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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第377號 上　訴　人　杜宗洋 訴訟代理人　簡旭成律師 視同上訴人　杜許尾吉 　　　　　　杜素玲 　　　　　　杜宗賢 　　　　　　杜淑敏 　　　　　　莊　顥 上　一　人 法定代理人　莊威玲 上　一　人 訴訟代理人　郭瑋萍律師 被　上訴人　杜良明 訴訟代理人　陳鵬光律師 　　　　　　趙書郁律師 上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10 3年3月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第734號第一審判決 提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號、建物門 牌臺北市○○街○段○○號建物、權利範圍4分之1、民國92年3月7 日所為之所有權分割繼承登記予以塗銷，並移轉登記為杜太和全 體繼承人即兩造公同共有。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人連 帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ；前條規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第 2項分別定有明文。又部分共有人起訴請求回復共有物時， 所受之本案判決對於他共有人亦有效力，如部分共有人共同 起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一 確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度台上字第2769 號裁判意旨參照）。另訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合 一確定者，其中1人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力 及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56 條第1項第1款亦有明定。復以民事訴訟法第56條第1項第1款 ，所謂共同訴訟人中1人之行為，有利益於共同訴訟人或不 利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或 不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力 及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故 共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上 訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴 之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全 體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台 上第1930號判例要旨參照）。查本件乙○○（下逕稱其名） 與原審共同原告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○及庚○ （下合稱原審共同原告，或各自逕稱其名）起訴主張附表所 示不動產（下稱系爭不動產）為兩造被繼承人杜太和生前所 有，因借用其三男杜宗民名義登記所有，嗣杜宗民於民國（ 下同）89年7月16日死亡，渠等間借名登記契約消滅，然系 爭不動產卻登記為杜宗民之繼承人即被上訴人所有，杜太和 嗣於95年8月20日死亡，兩造又皆為杜太和之全體繼承人， 爰依繼承、借名登記與不當得利之法律關係，請求被上訴人 塗銷系爭不動產所有權登記並將之移轉登記為杜太和之全體 繼承人公同共有。案經原審判決乙○○與原審共同原告敗訴 ，僅乙○○聲明不服，提起上訴（見本院卷㈠第12頁），依 上開說明，應視乙○○提起之上訴係為原審共同訴訟人全體 所為，爰增列原審共同原告為視同上訴人（與乙○○計6人 合稱上訴人）。至丙○○到庭陳稱不願上訴等語，並具狀表 明撤回原審之訴（見本院卷㈠第112頁反面、第114頁），係 不利於其他共同訴訟人，揆諸前開規定，係對全體不生效力 ，併予敘明。 二、己○○○、丁○○、丙○○、戊○○經合法通知，均未於言 詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第386條各款所列情事， 爰准甲○○之聲請，對其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、乙○○、己○○○、丁○○及庚○主張：杜太和與己○○○ 為夫妻關係，育有長子丙○○、長女丁○○、次子乙○○、 三男杜宗民。杜宗民於89年7月16日死亡，甲○○、戊○○ 為其繼承人；嗣杜太和於95年8月20日死亡，己○○○、丙 ○○、乙○○、丁○○為其繼承人。而庚○於杜宗民、杜太 和死亡後，以甲○○、戊○○為被告，另案訴請確認其為杜 宗民之非婚生子，及杜宗民應為認領，業經本院97年度家上 更㈠字第2號及最高法院98年度台上字第94號判決庚○勝訴 確定，故甲○○、戊○○及庚○於杜太和死亡時，均可依代 位繼承法律關係，繼承杜宗民對於杜太和遺產之應繼分。又 甲○○雖於杜宗民死亡後，因繼承登記為系爭不動產之權利 人，然系爭不動產均為杜太和生前所有，僅借用杜宗民名義 登記於其名下（下稱系爭借名登記契約），亦經臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）96年度重訴字第172號及本院97年 度重上字第76號判決（下稱另案不當得利事件）認定在案。 而系爭借名登記契約其性質為委任契約，依民法第550條規 定，契約關係因杜宗民死亡而消滅，甲○○應依民法第541 條規定將系爭不動產移轉登記為杜太和之全體繼承人公同共 有。又甲○○為杜宗民之繼承人，然系爭不動產權利並非杜 宗民之遺產，其登記為系爭不動產之權利人，亦屬無法律上 之原因而受有利益，亦應依據不當得利之法律關係，塗銷系 爭不動產所有權登記並將之移轉登記為杜太和之全體繼承人 公同共有。爰訴請就上開權利請求擇一為有利於杜太和全體 繼承人之判決，並起訴聲明：甲○○應將系爭不動產所有權 移轉登記塗銷，並登記為杜太和全體繼承人即兩造公同共有 。 二、丙○○主張：乙○○、己○○○、丁○○及庚○等人已取得 杜太和甚多產業，而甲○○既為杜姓子孫，系爭不動產權利 既登記為杜宗民所有，於杜宗民死亡後，由甲○○繼承取得 並無不妥等語 三、戊○○主張：杜宗民過世後，伊與甲○○即依法申報遺產稅 並辦理遺產分割登記，如系爭不動產權利確為杜太和所有， 杜太和應於彼時即請求回復登記為杜太和所有並請求返還之 ，然迄至杜太和過世，杜太和均未為此主張，可見杜太和亦 認系爭不動產並非其所有。況杜宗民生前以新北市○○區○ ○段不動產經營「青獅大旅社」，工作勤奮，系爭不動產應 非杜太和所有等語。 四、甲○○則以：系爭不動產登記於杜宗民名下，即屬杜宗民所 有，杜宗民與杜太和間並無系爭借名登記契約存在。而伊前 訴請乙○○就系爭不動產出租與使用，應給付相當於租金之 不當得利，雖經新北地院96年度重訴字第172號、本院97年 度重上字第76號判決伊敗訴確定，然該確定判決並未認定杜 太和與杜宗民間有系爭借名登記契約存在。乙○○、己○○ ○、丁○○及庚○，依系爭借名登記契約與不當得利之法律 關係，請求伊應將系爭不動產所有權移轉登記為杜太和全體 繼承人公同共有，為無理由等語置辯。 五、原審為上訴人敗訴之判決，乙○○聲明不服，提起上訴，與 己○○○、丁○○、庚○併同上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將系爭不動產所有權登記塗銷，並移轉登記為 杜太和全體繼承人即兩造公同共有。被上訴人則答辯聲明： ：上訴駁回。 六、兩造不爭執之事項： ㈠附表編號1建物，門牌號碼為臺北市○○街○段○○號1至5樓（ 下稱系爭武昌街房屋），所坐落臺北市○○段○○段○○○○號 之基地全部及其上原有建物係於44年間以己○○○名義購入 並登記為己○○○所有，後於46年間新建系爭武昌街房屋完 成亦登記為己○○○所有，己○○○於47年以買賣為原因關 係，將該房屋所有權應有部分4分之3移轉登記予訴外人林楊 石質（即己○○○之弟媳，見本院卷㈡第165頁），嗣由林 楊石質先於48年12月11日各登記應有部分4分之1予丙○○、 乙○○，再於50年1月20日以買賣原因關係登記應有部分4分 之1予杜宗民（見原審卷㈢第65-68、13-14頁系爭武昌街房 屋登記謄本、該房屋及坐落基地異動索引表）。被上訴人於 92年3月7日以繼承為原因關係登記為所有權人，權利範圍為 4分之1（原審調字卷第10頁）。另丙○○所有前開建物應有 部分4分之1業已拍賣，由乙○○以債權人聲請法院執行（案 列臺北地院100年度司執字第109407號）並以共有人身分優 先承買之，而有關己○○○應有部分4分之1中32分之7部分 亦由其贈與予乙○○在案（見原審卷㈢第53-54頁之執行法 院函、本院卷㈡第205頁反面、第211至212頁）。 ㈡附表編號2至6建物，門牌號碼依序為新北市○○區○○路0 段00號1至5樓（前為臺北縣永和市○○路○段○○號1至5樓， 下稱系爭87號房屋），由被上訴人於92年3月24日以繼承為 原因關係登記為所有權人，權利範圍均為全部（見原審調字 卷第11-15頁、本院卷㈡第222-226頁），該建物坐落基地即 新北市○○段○○○號（見前開建物謄本所載）權利範圍全部 ，登記為杜太和所有，並列入杜太和遺產中（見原審卷㈢第 206頁之杜太和遺產稅核定通知書）。 ㈢附表編號7至17建物，門牌號碼依序為新北市○○區○○路0 段00號、51號2樓至11樓房屋（前為臺北縣永和市○○路○段 ○○號、51號2樓至11樓房屋，下稱系爭51號房屋），系爭51 號房屋坐落基地為附表編號18土地，被上訴人於92年3月24 日以繼承為原因關係登記為所有權人，權利範圍如附表編號 7至18「權利範圍」欄位所載（見原審調字卷第16-27頁、本 院卷㈡第227-238頁）。又附表編號18土地權利範圍1/2，登 記為杜太和所有，並列入杜太和遺產中（見原審卷㈢第206 頁之杜太和遺產稅核定通知書）。 ㈣杜太和於95年8月20日死亡，其生前與己○○○育有長子丙 ○○、長女丁○○、次子即上訴人乙○○、三子杜宗民（見 原審調字卷第29-34頁）。 ㈤杜宗民於89年7月16日死亡，生前育有長子即被上訴人與長 女戊○○，而杜宗民死後，庚○經本院97年度家上更㈠字第 2號、最高法院98年度台上字第94號判決確認其為杜宗民之 非婚生子，及杜宗民應為認領（見原審調字卷第35-36頁、 原審卷㈡第112-122頁）。 ㈥杜太和之遺產業由其繼承人按應繼分比例分割並登記為分別 共有，此有新北地院103年度家移調字第18號之杜太和遺產 分割調解筆錄可稽（本院卷㈡第172-175頁）。 七、兩造爭執事項： ㈠杜太和與杜宗民間有無系爭借名登記契約存在一事，是否業 經本院97年度重上字第76號確定判決理由中予以判斷而於本 案有爭點效之適用？ ㈡杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附表編號1部分有無 系爭借名登記契約關係存在？ ㈢杜太和與杜宗民間就系爭87號房屋如附表編號2-6部分有無 系爭借名登記契約關係存在？ ㈣杜太和與杜宗民間就系爭51號房屋及坐落土地如附表編號7 -18部分有無系爭借名登記契約關係存在？ 八、有關杜太和與杜宗民間有無系爭借名登記契約存在一事，是 否業經本院97年度重上字第76號確定判決理由中予以判斷而 於本案有爭點效之適用部分： ㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事 項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 ，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背 法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟 中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係， 皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則 （最高法院73年度台上字第4062號裁判要旨參照）。故杜宗 民與杜太和間就系爭不動產是否有系爭借名登記契約關係存 在，是否已受爭點效力所拘束，應視確定判決理由中，是否 已經本於當事人就上開爭點之辯論，作成判斷而定。 ㈡經查，被上訴人於新北地院96年度重訴字第172號案件、本 院97年度重上字第76號案件主張乙○○就系爭武昌街房屋、 系爭51號房屋及系爭87號4樓房屋之使用、收益，應返還相 當於租金之不當利益，乙○○雖以杜太和與杜宗民間有系爭 借名登記契約存在資為抗辯，上開第172案件並據此為甲○ ○敗訴之判決（見原審調字卷第71頁反面至第73頁之判決理 由），甲○○不服提起上訴，本院97年度重上字第76號判決 駁回其上訴確定，觀諸上開第76號判決書所載，其對於杜太 和與杜宗民間就系爭不動產有無成立借名登記契約一事並未 予以判斷，而係以下列理由：（1）己○○○因系爭武昌街 房屋出租而收取租金，乙○○並未受有利益，且甲○○並未 舉證證明乙○○因佔用系爭武昌街房屋而受有利益；（2） 甲○○並未舉證證明乙○○就系爭51號2樓房屋之使用收益 而獲得利益；（3）乙○○抗辯甲○○同意青獅大旅社使用 系爭51號1、3至10樓及11樓部分，與11樓其他部分係杜太和 、己○○○使用，為可採信；（4）甲○○仍得向系爭87號4 樓房屋承租人請求給付租金。故認甲○○主張乙○○就上開 房屋有不當得利而負返還利益之義務，為不可採，故判決駁 回甲○○之上訴（見原審調字卷第76頁反面至第79頁該判決 理由所載）。據此，上開確定判決既然並未就杜太和與杜宗 民間有無成立系爭借名登記契約之爭點，於理由中予以判斷 ，則揆諸上開說明，自無爭點效力可言。 ㈢至該案前審之新北地院96年度重訴字第172號判決雖於理由 中已判斷杜太和與杜宗民間已成立系爭借名登記契約，如前 所述，惟按第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，民 事訴訟法第448條有明文規定，且依同法第447條前段規定， 當事人在第二審原則上得提出新攻擊或防禦方法，故第二審 程序實為第一審程序之續行，又同法第449條第2項亦規定， 原判決以其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以 上訴為無理由，可見第二審判決認為上訴無理由之理由，不 必與第一審相同，且第二審判決駁回上訴，亦僅針對主文而 言。故具爭點效之事項，應指經最後事實審法院於判決理由 中所判斷者為限。據此，上開第172號判決雖因本院上開第 76號判決駁回甲○○之上訴，而與上開第76號判決一併確定 ，然上開第76號判決理由與第172號判決理由並不相同，本 院以第76號案件接續審理後，判決理由中就杜太和與杜宗民 間是否成立系爭借名登記契約一事，並未予以判斷，已如前 所述，則依據前揭說明，自難謂杜太和與杜宗民間是否成立 借名登記契約，已經確定判決理由予以判斷而具爭點效。 ㈣此外，爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，本案與 上開第172號、第76號案件之當事人並非同一，亦無爭點效 之適用，自不待言。 九、有關杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附表編號1部分 有無系爭借名登記契約關係存在部分： ㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第990號裁判意旨參照）。 ㈡附表編號1不動產所在之系爭武昌街房屋及其坐落土地原係 44年間以己○○○名義購入，後於46年間新建系爭武昌街房 屋完成後亦登記為己○○○所有，己○○○於47年以買賣為 原因關係，將該房屋所有權應有部分4分之3移轉登記予其弟 媳林楊石質，嗣由林楊石質先後於48年12月11日、50年1月 20日分別以買賣原因分別登記應有部分4分之1予丙○○、社 宗洋、杜宗民等情，如前開不爭執事項㈠所載。兩造均不爭 執杜太和生前為公務員，退休後到巴西幫其弟弟創業，其配 偶己○○○從未工作而為家管等情（見本院卷㈡第254頁） ，合先敘明。 ㈢查丙○○於85年間以其為系爭武昌街房屋共有人之一，請求 第三人大象服飾企業股份有限公司（下稱大象公司）遷讓房 屋（案列臺北地院85年度訴字第3034號，該案卷業已銷毀， 見本院卷㈠第139-140頁），杜太和以證人身分到庭陳稱： 該屋原係2樓，與坐落土地係44年間用太太（即己○○○） 名義買的，伊買給丙○○時他只有12歲，該屋伊出租大象公 司已15年了等語（見本院卷㈡第177-179頁），杜太和並當 庭提出土地、建物持分表為憑（見本院卷㈡第180頁），該 案中亦提出己○○○、乙○○出具之聲明書載明該房地使用 收益均授權杜太和為之等語（見本院卷㈡第181-183頁）； 再依卷附之臺北地院85年度訴字第3034號民事判決（見本院 卷㈠第141-143頁）記載，杜宗民於該案證稱：系爭武昌街 房屋係杜太和以兒子即丙○○、乙○○、杜宗民名義購買， 因為年幼，故該屋之稅、租金均由杜太和處理等語；丙○○ 亦於該案中陳稱：伊係00年00月0日出生，伊不知何時擁有 該屋應有部分4分之1等語（見本院卷㈠第142頁反面、第143 頁）。而己○○○於另案不當得利事件中亦證稱：系爭武昌 街房屋係杜太和買的，土地登記在伊名下，房屋分成4份由 伊與3個兒子各分1份，杜太和係因遺產稅問題才如此登記， 50年為買賣登記時杜宗民只有8歲；該屋係伊與娘家兄弟蓋 的，伊分土地，兄弟分房子，後來伊向兄弟陸續買回，房租 均為伊收取等語（見原審調字卷第38-39、45頁）；被上訴 人亦自陳前開系爭武昌街房屋應有部分分別登記予當時僅12 歲（48年）之丙○○、10歲（48年）之乙○○及11歲（50年 ）之杜宗民等情（見本院卷㈡第190頁）。又兩造均不爭執 系爭武昌街房屋1-3樓由己○○○出租及4、5樓目前閒置中 等情（見本院卷㈡第144頁反面）。綜前所述，可知杜太和 出資購買系爭武昌街房地，而以無工作所得之己○○○名義 登記所有，嗣再出資與其妻舅新建該建物，並向合建人購回 該建物應有部分，依序登記於其尚屬年幼之未成年兒子名下 ，並由其實際管理、使用、收益，迄杜太和死亡後仍由其配 偶己○○○繼承出租而為管理、使用、收益，杜宗民於生前 甚至於前開遷讓系爭武昌街房屋訟爭中均未曾異議，復核與 乙○○自陳其名下所有系爭武昌街房屋應有部分係杜太和借 名登記等情（見本院卷㈡第205頁反面），是系爭武昌街房 屋應有部分確實由杜太和借名登記在其包括杜宗民之未成年 兒子名下至明。至丁○○另案不當得利訴訟一審中雖曾證稱 ：系爭武昌街房屋係母親己○○○與其兄弟合建的，是該屋 應係己○○○的等語（見原審調字卷第58頁），然其於該案 二審時亦證稱：武昌街房屋係父親為避稅借名登記在年幼之 三兄弟名下，父母親稱將來大家都可以分等語（見原審調字 卷第61頁），可知其最後仍確認該屋係父親借名登記在年幼 之三兄弟名下；又雖其前開證詞就系爭武昌街房屋究屬父親 或母親實質所有，略有不同，然實不影響本院前開依己○○ ○無購屋、建屋資力所為杜太和始為借用他人名義登記之人 的認定，是丁○○於另案之證述，亦不足為不利於上訴人之 認定，併予敘明。 ㈣至前開臺北地院85年度訴字第3034號民事判決（見本院卷㈠ 第141-143頁）雖係以杜太和得到系爭武昌街房屋之所有共 有人同意而出租大象公司使用，然該判決依據並不足以否定 本院前開依系爭武昌街房屋及其坐落基地係由杜太和實際出 資，僅以其無資力之配偶及未成年子女登記為所有權人，並 由其實際管理、使用、收益，所為借名登記之認定，自不足 為被上訴人有利之認定。 ㈤另乙○○以代墊杜太和遺產稅為由，起訴請求丙○○返還不 當得利，經臺北地院100年度重訴字第312號判決丙○○應給 付新臺幣（下同）789萬5,182元本息確定（見原審卷㈡第4 -9頁），乙○○固執該確定判決聲請執行丙○○名下登記所 有之系爭武昌街房屋應有部分4分之1（見本院卷㈡第206頁 ），並經乙○○以共有人身分優先承買之，如前開不爭執事 項㈠所載。乙○○主張丙○○除該借名登記之系爭武昌街房 屋應有部分外，別無其他財產，始為前開強制執行之聲請， 日後丙○○因此借名登記財產不能返還，應由其自行對其他 繼承人負損害賠償責任等語（見本院卷㈡第206頁），為被 上訴人所不爭，則乙○○為保全其債權先行執行登記丙○○ 名下之僅有財產，尚與常情相符，要難認與乙○○所主張系 爭武昌街房屋係杜太和實質所有並借名杜宗民之情相違，被 上訴人執此抗辯系爭武昌街房屋係杜太和分別贈與丙○○、 乙○○、杜宗民兄弟云云，自不足取。 ㈥綜上，上訴人主張杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附 表編號1部分，有系爭借名登記契約關係存在，實為可採。 十、有關杜太和與杜宗民間就系爭87號房屋如附表編號2-6部分 有無系爭借名登記契約關係存在部分： ㈠首依乙○○所提出之69年11月18日協議書記載「城中建設股 份有限公司（下稱甲方）承建杜南田（以下簡稱乙方）、杜 太和（以下簡稱丙方）座落於永和市○○路○段○○○○○○○○ ○○○號房屋，現已全部完工，今三方協議條列如下：一、房 屋已全部完工且產權、房屋已交接完竣，以後房屋之任何待 修補之處，由乙丙雙方負責。二、建屋時，甲方給付乙丙雙 方保證金新台幣一百萬元正，現由乙丙雙方無息退還甲方。 甲方：城中建設股份有限公司，董事長：胡益壽。乙方：杜 南田。丙方：杜太和。」（見原審卷㈢第41頁），證人即杜 南田之子杜時夫到庭亦具結證稱上開土地為杜南田、杜太和 其與兄弟杜水木共有，杜水木將其土地應有部分出售予城中 公司，杜南田及杜太和則與城中公司簽訂上開協議書，由杜 南田、杜太和提供土地應有部分即可，不必出資，城中公司 則負責出資興建房屋，房屋興建完成後，由杜南田、杜太和 分得部分房屋，期間係由伊代理杜南田，杜宗民則代理杜太 和出面與城中公司協議，為避免遭課徵高額之土地增值稅， 渠等與城中公司協議土地部分仍登記為杜南田、杜太和所有 ，房屋則以子女名義登記等情（見原審卷㈣第10頁反面-12 頁），核與系爭87號房屋係杜宗民於69年5月1日為所有權第 一次登記（見原審卷㈡第220-224頁之該房屋登記謄本）， 及該屋坐落土地仍登記為杜太和名下（見前開不爭執事項㈡ 所載）相符，是杜宗民取得系爭87號房屋所有權，確係由杜 太和出資而本為杜太和之財產。 ㈡被上訴人抗辯杜太和家族於73年間在臺北市○○○路興建房 屋，丙○○、乙○○分別登記為臺北市○○○路○段○○號4 樓、同號6樓建物所有權人（被上訴人復稱前開忠孝西路房 屋蓋好後沒幾年即經臺北市政府徵收拆除等語，見本院卷㈡ 第206頁反面）；杜太和及其兄弟於82年間將祖厝即坐落臺 北縣永和市○○段○○○○號土地與建商合建12樓建物，杜太 和將分得之房子分別登記在丙○○（臺北縣永和市○○路○○ 巷○○號9樓）、乙○○（同前號10樓）、杜宗民（同前號11 、12樓）、丁○○（臺北縣永和市○○路○○巷○○號10樓）名 下，該土地仍登記為杜太和所有，嗣丙○○於86間將前開臺 北縣永和市○○路○○巷○○號9樓房屋出售予堂兄杜時夫等情 ，並提出前開建物登記謄本為憑（見原審卷㈢第197-202頁 、卷㈣第134-139頁），杜宗民訴訟代理人自陳前開信義路1 7巷22、24號房屋係杜太和贈與各子女，但該房屋坐落土地 仍登記在杜太和名下等語（見本院卷㈡第25頁反面），核與 己○○○於另案不當得利事件證稱：祖厝（指永和信義段） 蓋屋時，杜太和雖擔心稅金問題，但仍把房子登記在小孩名 下，這部分不是借名登記，是要給小孩的等語（見原審調字 卷第41頁），乙○○、丁○○對前開臺北市○○○路、臺北 縣永和市土地合建房屋登記渠等所有及坐落土地則仍登記為 杜太和所有等情，亦不爭執（見本院卷㈡第206頁反面）。 是有關杜太和名下所有土地與他人合建者，包括67年興建之 系爭87號房屋、72年興建之臺北市○○○路房屋及82年興建 之永和市○○路房屋，其土地均仍登記在杜太和名下，其上 建物於各建案中均作不同子女所有之登記，除臺北市○○○ 路房屋因已徵收拆除外，何能單憑杜宗民訴訟代理人或己○ ○○片面所述，即就杜太和合建分配房屋為借名登記（指系 爭87號房屋）或贈與（指信義路房屋）之不同認定。況且， 丁○○於另案不當得利事件證稱：伊於66年移民巴西，在巴 西移民置產之資金係杜太和給的，乙○○約64年移民巴西等 語（見原審調字卷第61-62頁），乙○○亦自陳伊在巴西首 次購屋資金美金3萬元係杜太和付的，永和保福路透天厝係 杜太和購買登記伊名下等語（見本院卷㈠第113頁反面）， 顯然被上訴人抗辯杜太和因其他三個小孩移民巴西並由其提 供資金置產，僅杜宗民留在臺灣沒有取得任何不動產，始將 系爭87號房屋預作分配登記杜宗民名下等語（見本院卷㈡第 206頁）非虛。再參己○○○於另案不當得利事件中證稱： 杜太和生前要杜宗民將系爭87號房屋1樓過戶給從巴西回來 之乙○○，杜宗民提出相關文件交付杜太和，但仍未辦理等 語（見原審調字卷第49頁）；丁○○於該事件亦證稱：78、 79年間母親己○○○電稱父親杜太和要伊通知乙○○回臺灣 ，以便辦理系爭87號1-5樓房屋過戶予乙○○，嗣父母稱杜 宗民以乙○○娶巴西女子不可靠為由而暫未辦理等語（見原 審調字卷第56頁）；嗣後杜太和於82年間就前開祖產之臺北 縣永和市○○路土地合建分配房屋時，仍由杜宗民取得2戶 而多於其他子女，益明杜太和就系爭87號房屋登記予杜宗民 已不再作更動，而已為杜宗民取得所有。 ㈢次查，證人杜時夫證稱：系爭87號房屋蓋好後即由杜宗民負 責出租收取租金，然其並不知該租金是否會交給杜太和等語 （見原審卷㈣第11頁）；證人即自72年起任職青獅飯店之候 長宏亦證稱：系爭87號1、2樓出租過，3、4樓大部分空著， 租金是由杜宗民收取，伊於87年至89年經杜宗民同意居住系 爭87號5樓，系爭87號3樓曾經給青獅飯店之經理住過等語（ 見原審卷㈣第12頁反面、第14頁反面、第15頁）；證人郭余 玉瓊於另案證稱：系爭87號4樓係余贊義與杜宗民約定使用 ，余贊義於74年死亡後，伊開始支付該屋之每月租金8,000 元予杜宗民等語（見原審卷㈡第231-232頁）；是系爭87號 房屋於杜宗民生前即由杜宗民出租為使用收益。又被上訴人 於杜宗民死亡後始終對系爭87號1-3、5樓為使用收益，此觀 諸被上訴人於另案不當得利事件中亦僅就系爭87號4樓房屋 對乙○○為請求可明。再依乙○○、丁○○（見原審調字卷 第59頁）自稱因被上訴人於杜宗民死亡後向法院聲請調解（ 案列臺灣板橋地方法院89年度板簡調字第252號，見原審卷 ㈠第73-79頁）請求青獅飯店登記負責人杜太和給付青獅飯 店（即附表編號7-18之房地）租金後杜太和之生前手稿，其 內記載：杜太和同意進行協調杜宗民名下系爭51號建物租金 數額，但必須扣抵杜太和名下○○段00地號土地及…等語（ 見原審調字卷第63頁），是若系爭87號房屋為杜太和所有並 為使用、收益，而僅借名登記在杜宗民名下，則杜太和焉有 要求被上訴人負擔系爭87號房屋坐落土地即永和市○○段○○ ○號土地對價之理。此外，上訴人未能舉證證明系爭87號房 屋為杜太和實際管理、使用、收益等，是被上訴人抗辯系爭 87號房屋自杜宗民於68年登記所有即由杜宗民使用、收益， 迄其繼承後亦如是，應為可採。則上訴人主張系爭87號房屋 係杜太和借名登記於杜宗民云云，不符前開借名登記要件， 自屬無據。 、有關杜太和與杜宗民間就系爭51號房地如附表編號7-18部分 有無系爭借名登記契約關係存在部分： ㈠查杜宗民、杜太和、余贊義於69年間在臺北縣永和市○○段 ○○○號土地起造系爭51號房屋，起造當時該25地號土地登記 杜宗民應有部分為5分之1（即杜宗民於68年11月23日買賣登 記取得，見原審卷㈡第158頁）、登記杜太和應有部分為4分 之1（即杜太和於54年1月27日分割轉載取得，見原審卷㈡第 152頁）、登記余贊義應有部分為20分之11（即余贊義於67 年5月6日買賣登記取得4分之1，67年7月29日繼承登記取得 20分之1、68年5月2日買賣登記取得4分之1，見原審卷㈡第 156、157頁），並於72年10月19日建物第一次登記其三人應 有部分各3分之1。 Ａ嗣有關房屋移轉登記情形如下： ⒈林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮於76年8月5日繼承余贊 義，取得系爭51號1樓房屋應有部分各12分之1，嗣於76年8 月26日以買賣為原因，移轉應有部分各24分之1予杜太和， 杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分2分之1。余玉 蓮於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉應有部分 24分之1予杜宗民。郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買 賣為原因，移轉應有部分24分之1予杜宗民。林美悅於88年3 月4日以88年2月1日買賣為原因，移轉應有部分24分之1予杜 宗民。嗣上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該 房屋應有部分24分之11之登記。 ⒉林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮繼承余贊義，取得系爭 51號2樓房屋應有部分各12分之1。余玉蓮於81年9月18日以 81年9月1日買賣為原因，移轉應有部分12分之1予杜宗民。 郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買賣為原因，移轉應 有部分12分之1予杜宗民。林美悅於88年3月4日以88年2月1 日買賣為原因，移轉應有部分12分之1予杜宗民。嗣上訴人 於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下應有部分12分之7之 登記。 ⒊林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮繼承余贊義，取得系爭 51號3樓房屋應有部分各12分之1，嗣於76年8月26日以買賣 為原因移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得 應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜 宗民名下該房屋應有部分3分之1之登記。 ⒋林美悅繼承取得余贊義名下系爭51號4樓房屋應有部分3分之 1，嗣於76年8月26日以買賣為原因移轉予杜太和，杜太和連 同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92 年3月24日完成分割繼承杜宗民名下系爭51號4樓房屋應有部 分3分之1之登記。 ⒌郭余玉瓊繼承取得余贊義名下系爭51號5樓房屋應有部分3分 之1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太 和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人 於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分 之1之登記。 ⒍林瑞祥繼承取得余贊義名下系爭51號6樓房屋應有部分3分之 1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太和 連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於 92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之 1之登記。 ⒎余玉蓮繼承取得余贊義名下系爭51號7樓房屋應有部分3分之 1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太和 連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於 92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之 1之登記。 ⒏余玉蓮繼承取得余贊義名下系爭51號8樓房屋應有部分3分之 1，嗣於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉予杜宗 民。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房 屋應有部分3分之2之登記。 ⒐林瑞祥繼承取得余贊義名下系爭51號9樓房屋應有部分3分之 1。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該不動 產應有部分3分之1之登記。 ⒑郭余玉瓊繼承取得余贊義名下系爭51號10樓房屋應有部分3 分之1。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該 不動產應有部分3分之1之登記。 ⒒林美悅繼承取得余贊義名下系爭51號11樓房屋應有部分3分 之1，嗣於88年3月4日以88年2月3日買賣為原因移轉予杜宗 民。上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該應有 部分3分之2之登記。 Ｂ嗣有關25地號土地移轉登記如下： ⒈林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮於76年8月5日繼承余贊 義25地號土地應有部分各80分之11，並於76年9月18日均以 買賣為由，共移轉應有之2640分之660予杜太和，另共移轉 應有之2640分之352予杜宗民。杜太和連同原應有部分4分之 1計取得應有部分2640分之1320（即1/2）。杜宗民連同原應 有部分5分之1計取得應有部分2640分之880（即1/3）（見原 審卷㈡第159頁）。 ⒉余玉蓮於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉應有 部分2640分之110予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分 之880計取得應有部分2640分之990。 ⒊郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買賣為原因，移轉應 有部分2640分之30予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分 之990計取得應有部分2640分之1020。 ⒋林美悅於88年3月4日以88年2月1日買賣為原因，移轉應有部 分2640分之110予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分之 1020計取得應有部分2640分之1130。 以上有系爭51號房屋建造執照、使用執照、土地、建物登記 謄本、買賣契約書（見原審卷㈡第149-215頁、卷㈢第137-1 46頁）、及被上訴人所提之杜宗民取得該土地、房屋經過明 細（見原審卷㈡第110-111頁）。 ㈡己○○○於另案證稱：忠孝東路（即門牌號碼臺北市○○○ 路○段○○○巷○弄○號2樓）房子係伊買給杜宗民，因杜宗民稱 哥哥移民巴西爸爸都買房子，其在臺灣也要有房子，伊即答 應買屋予杜宗民；後來杜太和從巴西回來要蓋房子，杜太和 出售其父親土地及以前開武昌街房地向銀行貸款，余贊義亦 出售房子500萬元為出資，伊叫杜宗民賣掉忠孝東路房子來 蓋青獅飯店，但他不願意，然後杜宗民經伊同意以400萬元 出售忠孝東路房屋，杜宗民稱旅社蓋了要開業沒錢，才願意 賣來蓋青獅飯店等語（見原審調字卷第40、41、48頁）；又 乙○○自陳系爭51號房屋於72年登記於余贊義名下時，有1/ 6借名登記，余贊義過世，由其兄弟姐妹4人繼承，再各歸還 各24分之1予杜太和等語（見本院卷㈠第113頁）。再核與前 開系爭51房屋及其坐落25地號土地之移轉情形，可知余贊義 於74年過世後，由其兄弟姐妹4人於76年8月間辦理繼承登記 ，旋即於同年9月間移轉系爭25地號土地予杜太和、杜宗民 ，使其等土地應有部分分別達2分之1（杜太和原1/4）、3分 之1（杜宗民原1/5），另系爭51號房屋因余贊義繼承人之移 轉而由杜太和取得應有部分1樓達2分之1（原1/3）、3-7樓 各達3分之2（原各1/3），然就房屋部分則未見余贊義之繼 承人移轉登記予杜宗民，足明系爭51號房屋與其坐落之25地 號土地確實係由杜太和、杜宗民、余贊義各出資1/2、1/3、 1/6，並於余贊義死亡後由其繼承人依該實際出資情形完成 登記。另系爭51號房屋及坐落25地號土地於81年以後由余贊 義之繼承人連同房地出售予杜宗民，亦有被上訴人提出之買 賣契約為憑（見原審卷㈢第137-146頁），且據證人即郭余 玉瓊於另案證稱：伊於86年間出售系爭51號1、2樓應有部分 及坐落土地係與杜宗民談並由杜宗民以支票支付價金等語（ 見原審卷㈡第225-233頁）。復參以杜太和於生前亦曾表示 願支付被上訴人、戊○○取得杜宗民名下之系爭51號房屋及 坐落土地租金每月30萬元（然渠2人係請求64萬2,000元）， 並願意繼續協調該租金數額等情，亦有板橋地院89年度板簡 調字第252號事件之調解聲請書、調解程序筆錄及乙○○所 提出之杜太和生前手稿為憑（見原審卷㈠第73-79頁、調字 卷第63頁），益明杜太和生前亦承認此系爭51號房地確為杜 宗民所有，是上訴人主張附表編號7-18房地係杜太和借名登 記於杜宗民云云，自屬無據。 ㈢至乙○○另以杜宗民名下忠孝東路不動產係己○○○出資購 買，且杜宗民係於72年4月間始出售之（見本院卷㈠第217頁 之建物登記謄本），以系爭51號房屋於70年間即已完工（見 本院卷㈠第216頁之使用執照），實無從以該忠孝東路房屋 之出售作為興建青獅飯店之出資云云（見本院卷㈠第207頁 ）；然依前述己○○○於另案之證述，可知其係回應杜宗民 稱其兄長由父親出資置產而買受忠孝東路房屋予杜宗民，縱 該價金由己○○○提供，亦為杜宗民因受贈而取得忠孝東路 房屋所有權，否則焉要求出售忠孝東路房子以興建青獅飯店 之理；再者，己○○○既要求杜宗民賣屋興建青獅飯店，再 核與前開系爭51號房屋於起造時之坐落25地號土地所有權人 及起造人均登記為杜太和、杜宗民、余贊義3人，暨余贊義 死亡後其繼承人所為該房地移轉情形，足明杜宗民就系爭51 號房屋之興建確有出資，縱其曾拒絕出售忠孝東路房屋，並 於青獅飯店興建完成後始出售作為青獅飯店之營運資金，僅 能證明杜宗民興建青獅飯店之資金非來自忠孝東路房屋之出 售，然並不能援此認杜宗民就青獅飯店之興建並未出資，自 不足為有利於上訴人之認定。 ㈣此外，上訴人未能舉證證明系爭51號房地如附表7-17不動產 部分，非杜宗民出資而屬杜太和自己財產，則上訴人主張此 部分不動產係杜太和借名登記於杜宗民云云，不符前開借名 登記要件，自屬無據。 、依前述最高法院見解，借名登記契約在性質上應與委任契約 同視，並類推適用民法委任之相關規定。而民法第550條前 段規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅。本件有關附表 編號1之不動產為杜太和借名登記於杜宗民名下，已如上述 ，而杜宗民業於89年7月16日死亡，被上訴人並於92年3月7 日辦理分割繼承登記在案，依上述民法規定，雙方委任關係 即歸消滅，故上訴人即杜太和之全體繼承人，依繼承、委任 及不當得利之法律關係請求被上訴人塗銷附表編號1不動產 之分割繼承登記，並移轉登記為杜太和全體繼承人即兩造公 同共有，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 之上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段 、第79條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳婷玉 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。