契約之約定，俾促進抵押權實行程序之效率 ，但抵押權人負有清算抵押物價值之義務，而抵押物價值之 估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值 為準，經公正之鑑價手續，應屬避免爭議之妥適手段；又計 算抵押物之價值，得扣除土地增值稅之負擔、前次序抵押權 之擔保債權額及其他應負擔之相關費用，自屬當然（參見民 法第873條之1之立法理由）。再者，在抵押權人請求抵押人 依流抵契約，為抵押物所有權之移轉登記時，因尚應由抵押 權人負清算抵押物價值之義務，並就清算結果互為找補，是 此二者間應係立於對待給付關係，而可執以主張民法第 264 條之同時履行抗辯權。經查： ㈠上訴人及劉峰賓向被上訴人借用系爭借款，除提供系爭抵押 物予被上訴人設定最高限額抵押權外，雙方另為流抵之約定 ，即上訴人與劉峰賓如屆期未清償該筆借款債務，系爭抵押 物之所有權即移屬被上訴人，此項流抵契約並經辦妥登記， 此觀諸系爭房地之登記謄本即明（見原審卷第9-14頁）。而 被上訴人主張上訴人及劉峰賓於系爭借款之借款期間屆滿後 ，迄未依約還款，為上訴人所是認，揆諸前開說明，當被上 訴人依前述流抵契約請求上訴人及劉峰賓移轉登記系爭抵押 物之所有權時，上訴人即得以被上訴人未盡清算系爭抵押物 價值之義務為由，主張同時履行抗辯權拒絕為之。惟上訴人 陳稱：其與被上訴人簽署借款契約書時，其有將印鑑證明、 印鑑等資料交給被上訴人找來的代書，由代書在相關契據上 用印，並指示其在相關契據上簽名，後來代書才返還其印鑑 。除了當天有在相關之過戶文件上用印外，事後都沒有再和 對方約出來用印等語（見本院卷第167-168 頁），被上訴人 對上訴人之說法並無異論，且自認係由其辦理系爭抵押物之 過戶手續（見原審卷第4 頁、本院卷第33頁），堪信兩造係 在借款當時，即一併在辦理信託、塗銷信託、因流抵而移轉 登記系爭抵押物所有權之相關過戶契據上用印，並由被上訴 人保管相關文件，嗣於上訴人及劉峰賓在系爭借款之清償期 屆至而未依約還款時，由被上訴人自行持已用印完成之相關 契據辦理所有權移轉登記手續，是上訴人顯然無法在被上訴 人盡清算義務前，及時主張同時履行抗辯權以阻止被上訴人 取得系爭抵押物之所有權。 ㈡上訴人抗辯被上訴人依前述流抵契約，取得系爭抵押物之所 有權前，並未盡清算義務，為被上訴人所不爭執。被上訴人 雖主張系爭抵押物之價值僅2,500 萬元，但不加計利息、違 約金之借款債權額即高達1億2千萬元，故本件並無清算之必 要云云（見本院卷第190 頁背面），然被上訴人並未舉證證 明系爭抵押物之價值確實低於系爭借款之債權金額，所言非 可遽信。況一般而言，抵押物之價值高於抵押債權，抵押權 人方能獲得足額之保障，如系爭抵押物之價值僅2,500 萬元 ，則被上訴人係在抵押物價值不足之情況下，即願貸予上訴 人及劉峰賓高於抵押物價值數倍之鉅款，顯與常情相悖，尤 徵被上訴人所辯，應非事實。被上訴人之訴訟代理人亦陳稱 ：系爭抵押物流抵後，不代表上訴人所積欠之借款本金、利 息債務就一筆勾消，但流抵所抵償之債務數額為何，其須再 問被上訴人之意見等語（見本院卷第168 頁背面），惟其並 未再向本院陳報流抵所抵償之債務確切數額，由是亦可推知 被上訴人自行將系爭抵押物之所有權移轉登記至其名下時， 確實未就系爭抵押物之價值與其債權數額進行清算，以確認 抵押物之價值究竟高於或低於抵押債權額，及兩造有無另行 找補之必要。而細觀上訴人及劉峰賓針對流抵契約出具之同 意書中，並未言及被上訴人在進行流抵時，得不盡清算義務 ，益證被上訴人未經清算即自行將系爭抵押物所有權移轉登 記於己名下，顯有可能致上訴人之權益受損，是被上訴人之 作法實屬可議。 ㈢又流抵契約之實行，本質上為抵押人以將抵押物所有權移屬 於抵押權人之方式，作為清償抵押債務之方法，抵押人除負 使抵押權人取得抵押物所有權之義務外，自亦負有將抵押物 交付予抵押權人之責，俾抵押權人得取得抵押物完整之使用 收益處分權限。是抵押人所負移轉抵押物所有權及交付抵押 物之義務，均與抵押權人應負之清算義務，立於對待給付關 係。本件被上訴人在實行流抵契約前並未盡清算義務，已如 前述，雖系爭抵押物之所有權已移轉登記於被上訴人名下， 依上說明，在上訴人交付系爭抵押物中之系爭房地予被上訴 人前，仍應容許上訴人主張同時履行抗辯權，以維權益。是 上訴人以被上訴人未盡清算義務為由，主張同時履行抗辯權 拒絕點交系爭房地，核屬有據。被上訴人辯稱其雖未盡清算 義務，然此與上訴人點交系爭房地之義務無對價關係，上訴 人不得主張同時履行抗辯云云，不足以採。 六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767項第1項定有明文。查被上訴 人雖已依系爭流抵契約取得系爭抵押物之所有權，但因其未 盡清算義務，上訴人得主張同時履行抗辯權，拒絕點交系爭 抵押物，前已詳論，是上訴人繼續占有使用系爭房地，即非 無權占有，則被上訴人依前開規定請求上訴人騰空遷讓並交 付系爭房地，要非有理。 七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 騰空遷讓並交付系爭房地，為無理由，不應准許；其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決 ，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及 所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一 詳予論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 4 日 家事法庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林鳳珠 法 官 陳婷玉 附表： ┌──┬──────────────────────┬─────────┐ │編號│ 房 地 標 示 │ 權 利 範 圍 │ ├──┼──────────────────────┼─────────┤ │ ⒈ │臺北市○○區○○段○○段000地號土地 │江金藏應有部分3/4 │ │ │ │劉峰賓應有部分1/4 │ ├──┼──────────────────────┼─────────┤ │ ⒉ │臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 │江金藏應有部分3/4 │ │ │ │劉峰賓應有部分1/4 │ ├──┼──────────────────────┼─────────┤ │ ⒊ │臺北市○○區○○段○○段0000○號房屋 │江金藏應有部分3/4 │ │ │（門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00巷000號）│劉峰賓應有部分1/4 │ ├──┼──────────────────────┼─────────┤ │ ⒋ │臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 │江金藏應有部分3/4 │ │ │ │劉峰賓應有部分1/4 │ ├──┼──────────────────────┼─────────┤ │ ⒌ │臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 │江金藏應有部分3/4 │ │ │ │劉峰賓應有部分1/4 │ └──┴──────────────────────┴─────────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 4 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。