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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度重上字第33號 上　訴　人　張秋香 訴訟代理人　薛欽峰律師 　　　　　　陳緯諴律師 被 上 訴人　謝茂松 　　　　　　杜承雨 　　　　　　杜義福 上二人共同 訴訟代理人　鄧湘全律師 　　　　　　周政律師 上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國 102年11月12日及102年11月21日臺灣新北地方法院102年度訴字 第1216號第一審判決提起上訴，本院於104年8月19日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人謝茂松經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地原為 訴外人杜童翠雲所有，供訴外人春邸建設公司辦理合建，杜 童翠雲並同意，將其基於地主身分可分得之B棟1樓、2樓（ 即面臨新泰路部分），分別分配予上訴人及被上訴人杜義福 ，故基於贈與關係，上訴人原即可取得B棟1樓及2樓應有部 分二分之一，被上訴人杜義福亦同。嗣被上訴人杜義福於民 國86年10月14日將其分得之B棟1、2樓應有部分各二分之一 部分出售予上訴人，約定買賣價金為新臺幣（下同）2,100 萬元，雙方並簽訂不動產買賣契約書後（下稱系爭買賣契約 ），上訴人即依約支付買賣價金予被上訴人杜義福。上開房 地於87年9月間完工後，上訴人與被上訴人杜義福各自取得 門牌號碼○○○區○○路○○○號1樓、2樓應有部分二分之一 及所坐落土地應分擔應有部分之二分之一（下稱系爭房地） 。而系爭買賣契約書約明：「雙方就以杜童翠雲所有坐落臺 北縣新莊市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地提供與春 邸建設公司合建乙方（被上訴人杜義福）所分得之Ｂ棟（面 向新泰路）1、2樓各二分之一部分出售與甲方（上訴人）之 事宜……」等語，顯見買賣標的包括新北市○○區○○段○○ ○○號土地權利範圍一萬分之九五及其上建物3455即門牌號 碼新北市○○區○○路○○○號2樓權利範圍一萬分之三八０二 （下稱系爭應有部分），惟上訴人委託之訴外人杜慧蓉於辦 理系爭買賣契約移轉登記事宜時，未將系爭應有部分登記予 上訴人，確實與系爭買賣契約不符，上訴人當時並不知情。 又因上訴人於91年間有資金需求，方依陽信商業銀行之要求 簽立分權契約書（下稱系爭分權協議書）而取得貸款，系爭 分權契約書僅為辦理貸款之權宜措施，與系爭應有部分之所 有權歸屬無涉。 ㈡被上訴人杜義福為上訴人之大伯，故上訴人過去基於姻親關 係，好意暫允被上訴人使用系爭房地，然被上訴人杜義福於 88年3、4月間辦理移轉登記時未依約履行，僅移轉系爭房屋 1樓之應有部分二分之一、系爭房屋2樓之應有部分一萬分之 一一九八予上訴人，被上訴人杜義福仍保留系爭應有部分。 被上訴人杜義福為詐害並侵害上訴人之債權，竟於101年10 月5日以通謀虛偽意思表示將系爭應有部分無償贈與而移轉 登記予其子即被上訴人杜承雨。上訴人於101年10月間函請 被上訴人杜義福及杜承雨依約履行，詎其等拒不依約定履行 ，而於101年10月23日委請律師寄發存證信函予上訴人，表 示其等將於同年11月初將系爭應有部分出售予第三人。後被 上訴人杜承雨於101年10月30日以通謀虛偽意思表示，將系 爭應有部分設定最高限額抵押權450萬元予被上訴人謝茂松 ，顯見其等為脫免債務確已開始著手處分系爭應有部分。 ㈢被上訴人間上開贈與契約及設定最高限額抵押權係脫免債權 之通謀虛偽意思表示而無效，而被上訴人杜義福怠於行使權 利，上訴人為保全債權自得代位被上訴人杜義福，請求被上 訴人杜承雨將101年10月5日以贈與為原因之所有權移轉登記 予以塗銷，並再代位被上訴人杜義福請求將被上訴人謝茂松 於101年10月30日所為450萬元之最高限額抵押權登記予以塗 銷後，被上訴人杜義福應依系爭買賣契約將其所有系爭房地 之應有部分移轉登記予上訴人，且被上訴人故意以違背善良 風俗之方法，使上訴人無法自被上訴人杜義福處獲得清償， 故上訴人自得依侵權行為及損害賠償之法律關係請求被上訴 人杜承雨塗銷上開以贈與為由所為之所有權移轉登記。又縱 上開最高限額抵押權設定登記為有效，然該設定登記行為使 被上訴人杜承雨之全體債權人債權之共同擔保減少，而害及 全體債權人之利益，上訴人亦得請求撤銷該設定抵押權之行 為，並得請求回復原狀後，被上訴人杜義福再依系爭買賣契 約履行上開所有權移轉登記。再縱認被上訴人間贈與契約為 有效，該贈與行為使被上訴人杜義福之全體債權人債權之共 同擔保減少，而害及其全體債權人之利益，上訴人亦得請求 撤銷該贈與及所有權移轉登記之行為後，請求回復原狀，再 就上開無效之抵押權設定行為代位請求被上訴人謝茂松塗銷 該抵押權設定登記，並請求被上訴人杜義福依系爭買賣契約 履行。另縱認上開贈與及設定抵押權行為均為有效，然該贈 與及設定抵押權行為均害及全體債權人之利益，上訴人得請 求撤銷該等行為後，再請求被上訴人杜義福依系爭買賣契約 履行。又被上訴人所為之贈與及設定抵押權行為均構成侵權 行為，故上訴人得依侵權行為法律關係請求回復原狀後，再 請求被上訴人杜義福依系爭買賣契約履行。縱認上開抵押權 設定行為係有效且不得撤銷，而該抵押權擔保金額為450萬 元，故上訴人亦得依民法第184條第1項前段及第185條規定 請求被上訴人連帶負450萬元損害賠償責任。又被上訴人杜 義福本應依系爭買賣契約，移轉無負擔之系爭房地所有權予 上訴人，惟因被上訴人之通謀虛偽意思表示及侵權行為，致 系爭房地之系爭應有部分上附有450萬元抵押權之負擔，故 上訴人自得依權利瑕疵擔保及給付不能或不完全給付之規定 ，請求被上訴人杜義福賠償450萬元。被上訴人故意以背於 善良風俗之方法，使上訴人無法自被上訴人杜義福處獲得清 償，屬共同侵權行為，而系爭應有部分市價為567萬0,616元 ，故上訴人自得請求被上訴人連帶賠償567萬0,616元。爰依 系爭房地買賣契約關係及民法第87條第1項、第179條、第18 4條第1項後段、第185條第1項前段、第242條第1項、第767 條、第244條第1項、第4項、第213條第1項、第349條、第35 3條、第226條第1項、第227條第1項等規定為本件之請求等 語。 ㈣於本院補充陳述： ⒈系爭應有部分所在之大樓○○○區○○段○○○○號建物，門牌 號碼○○○區○○路○○○號，於87年9月間完工，訴外人春邸 建設公司並曾提出竣工圖予兩造留存，由竣工圖可知，於87 年9月時被上訴人杜義福依系爭買賣契約應移轉之二分之一 範圍已可得確定，且為該3455號建物之共有人所皆知。而被 上訴人杜義福就系爭房屋1樓之二分之一於移轉時並無缺失 ，僅有系爭房屋2樓部分未移轉完全，可知被上訴人杜義福 辦理移轉登記時，顯係故意保留系爭房屋2樓房屋應有部分 一萬分之三八０二與其相對應之系爭土地應有部分一萬分之 九五不移轉予上訴人，此與雙方買賣內容不符，被上訴人杜 義福顯係故意不履行其交付義務，其有債務不履行之情事。 ⒉證人黃杜慧蓉雖稱系爭房屋2樓應有部分一萬分之三八０二 與其相對應之系爭土地應有部分部分為「C棟二樓」，然與 訴外人春邸建設公司提供之完工圖或建照執照之系爭房屋2 樓平面圖不符，且就系爭大樓分為A、B、C、D、E五棟一事 ，無其餘人證可作為其證詞之補強，自難採信。又被上訴人 杜義福、杜承雨歷來主張亦不曾認為系爭新泰路103號房屋 有Ｃ棟2樓之存在，而係以「多出來一塊」指涉本件系爭應 有部分之部分，是被上訴人自始亦未知Ｂ棟2樓後方有Ｃ棟2 樓之存在，故兩造於86年10月14日簽訂系爭買賣契約時，雙 方之認知即係Ｂ棟新泰路103號2樓，並無Ｃ棟，係單純以Ｂ 棟1、2樓之二分之一為買賣標的。上訴人否認103年7月11日 證人杜慧蓉庭呈之系爭房屋2樓平面圖之形式真正與實質真 正，兩造應以系爭房屋之建造執照作為系爭買賣契約書之依 據，而該建造執照就系爭房屋2樓並未有如今之隔間，則被 上訴人本應受系爭買賣契約之拘束，將被上訴人杜義福所有 之系爭應有部分移轉登記與上訴人，使上訴人獲得系爭房屋 2樓之全部。 ⒊當初上訴人之所以花費2,100萬元向被上訴人杜義福購買其 所持有之系爭1樓、2樓房地，係希冀可以獲得系爭房屋1樓 、2樓之完整所有權而無需與他人共同持有，始於系爭買賣 契約中○○○區○○路○○○號1樓、2樓約定被上訴人杜義福 需移轉「1/2」予上訴人，以利上訴人獲得系爭房屋1、2樓 完整之產權。系爭房地並未有獨立門牌與獨立電錶、水錶， 且歷年來水費與電費，均係由上訴人繳交，故系爭房地即應 被包含於當初被上訴人杜義福應移轉予上訴人○○○區○○ 路○○○號2樓之二分之一中，此事實更不應在時效消滅前上訴 人受誤導或不知，而令被上訴人得以拒絕履行移轉契約標的 之義務。至上訴人曾與訴外人板信商業銀行（下稱板信銀行 ）於88年3月29日簽訂協議書，約定上訴人應於88年3月29日 將所出租之房屋，雙方訂立協議書後並空屋給予板信銀行設 計裝潢，雙方並進而於88年5月6日簽訂不動產租賃契約，惟 上開協議書與不動產租賃契約書，均未有被上訴人杜義福之 簽名用印，故其顯未參與上訴人與板信銀行之租賃締約事宜 ，被上訴人杜義福稱兩造稱曾○○○區○○路○○○號1樓、2 樓出租予板信銀行，顯與事實不符。 ⒋被上訴人杜義福將系爭應有部分無償贈與予被上訴人杜承雨 後，被上訴人杜承雨旋即於101年10月23日寄發存證信函催 促上訴人購買系爭應有部分，卻在上訴人未為承買或拒買之 意思表示之前，被上訴人杜承雨又於101年10月30日將系爭 應有部分設定最高限額抵押權與被上訴人謝茂松，於短短3 週之時間內，完成贈與與抵押權設定等物權行為，顯係被上 訴人杜義福、杜承雨與謝茂松欲規避被上訴人杜義福對上訴 人之給付系爭應有部分義務而為通謀虛偽意思表示，而有損 害上訴人所持有之債權情事。縱被上訴人杜義福與被上訴人 杜承雨間就系爭應有部分贈與行為或被上訴人杜承雨與被上 訴人謝茂松間之設定抵押權行為並非通謀虛偽意思表示，惟 據被上訴人杜義福100年、101年之所得及財產資料，其既無 所得資料，亦無財產資料，迺被上訴人杜義福仍將系爭房地 無償贈與予被上訴人杜承雨，意圖使其所有債權人對被上訴 人杜義福之債權無法獲得清償，又被上訴人杜承雨亦係上訴 人之債務人，故其財產，亦為上訴人對其債權之總擔保，今 被上訴人杜承雨卻將系爭房地設定抵押與被上訴人謝茂松， 顯對其清償能力有不利影響。因被上訴人杜承雨是否具有資 力，攸關上訴人請求第一備位上訴聲明是否有據，惟被上訴 人對其並無資力一事，亦未爭執，當可認屬真正。縱被上訴 人杜義福與被上訴人杜承雨間就系爭房地贈與行為或被上訴 人杜承雨與被上訴人謝茂松間之設定抵押權行為並非通謀虛 偽意思表示，至少亦符合民法第242條詐害債權之要件，而 得請求撤銷上開贈與與設定抵押權之行為。 二、被上訴人杜承雨、杜義福則以： ㈠新北市○○區○○段○○○○○號土地原為被上訴人杜義福之 母杜童翠雲所有，就該地與建商合建而分配取得部分建物。 因當時大樓尚未興建完成，故代書於製作系爭買賣契約書時 ，僅以概略之方式說明1、2樓之二分之一出售予上訴人。然 建商實際將大樓建造完成後，該2樓卻多出一部分之面積， 即為系爭應有部分，是系爭買賣契約中所載之二分之一，自 始就不包含系爭持分在內，被上訴人杜義福於當時業已依約 履行，且為上訴人所明知。迄被上訴人杜義福、杜承雨欲處 分自己之應有部分而發函告知上訴人，詢問其是有否有意欲 優先承買時，上訴人竟委託律師，稱系爭應有部分屬伊所有 ，要求移轉登記。 ㈡依88年4月14日之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所 有權移轉契約書中載明：「殘3802/10000」、「殘存3802/1 0000」等字樣，可見上訴人於辦理過戶時，明知該次辦理過 戶係被上訴人杜義福尚保留系爭應有部分，並未移轉登記予 上訴人。倘上訴人明知被上訴人杜義福應將系爭應有部分移 轉登記予上訴人，卻未履行，理應於辦理過戶時向被上訴人 杜義福質疑何以保留系爭應有部分漏未移轉，然上訴人向來 無異議，亦未曾請求被上訴人杜義福辦理移轉登記，可知上 訴人及被上訴人杜義福簽立系爭買賣契約時之真意即未包括 系爭應有部分在內。 ㈢有關被上訴人杜義福保留系爭房屋2樓未出賣予上訴人部分 ，於所有權移轉登記時雙方已有確認範圍，並共同向新莊地 政事務所申請測量，是上訴人對於系爭房屋之2樓權利範圍 、面積等數據自應相當明瞭，斷無可能發生漏未移轉之情事 。況系爭房地之買賣價金為數千萬元，上訴人於系爭買賣契 約之訂立、辦理移轉登記及占有使用系爭建物等行為時，必 會謹慎行事，詳細核對各該文件資料，實無可能有上訴人所 述漏未移轉之情形。再依據建物所有權移轉登記契約書及系 爭房屋2樓之建物謄本記載，被上訴人仍保留應有部分一萬 分之三八０二，上訴人並未持有全部之建物，顯見上訴人取 得系爭房屋之2樓權利範圍與系爭買賣契約內容相符，故而 10多年來均無異議。 ㈣被上訴人杜義福與上訴人於91年11月1日簽立系爭分權契約 書，並附有測量成果圖，就該2樓明確劃分為「A杜義福」、 「B張秋香」2塊，且該分權契約書載明被上訴人杜義福及上 訴人為共有人、系爭應有部分為被上訴人杜義福所有、雙方 同意任何一方均可就其所有部分處置其不動產。況上訴人更 以共有人之身分與被上訴人杜義福共同就系爭房屋2樓出租 予板信銀行，共同收取租金，雙方復於91年間，共同具名向 銀行貸款，互相連帶保證責任、共同辦理系爭房地之抵押權 設定，均可證明上訴人主張為不實在，上訴人自始至終均明 知系爭應有部分為被上訴人杜義福所有，從未出賣予上訴人 。被上訴人杜義福業依系爭買賣契約履行，並無與被上訴人 杜承雨為通謀虛偽之贈與意思表示，更無故意以背於善良風 俗方法加損害於上訴人之情形。上訴人未舉證證明被上訴人 杜義福、杜承雨之間有何通謀虛偽意思表示之情事，亦未舉 證證明有何故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情 事，上訴人主張顯無理由。 ㈤上訴人本件起訴事實、其所發之律師函內容及其聲請假處分 之理由，可知上訴人主張民法第244條第1項之撤銷訴權，所 欲保全之債權為系爭房地之移轉登記請求權，性質上屬特定 物之給付請求權。惟依同法第244條第3項規定可知上訴人不 可能主張民法第244條第1項之撤銷訴權。另上訴人主張以市 價每坪28萬元計算，其所受損害額為567萬0,616元，上訴人 就系爭應有部分本無請求移轉登記之權利，自無損害可言。 又系爭買賣契約係訂定於86年間，迄今已有10多年之久，雙 方約定買賣價金乃以當時之房價計算，上訴人意圖以10多年 前之低廉價金，巧取現今價格高漲之系爭房地，顯然與誠實 信用原則有違。又上訴人主張民法第226條第1項之請求權係 以債務人為賠償義務人，然上訴人與被上訴人杜承雨間無任 何契約關係，被上訴人杜承雨並非系爭買賣契約之出賣人， 如何與被上訴人杜義福連帶負給付不能之損害賠償責任等語 ，資為抗辯。 ㈥於本院補充陳述： ⒈由證人黃杜慧蓉之證述可知，因為當時建商變更格局，以致 門牌號碼不敷使用，建商情商杜童翠雲及相關繼承人同意， 將「Ｃ棟2樓」的建號及門牌號碼均併入「Ｂ棟2樓」。亦即 竣工平面圖，乃是建商依上述合併建號及門牌號碼而為處理 之結果，所以才會呈現2樓沒有Ｃ棟，但3、4、5樓都有Ｃ棟 的樣貌。由系爭房屋2樓之現況照片可清楚看出，在門牌號 碼標示為新泰路103號2樓建物隔壁，另存在一戶有獨立隔間 、獨立出入口，但沒有獨立門牌之建物，此與證人黃杜慧蓉 所述「Ｃ棟還是有獨立的出入口，Ｃ棟原來就是杜義福分的 地方、登記是登記在Ｂ棟的面積，有持分有面積也有隔開」 等情，完全相符。再將上訴人所提竣工平面圖，與被上訴人 所提照片相互參照，恰可證系爭應有部分僅係因建商變更格 局，而被事後併入系爭新泰路103號2樓建物之建號，根本不 在當初買賣標的物之範圍內，故系爭應有部分本為被上訴人 杜義福所有，並未出售予上訴人。證人黃杜慧蓉所稱Ａ棟係 指新泰路105號各樓層而言，Ｂ棟係指新泰路103號各樓層而 言，Ｃ棟新泰路103號各樓層「之2」而言，本案爭議部分原 預定門牌為新泰路103號2樓之2，故於86年間系爭買賣契約 簽立時，在兩造之理解上，系爭應有部分顯然屬於Ｃ棟，而 非Ｂ棟自明。 ⒉就被上訴人提出之分產切結書原本，上訴人否認其附表之真 正，實則被上訴人提出之原本，乃是證人黃杜慧蓉所提供， 然上訴人之配偶杜皇明亦是親筆簽立該份切結書之當事人， 上訴人自得提出該份切結書之原本以供比對。另由現場履勘 結果可知，證人黃杜慧蓉所述「建設公司將中正路Ｄ棟、Ｅ 棟7至12樓增加一個小套房，所以7樓以上，一層變成6戶了 」、「需要多的門牌號碼，所以就少了Ｃ棟2樓之2的門牌， 2樓只有4個門牌，但是格局還是5戶，Ｃ棟還是有獨立的出 入」等語，完全符合本件爭議有獨立隔間卻無獨立門牌之現 況，以及中正路287號方面，6樓以下每層僅有2戶，然7樓以 上每層均有3戶之現況。 ⒊被上訴人杜承雨於101年間，因有資金需求，遂向友人即被 上訴人謝茂松借款，被上訴人謝茂松同意後，陸續以其所經 營之日昭電子股份有限公司（下稱日昭公司）及其兄謝有勝 之銀行帳戶，分次匯款至被上訴人杜承雨所經營之水立方企 業有限公司（下稱水立方公司）之銀行帳戶。嗣被上訴人謝 茂松開始陸續匯款予被上訴人杜承雨後，希望被上訴人杜承 雨能夠提供抵押品以為保障，被上訴人杜承雨遂於101年10 月30日，將其就系爭應有部分即為設定最高限額抵押權予被 上訴人謝茂松。被上訴人謝茂松確有交付借款予被上訴人杜 承雨，上訴人主張上開抵押權設定係通謀虛偽意思表示，實 無可採。 三、被上訴人謝茂松則以：因被上訴人杜承雨作生意向被上訴人 謝茂松調現金，故被上訴人杜承雨提供其所有系爭應有部分 設定抵押予被上訴人謝茂松，被上訴人謝茂松並不清楚被上 訴人杜承雨與上訴人間之關係等語，資為抗辯。 四、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人 不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢 棄；被上訴人杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市 新莊地政事務所於101年10月5日所為之所有權移轉登記予以 塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被上訴人杜義福所有 ；⒊被上訴人謝茂松應將如附表所示土地、建物上，由新北 市新莊地政事務所於101年收件，字號莊登字第295410號， 於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450萬元之抵押權 登記予以塗銷；⒋被上訴人杜義福應將如附表所示土地、建 物之所有權，分別移轉登記予上訴人。㈡第一備位聲明：⒈ 原判決廢棄；⒉被上訴人杜承雨應將如附表所示土地、建物 ，經新北市新莊地政事務所於101年10月5日所為之所有權移 轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被上訴人 杜義福所有；⒊被上訴人杜承雨與被上訴人謝茂松就如附表 所示土地、建物所為最高限額450萬元之抵押權設定行為， 應予撤銷；⒋被上訴人謝茂松應將如附表所示土地、建物上 ，由新北市新莊地政事務所於101年收件，字號莊登字第295 410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額幣450萬元 之抵押權登記予以塗銷；⒌被上訴人杜義福應將如附表所示 土地、建物之所有權，分別移轉登記予上訴人。㈢第二備位 聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人杜承雨與被上訴人杜義福 就如附表所示土地、建物，於101年9月25日所為贈與之債權 行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷；⒊被上訴人杜承 雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊地政事務所於 101年10月5日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土 地、建物回復登記為被上訴人杜義福所有；⒋被上訴人謝茂 松應將如附表所示土地、建物上，由新北市新莊地政事務所 於101年收件，字號莊登字第295410號，於同年10月30日登 記，擔保債權最高限額450萬元之抵押權登記予以塗銷；⒌ 被上訴人杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別 移轉登記予上訴人。㈣第三備位聲明：⒈原判決廢棄；⒉被 上訴人杜承雨與被上訴人杜義福就如附表所示土地、建物， 於101年9月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行 為，應予撤銷；⒊被上訴人杜承雨應將如附表所示土地、建 物，經新北市新莊地政事務所於101年10月5日所為之所有權 移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被上訴 人杜義福所有；⒋被上訴人杜承雨與被上訴人謝茂松就如附 表所示土地、建物所為最高限額450萬元之抵押權設定行為 ，應予撤銷；⒌被上訴人謝茂松應將如附表所示土地、建物 上，由新北市新莊地政事務所於101年收件，字號莊登字第2 95410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450萬元 之抵押權登記予以塗銷；被上訴人杜義福應將如附表所示土 地、建物之所有權，分別移轉登記予上訴人。㈤第四備位聲 明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人杜承雨應將如附表所示土地 、建物，經新北市新莊地政事務所於101年10月5日所為之所 有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被 上訴人杜義福所有；⒊被上訴人杜義福應將如附表所示土地 、建物之所有權，分別移轉登記予上訴人；⒋被上訴人杜承 雨、被上訴人杜義福、被上訴人謝茂松應連帶給付上訴人45 0萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；⒌第4項聲明，願供擔 保，請准宣告假執行。㈥第五備位聲明：⒈原判決廢棄；⒉ 被上訴人杜承雨與被上訴人杜義福就如附表所示土地、建物 ，於101年9月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權 行為，應予撤銷；⒊被上訴人杜承雨應將如附表所示土地、 建物，經新北市新莊地政事務所於101年10月5日所為之所有 權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被上 訴人杜義福所有；⒋被上訴人杜義福應將如附表所示土地、 建物之所有權，分別移轉登記予上訴人；⒌被上訴人杜承雨 、被上訴人杜義福、被上訴人謝茂松應連帶給付上訴人450 萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；⒍第5項聲明，願供擔保 ，請准宣告假執行。㈦第六備位聲明：⒈原判決廢棄；⒉被 上訴人應連帶給付上訴人567萬0,616元，及自起訴狀繕本送 達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；⒊第2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人杜義福及被上訴人杜承雨則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡ 就上訴人之第四備位聲明第4項、第五備位聲明第5項、第六 備位聲明第2項等部分，如受不利判決，願供擔保請准免予 假執行。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於86年10月14日與被上訴人杜義福簽訂系爭買賣契約 書，約定就訴外人杜童翠雲所有新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○號等土地供訴外人春邸建設公司辦理合建乙 案，杜義福就其所分得之Ｂ棟（面臨新泰路）1、2樓各二分 之一部分出售予上訴人，買賣價金為2,100萬元。上訴人已 依約支付買賣價金予被上訴人杜義福，有系爭買賣契約書可 稽（見原審補字卷第19頁至第23頁）。 ㈡被上訴人杜義福於88年3、4月間辦理移轉登記時，將系爭房 地1樓之應有部分二分之一及2樓之應有部分一萬分之一一九 八移轉予上訴人；而系爭房屋2樓尚有應有部分一萬分之三 八０二、系爭土地尚有應有部分一萬分之九五為被上訴人杜 義福所有。 ㈢被上訴人杜義福於101年10月5日以贈與為原因，將系爭應有 部分移轉登記予被上訴人杜承雨，有土地及房屋登記謄本可 參（見原審補字卷第54頁至第57頁）。 ㈣被上訴人杜承雨於101年10月30日將系爭應有部分設定擔保 債權總金額450萬之最高限額抵押權，有土地及房屋登記謄 本足稽（見原審補字卷第104頁、第105頁） 六、兩造爭執事項： ㈠被上訴人杜義福是否已依系爭買賣契約履行完畢？ ㈡上訴人先位之訴及第一備位之訴請求被上訴人杜承雨應將系 爭應有部分於101年10月5日所為所有權移轉登記塗銷，並回 復登記為被上訴人杜義福所有，及請求被上訴人謝茂松應將 系爭應有部分於101年10月30日登記，擔保債權最高限額450 萬元之抵押權登記塗銷，暨請求被上訴人杜義福應將系爭應 有部分移轉登記予上訴人，有無理由？ ㈢上訴人第二備位之訴請求撤銷被上訴人杜承雨、杜義福間就 系爭應有部分於101年9月25日所為贈與之債權行為及所有權 移轉之物權行為，及請求被上訴人杜承雨應將系爭應有部分 於101年10月5日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭 應有部分回復登記為被上訴人杜義福所有，暨請求被上訴人 謝茂松應將系爭應有部分於101年10月30日登記，擔保債權 最高限額450萬元之抵押權登記塗銷，及被上訴人杜義福應 將系爭應有部分移轉登記予上訴人，有無理由？ ㈣上訴人第三備位之訴請求撤銷被上訴人杜承雨、杜義福間就 系爭應有部分於101年9月25日所為贈與之債權行為及所有權 移轉之物權行為，及請求被上訴人杜承雨應將系爭應有部分 於101年10月5日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭 應有部分回復登記為被上訴人杜義福所有，暨請求撤銷被上 訴人謝茂松就系爭應有部分於101年10月30日登記，擔保債 權最高限額450萬元之抵押權設定行為，被上訴人謝茂松應 塗銷該抵押權登記，及被上訴人杜義福應將系爭應有部分移 轉登記予上訴人，有無理由？ ㈤上訴人第四備位之訴請求撤銷被上訴人杜承雨應將系爭應有 部分於101年9月25日所為移轉登記予以塗銷，並將系爭應有 部分回復登記為被上訴人杜義福所有，及請求被上訴人杜義 福應將系爭應有部分之所有權移轉登記予上訴人，暨請求被 上訴人應連帶給付上訴人450萬元本息，有無理由？ ㈥上訴人第五備位之訴請求撤銷被上訴人杜承雨、杜義福就系 爭應有部分於101年9月25日所為贈與之債權行為及所有權移 轉之物權行為，及請求被上訴人杜承雨應將系爭應有部分於 101年10月5日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭應 有部分回復登記為被上訴人杜義福所有，暨請求被上訴人杜 義福應將系爭應有部分移轉登記予上訴人，及被上訴人應連 帶給付上訴人450萬元本息，有無理由？ ㈦上訴人第六備位之訴請求及被上訴人應連帶給付上訴人567 萬0,616元本息，有無理由？ 七、本院得心證之理由及判斷： ㈠被上訴人杜義福是否已依系爭買賣契約履行完畢？ 上訴人主張被上訴人杜義福未依系爭買賣契約將系爭應有 部分移轉登記予上訴人云云，被上訴人則以前揭情詞置辯 。經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文，故民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求，最高法院17年上字第917號判例意旨參照。 ⒉上訴人與被上訴人杜義福於86年10月14日簽立系爭買賣契 約書，嗣於88年3、4月間辦理移轉登記時，僅將系爭房地1 樓之應有部分二分之一及2樓之應有部分一萬分之一一九八 移轉予上訴人，尚有系爭應有部分登記為被上訴人杜義福 所有，為兩造所不爭執。惟系爭應有部分未併予移轉登記 予上訴人之緣由，係因被上訴人杜義福之母親杜童翠雲與 建商商談合建，系爭應有部分係屬被上訴人杜義福分得Ｃ 棟部分，因無法單獨登記一個建號，故登記於系爭3455建 號建物及坐落土地之內，非屬系爭買賣契約所稱Ｂ棟部分 等情，業據證人杜慧蓉即被上訴人杜義福之妹妹，及證人 杜俊德即被上訴人杜義福之弟弟證述在卷（見本院卷㈠第 98頁反面至第103頁），證人杜慧蓉及杜俊德與被上訴人杜 義福及上訴人之夫同為兄弟姐妹關係，並無親疏情誼之分 ，且為系爭買賣契約書之見證人，其等證詞互核相符，應 認可信，徵之本院至現場履勘，新北市○○區○○路○○○號 2樓位於電梯上去2樓之右側，電梯正對面為無門牌號碼之 建物，另103號2樓對面為105號2樓，該103號2樓及沒有門 牌號碼房屋中間係以水泥實牆相隔，而新泰路103號、105 號3至6樓各樓層則有103號之1、103號之2及105號門牌，有 勘驗筆錄可稽（見本院卷㈡第18頁至第20頁），上訴人亦 陳稱103號2樓及沒有門牌房屋間水泥實牆在建商蓋房屋的 時候，伊來看就有了等語（見本院卷㈡第19頁），則被上 訴人杜義福主張系爭應有部分所在位置雖未另編列門牌號 碼，然有獨立出入口，並於建商建築時即以水泥實牆與其 他建物相隔，足見被上訴人杜義福、杜承雨抗辯系爭應有 部分非屬系爭買賣契約標的等語，尚非無據。 ⒊再參以上訴人於被上訴人杜義福於88年間依系爭買賣契約 辦理所有權移轉登記後，依登記現狀及所有權狀記載，就 系爭應有部分未一併移轉登記予上訴人之情，應已知悉， 然其於當時未有任何異議，甚且，上訴人與被上訴人杜義 福尚於91年11月1日簽立分權契約書，該契約書並後附測量 成果圖，就該2樓房屋明確劃分為「Ａ杜義福」、「Ｂ張秋 香」二塊，且該分權契約書載明被上訴人杜義福及上訴人 為共有人、系爭應有部分為被上訴人杜義福所有，雙方同 意任何一方均可就其所有部分處置其不動產，共同收取租 金，此有上訴人不爭執真正之系爭分權契約書在卷足憑（ 見原審補字卷第146頁至第148頁），復於91年11月5日共同 提供系爭房地為擔保，具名向陽信商業銀行辦理貸款，互 負連帶保證責任及共同辦理抵押權設定登記予陽信商業銀 行，其中抵押權設定契約書其上分別載明上訴人與被上訴 人杜義福之應有部分比例，亦有陽信商業銀行借據、土地 建築改良物抵押權設定契約書等影本各1份可稽（見原審補 字卷第149頁至第152頁），衡之常情，若依上訴人主張系 爭應有部分為系爭買賣契約之標的，則被上訴人杜義福尚 有系爭應有部分未併同移轉，基於兄弟姐妹情誼，或可能 暫不請求被上訴人杜義福遷讓返還，然決無可能簽立系爭 分權契約書承認被上訴人杜義福為系爭應有部分之共有人 ，且時隔十餘年始起訴主張系爭應有部分屬系爭買賣契約 之標的，顯與常情有違，益證被上訴人杜義福、杜承雨抗 辯係屬可採。 ⒋上訴人雖主張依建商竣工圖及建築執照平面圖，二樓面臨 新泰路僅有A、B兩棟房屋，故系爭買賣契約所指Ｂ棟1、2 樓自包含系爭應有部分，上訴人均未經手系爭買賣交易， 對於產權分配不清楚始遭被上訴人杜義福等刻意矇騙云云 ，然上訴人並未舉證證明系爭買賣契約書記載之「Ｂ棟」 係以竣工圖及建築執照平面為據之事實，且如上述，系爭 應有部分於88年間未一併移轉與上訴人，此為上訴人所明 知，以系爭買賣契約價金高達2,100萬元，非屬小額，上訴 人當時應會就系爭應有部分共有權歸屬加以爭執，並詳加 調查原委，豈有可能僅憑被上訴人杜義福之說詞即未予爭 執，上訴人上開主張，尚非可取。 ⒌如上，系爭應有部分非屬系爭買賣契約之標的，而被上訴 人杜義福已將系爭房地其餘應有部分全數移轉登記予上訴 人，自堪認其已依系爭買賣契約書之約定全部履行完畢。 ㈡上訴人先位之訴及第一備位之訴、第二備位之訴、第三備位 之訴、第四備位之訴、第五備位之訴、第六備位之訴，有無 理由？ 上訴人主張被上訴人或有通謀虛偽意思表示，或有共同侵權 行為，或無償行為有害上訴人之債權，或有債務不履行情事 ，依民法第242條、第767條第1項、第179條、第184條第1項 後、第185條、第213條、第244條第1項、第4項、第349條、 第353條、第226條第1項、第227條第1項等規定為先位之訴 及第一至第六備位之訴請求等語。然被上訴人以前揭情詞置 辯。經查：上訴人先位之訴及第一至第六備位之訴，係以被 上訴人杜義福未依約履行系爭買賣契約移轉系爭應有部分之 義務為據，然如前述，被上訴人杜義福已依系爭買賣契約約 定履行其應移轉買賣標的所有權予上訴人之義務，系爭應有 部分非屬系爭買賣契約之標的，被上訴人杜義福並無移轉系 爭應有部分所有權予上訴人之義務，被上訴人杜義福對上訴 人並無債務不履行或侵權行為情事，則上訴人依上開規定請 求如先位之訴及第一至第六備位之訴所示，撤銷被上訴人間 贈與或設定抵押權之債權及物權行為，及請求塗銷系爭應有 部分所有權移轉登記、設定最高限額抵押權登記，暨請求將 系爭應有部分移轉予上訴人，或請求被上訴人連帶賠償450 萬元或567萬0,616元，均屬無據，不應准許。 八、綜上所述，上訴人先位之訴及第一至第六備位之訴請求，均 屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，於 法尚無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。上訴人請求調查被上訴人杜承雨之財產狀況，核無 必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第385第1項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 1 日 民事第十四庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 蕭錫証 法 官 鄭佾瑩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 1 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌─┬─────────────────┬─┬──────┬──────┐ │編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權 利 │ │ ├───┬────┬──┬──┬──┤ │ │ │ │號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地號│目│（平方公尺）│範 圍 │ ├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼──────┼──────┤ │1 │新北市│新莊區 │忠孝│ │488 │建│674.74 │10000分之95 │ └─┴───┴────┴──┴──┴──┴─┴──────┴──────┘ ┌─┬──┬───────┬────┬───────────┬─────┐ │編│建號│基地坐落 │建築樣式│建物面積（平方公尺） │權利範圍 │ │ │ ├───────┤主要建材├────┬──────┤ │ │號│ │建物門牌 │及房屋層│樓層面積│附屬建物主要│ │ │ │ │ │數 │合計 │建材及用途 │ │ ├─┼──┼───────┼────┼────┼──────┼─────┤ │1 │3455│新北市新莊區忠│辦公室 │2 層： │陽台：13.60 │10000 分之│ │ │ │孝段488 地號 │鋼筋混凝│162.49 │ │3802 │ │ │ │--------------│土造 │合計： │ │ │ │ │ │新北市新莊區新│層數：12│162.49 │ │ │ │ │ │泰路103號2 樓 │層 │ │ │ │ └─┴──┴───────┴────┴────┴──────┴─────┘