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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第551號 上　訴　人　和聯營造工程有限公司 法定代理人　楊在龍 訴訟代理人　林彥宏律師 　　　　　　徐秀蘭律師 被 上 訴人　日富營造股份有限公司 法定代理人　吳正發 訴訟代理人　林慶苗律師 複　代理人　陳思道律師 上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國103 年5月8日臺灣臺北地方法院102年度建字第104號判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依民 法第767條、第259條、第263條規定，請求被上訴人返還如 附件一所示JV100WA壓路夯實機（下稱系爭壓路夯實機）及 如附件二所列物品（下稱系爭物品），如不能返還時，應給 付上訴人新臺幣（下同）349萬2,355元，其於本院審理時就 此部分追加依民法第179條規定請求（見本院卷㈠第247頁） ，核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許，合先敘 明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於民國96年6月間，就交通部公路總局西 部濱海公路北區臨時工程處（下稱交通部公路總局）發包之 「東西向快速公路八里新店線中和至秀朗橋段增設上（下） 橋道匝道工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合作協議書（下 稱系爭契約），約定有關大宗材料及工程發包由伊代為詢（ 尋）商後交予被上訴人審核並簽約，被上訴人自交通部公路 總局領取之每期工程款依實領金額扣除5%公司管銷及其他應 付或代付款後，其餘歸伊所有。系爭工程由伊管理、執行及 負責盈虧，被上訴人僅為墊資及代收代付，並負責將相關收 入及支出製作報表供查核，有關系爭工程之總分類帳（下稱 系爭總分類帳），其上記載之收支應為伊之收支。系爭工程 自開工至竣工驗收止，由伊實際施作，被上訴人從未對伊為 終止系爭契約之意思表示，亦未將系爭工程收回自辦。系爭 工程已於98年5月17日完工，並經交通部公路總局完成驗收 及付清工程款。伊為履約購買系爭壓路夯實機及施工中所需 相關器具、模具等資材，然被上訴人於系爭工程完成後，未 返還系爭壓路夯實機及系爭物品予伊，伊自得請求被上訴人 返還，被上訴人如無法返還，應償還其價額依序40萬元、30 9萬2,355元，共計349萬2,355元。又依系爭契約第1條第3項 約定，系爭工程經完工結算結果，被上訴人應再給付伊555 萬5,459元，然被上訴人僅給付200萬元，尚欠伊工程款355 萬5,459元。伊於系爭工程施工期間，曾代被上訴人與交通 部公路總局進行調解，調解結果為交通部公路總局應補償被 上訴人153萬6,002元，扣除5%管銷費用7萬6,800元、調解費 用30萬元、律師費用13萬元、被上訴人多開發票稅差767元 ，及已給付伊之75萬6,723元與7萬4,370元後，被上訴人應 再給付伊工程款46萬8,876元。依系爭契約第2條第3項約定 ，發放工作人員獎金係伊之權限，然被上訴人未經伊同意， 擅自發放趕工獎金41萬8,000元、員工年終獎金40萬元，共 計81萬8,000元，應由被上訴人負責；被上訴人自98年6月起 至101年10月底，無權占有使用系爭壓路夯實機，受有相當 於租金之不當得利148萬元，致伊受有損害；被上訴人私自 將系爭物品搬離，搬遷費用51萬1,928元，應由被上訴人負 擔；依被上訴人帳面結算，其溢估保留款51萬7,685元，應 予返還；另被上訴人於統計至98年4月30日止之暫付款帳面 中，記載不支付予下包商之清潔費8萬2,762元、不屬於本案 支出費用共29萬5,748元、未記載收回租屋土地保證金59萬4 ,000元、未實際支出仍以月息1%計算利息68萬8,612元，伊 得請求被上訴人返還上開記載錯誤之款項及應剔除之利息共 166萬1,122元。爰依系爭契約第1條第3項、民法第767條、 第179條、第259條、第263條規定，求為命被上訴人返還系 爭壓路夯實機及系爭物品予伊，如其不能返還，應給付伊34 9萬2,355元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，暨給付901萬3,070元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。 二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，處於系爭工程位置的 二八張溝上橋樑設計不良，於97年2月5日發生G2－G7～G4－ 4橋面斷裂事故（下稱系爭斷橋事故），因上訴人無力處理 ，致伊對交通部公路總局有違約之虞，交通部公路總局決議 交由伊與訴外人嘉吉工程顧問公司（下稱嘉吉公司）處理後 續事宜，伊於97年2月間依系爭契約第3條約定，以口頭向上 訴人解除系爭契約，並陸續將上訴人負責之業務收回自辦。 又伊於97年10月20日以50萬元向上訴人價購系爭壓路夯實機 ，於101年7月20日以40萬元將之出售予訴外人鉅啟工程有限 公司，自無不當得利可言。至系爭物品之品項、數量、單價 均係上訴人片面製作，不足證明係上訴人為系爭工程所購置 ，即使系爭物品曾出現於系爭工地，上訴人亦不能證明伊取 走系爭物品，況依兩造簽訂之專業工程合約書第11條及上訴 人簽訂之切結書第1點約定，上訴人於兩造間契約關係終止 後，應取走所有屬於上訴人之物品，上訴人曾前往放置系爭 工地機具處搬運物品，未搬離之物品，自屬上訴人丟棄之廢 棄物，上訴人請求伊給付系爭物品價額，非為有據。系爭工 程自97年2月間起至98年5月17日完工止，均由伊完成，實際 結算金額為3億9,481萬5,372元，實際成本為3億9,939萬327 元，共虧損457萬4,955元，然伊仍給付上訴人200萬元，上 訴人以伊於98年7月24日所製作預估完工損益收支明細表， 請求給付工程款355萬5,459元及溢估之保留款51萬7,685元 ，顯無理由。伊於97年2月間已終止系爭契約並收回自辦， 則伊就系爭總分類帳所載搬遷物品費用51萬1,928元、攤提 費用166萬1,122元及支出員工獎金81萬8,000元，均與上訴 人無涉。另依系爭契約第1條第2項約定，上訴人僅負責代為 詢（尋）商及委託管理，而伊與業主就工程鋼板及鋼筋耗損 量計算爭議成立調解所取得之補償金，自與上訴人無關，雖 兩造協議一同負擔調解成本支出，伊並依上訴人要求比例分 配，亦不計入系爭工程款，且於調解成立後，伊已於99年6 月17日及同年月30日依序匯款75萬6,693元、7萬4,340元， 上訴人迄未給付應負擔之調解費用10萬元及稅金，應將該調 解費用扣除等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還如附件一 所示系爭壓路夯實機及如附件二所示系爭物品予被上訴人， 如不能返還時，應給付上訴人349萬2,355元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上 訴人應給付上訴人901萬3,070元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁 回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、查兩造於96年6月間簽訂系爭契約；系爭工程履約爭議調解 成立，交通部公路總局已給付被上訴人補償金153萬6,002元 ，被上訴人曾依上訴人製作之對帳單，依序匯款75萬6,693 元、7萬4,340元予上訴人；系爭工程位置的二八張溝上橋樑 因設計不良，於97年2月5日發生系爭斷橋事故；系爭工程之 工地主任於97年5月間由陳金富改為被上訴人之員工溫宗傑 ；系爭工程於98年5月17日完工等情，有系爭協議書、對帳 單及匯款回條可稽（見原審卷第8至10、125、126頁），復 為兩造所不爭執，堪信為真正。 五、上訴人主張被上訴人應返還系爭壓路夯實機及系爭物品，如 不能返還，應給付349萬2,355元；又被上訴人使用系爭壓路 夯實機及將附件二所示物品搬遷費用由伊負擔，受有不當得 利依序148萬元、51萬1,928元，且未給付伊調解補償費46萬 8,876元，並短付結算金額355萬5,459元及保留款51萬7.685 元，帳面記載錯誤、應剔除計算項目共166萬1,122元，擅自 發放獎金81萬8,000元，應給付伊共計901萬3,070元等語， 惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠系爭工程於97年2月5日發生系爭斷橋事故後，交通部公路總 局決議交由被上訴人與嘉吉公司處理後續事宜，被上訴人當 時之董事長王鋼、副總經理溫宗傑與嘉吉公司、交通部公路 總局多次召開系爭斷橋事故復建協調會、工程檢討會、施工 協調會，被上訴人亦指派溫宗傑取代上訴人原派任之陳金富 擔任系爭工程之工地主任等情，有97年2月5日會議、被上訴 人97年5月15日97日字第2219號函、系爭工程97年3月3日預 力U型樑斷裂復建協調會、97年5月及同年11月工程檢討會、 97年6月2日施工進度檢討會、97年6月11日下匝道鋼梁吊裝 計畫及交通維持計畫審查會、97年6月30日修正施工網圖審 查會、97年9月18日及同年月24日上匝道土建及鋼構施工協 調會、98年2月20日、同年3月18日工程進度檢討會可稽（見 原審卷㈠第115至118頁、本院卷㈠第203至212頁）。證人即 訴外人力鴻工程有限公司（下稱力鴻公司）負責人王忠進亦 證稱：橋斷之後，兩造都有在工地，但當時是由被上訴人的 溫副總負責指揮，橋斷之前上訴人主導，橋斷之後由被上訴 人主導等語（見本院卷㈡第90頁反面）；證人即被上訴人之 員工馮志強亦證稱：伊開始參與系爭工程時係上訴人之員工 ，由楊在龍指揮伊工作，工程做到一半時，因為工地發生一 些事情，溫宗傑來接這個工地的工地主任，他就開始指揮伊 ，溫宗傑接任工地主任後，幾乎很少接到楊在龍的通知，伊 的印象都是聽溫宗傑指揮，楊在龍幾乎沒有指揮等語（見原 審卷㈡第102頁反面、103頁），足見於系爭斷橋事故發生後 ，系爭工程係改由被上訴人之人員負責指揮工地現場。又依 被上訴人提出訴外人富鋼工程股份有限公司（下稱富鋼公司 ）97年9月30日備忘信函，其上記載：「有關將本公司與貴 公司（上訴人）之工程合約轉換為本公司與日富營造合約一 事，依據貴公司（97）和三工字第000000000號函說明，在 相關權利義務不變之前提換約，敬請貴公司協調日富營造將 合約第十五第二款刪除為宜……」（見原審卷㈠第213頁） ，上訴人之法定代理人楊在龍、富鋼公司之法定代理人謝鴻 財及被上訴人之副總經理溫宗傑於同年月23日所簽之會算表 第1、3點及第5點亦記載：「⒈上述爭議款項雙方同意以50 萬元未稅協議處理金額款項由日富營造支付（於上匝道進場 前開立30日期票）……⒊富鋼於領取上述協調款項後，同意 撤銷對和聯告訴，同時辦理原合約解除程序……⒌富鋼與日 富完成新約簽訂……」（見原審卷㈠第214頁），被上訴人 與富鋼公司乃於97年9月間另簽訂工程合約（見原審卷㈠第 153至160頁），且證人王忠進亦證稱：橋斷了，上訴人叫伊 與被上訴人打合約等語（見本院卷㈡第90頁反面），顯見於 系爭斷橋事故發生後，上訴人即與下游包商解除契約，另由 被上訴人與下游包商簽約。而依系爭總分類帳之記載，被上 訴人於97年2月25日後即未再給付系爭契約約定之工程款予 上訴人，且系爭工地之工地主任於97年5月間更換為溫宗傑 後，系爭總分類帳內之「廠商名稱」已幾無上訴人名稱，由 被上訴人直接支付工程款予下游包商（見原審卷㈠第12至43 頁），再參諸上訴人自承伊當時預估斷橋復建工程金額可能 高達3千萬元，實無足夠資金墊付相關款項等語（見本院卷 ㈠第25頁反面）。綜合上開事證，被上訴人辯稱於系爭斷橋 事故發生後，伊已依系爭契約第3條約定：「乙方（上訴人 ）需確實依據政府法令及甲方（被上訴人）與業主之合約內 容善儘執行管理責任，若有違約影響甲方權益或商譽或管理 不善致進度落後顯不能如期完成時，甲方得隨時解除委託管 理及分包契約收回自辦」，將系爭工程收回自辦等語，堪予 採信。 ㈡證人即富鋼公司之副理薛勝耀雖證稱：與兩造都有簽書面契 約，只有時間不同，但內容一模一樣，只是不同人付款，當 初伊跟楊在龍談的時候，楊在龍表示伊要專門管工程之事， 不管財務部分，因為付款方便換約，實際接洽都是與上訴人 工作人員，在工程期間伊都是對楊在龍聯繫，請款時送資料 給付一個叫「小葉」的人，係上訴人工程師等語（見本院卷 ㈠第184頁），惟證人薛勝耀所證稱係因付款方便始換約等 情，核與富鋼公司之負責人謝鴻財所簽立之會算表記載富鋼 公司領取50萬元後同意撤銷對上訴人告訴，並辦理原合約解 除程序等情，顯不相符，且證人薛勝耀亦證稱：換約目的是 為領錢方便是楊在龍講的等語（見本院卷㈠第184頁反面） ，是尚難僅憑其上開證詞即足認定上訴人未與下游包商終止 契約。又證人即系爭工程之工地副主任林泉旺固證稱：楊在 龍在伊上班後都在工地現場處理工務一直到工程結束，工程 進度落後之後，被上訴人的人員有受楊在龍指揮；在王董（ 王鋼）主持會議時，楊在龍會找工程師進來討論如何做，在 會議時王董和楊在龍都會討論要如何做等語（見原審卷㈠第 175頁反面、第176頁），而被上訴人陳稱：收回自辦後，因 為楊在龍與業主很熟，所以有請他幫忙協調與業主溝通等語 （見本院卷㈡第177頁反面），故縱楊在龍於斷橋事件發生 後仍參與相關會議，亦難認被上訴人未將系爭工程收回自辦 。另證人即交通部公路總局之員工張俊雄雖證稱：工程期間 伊接觸的人都是楊在龍，系爭斷橋事故責任釐清及後續處理 都是由伊與楊在龍處理，無被上訴人之人員參與，斷橋事故 發生後原施作的小包還在繼續施作，也有新的小包進來做， 但均是斷橋前就已經找好的，是楊在龍找的，與斷橋無關， 被上訴人未向伊表示解除楊在龍專案經理人職務，也未說過 終止與上訴人的契約等語（見本院卷㈠第186頁反面至189頁 ）；又證人即嘉吉公司之前員工王富鏞證稱：伊都是與楊在 龍接觸，斷橋後處理重新施工也都由楊在龍負責，平常伊與 被上訴人人員沒有什麼接觸，只有會勘、開會才跟被上訴人 人員接觸，王鋼董事長開會才會碰到，溫先生會勘時碰過一 、二次，會勘大部分都與楊在龍接觸，在伊印象中到工程完 工伊都與楊在龍接觸的等語（見本院卷㈡第22頁反面、23頁 ）。惟查，97年3月3日預力U型樑斷裂復建協調會、97年5月 及同年11月工程檢討會、97年6月2日施工進度檢討會、97年 6月11日下匝道鋼梁吊裝計畫及交通維持計畫審查會、97年6 月30日修正施工網圖審查會、97年9月18日及同年月24日上 匝道土建及鋼構施工協調會、98年2月20日及同年3月18日工 程進度檢討會，被上訴人之法定代理人王鋼或員工溫宗傑均 有出席，有上開會議紀錄可稽（見本院卷㈠第203至212頁） ，證人張俊雄證稱被上訴人未派員參與斷橋後續處理，顯不 可採。況證人張俊雄亦證稱：不清楚兩造間契約是否終止等 語（見本院卷㈠第186頁反面）；證人王富鏞亦證稱：伊不 清楚日富公司的內部工作分配等語（見本院卷㈡第23頁反面 ），參諸被上訴人於系爭斷橋事故發生後仍委請楊在龍幫忙 與業主溝通協調，則縱張俊雄、王富鏞仍持續與楊在龍接觸 處理系爭工程後續事務，亦不足認被上訴人未將系爭工程收 回自辦。 ㈢上訴人雖主張被上訴人與下包所簽訂工程合約，與上訴人與 下包簽訂之工程合約，二者實質內容相同，且系爭斷橋事故 發生後楊在龍仍參與相關會議，提出調解申請，並於估驗計 價單簽名確認，系爭工程亦由楊在龍、林旺泉會同交通部公 路總局進行驗收，被上訴人將上訴人之專任工程技師蘇木峰 調至系爭工地，足見被上訴人未將系爭工程收回自辦等語， 並提出工程週報表、行政院公共工程委員會開會通知、驗收 稿、交通路公路總局議價記錄、工程合約書、技師證書、工 程估驗計價單為證（見原審卷㈡第17至40、50至56、76、23 3至235頁、卷㈢第7頁，本院卷㈡第9、71至86頁）。惟查， 被上訴人與力鴻公司簽訂之契約較上訴人與力鴻公司簽訂之 契約增加「施作關於預力梁鋼樑鋼筋加工以及組紮、二八張 溝面板鋼筋加工及組紮工程」（見本院卷㈡第62、63頁）， 且估驗計價單另增加基樁糾正、技術工、鋼筋加工及組立、 鋼筋加工及組立（紐澤西護欄）、鋼筋加工及組立（進橋版 追加）等項目（見本院卷㈡第101頁），堪認力鴻公司與被 上訴人另簽訂之工程合約與其與上訴人簽訂之原契約並非相 同。又系爭工程原由上訴人施作，因其法定代理人楊在龍與 業主較為熟稔，故被上訴人由楊在龍繼續參與相關會議溝通 協調，已如前述，而被上訴人亦陳稱：因楊在龍清楚系爭工 程各項開支，始由楊在龍參與工程收支等語（見本院卷㈡第 99頁），且上開工程估驗單上亦均有溫宗傑之覆核批示，故 亦難以楊在龍參與系爭工程後續相關會議或於驗收文件簽名 ，即謂系爭工程未由被上訴人收回自辦。另依系爭總分類帳 97年5月8日傳票號碼ZF05004、98年1月21日傳票號碼ZF0100 1所載（見原審卷㈠第16、29頁），足見蘇木峰結構技師費 用及年終獎金係由被上訴人支付，自難認蘇木峰係為上訴人 工作，上訴人上開主張，洵非可採。 ㈣上訴人主張被上訴人尚應給付完工結算後未付之工程款355 萬5,459元及溢估保留款51萬7,685元等語，並提出系爭工程 98年7月收支明細表為證（見原審卷㈠第45頁）。然查，被 上訴人於收回自辦前應計價支付予上訴人之工程款已付清， 為兩造所不爭執，而被上訴人收回自辦後，其另與下包簽訂 工程契約，由被上訴人直接將工程款支付予下包，系爭工程 之盈虧亦由被上訴人自負，則被上訴人收回自辦後至完工清 算止之支出或盈餘，即與上訴人無涉。上開收支明細表記載 ：「預估98年7月31日以後至結算總支出金額為411萬7,685 元」、「總損益555萬5,459元」，為被上訴人收回自辦後預 估98年7月31日以後之支出及完工後損益，自與上訴人無關 。況上開記載僅係預估之收支損益，非系爭工程之實際盈虧 紀錄，證人王世慧亦證稱系爭工程完工後結算是虧損等語（ 見原審卷㈡第97頁），上訴人依系爭契約第1條第3項約定及 民法第179條規定，請求被上訴人給付上開款項，即非有據 。 ㈤上訴人主張被上訴人額外支出員工獎金81萬8,000元，受有 不當利益，應予返還等語。然查，系爭斷橋事故發生後，被 上訴人已將系爭工程收回自辦，已如前述，則被上訴人收回 自辦後，自有權決定應否發放獎金予工程人員及其數額若干 ，與上訴人無涉。是上訴人主張被上訴人自行發放員工獎金 81萬8,000元，構成不當得利，應予返還云云，洵屬無據。 ㈥上訴人主張被上訴人應返還系爭壓路夯實機，如不能返還時 應給付40萬元，另上訴人自98年6月至101年10月底，無權占 有使用系爭壓路夯實機，受有相當於租金之不當得利148萬 元，應予返還等語，被上訴人則抗辯上訴人已將系爭壓路夯 實機出售予伊等語。查： ⒈兩造於97年10月間先後簽訂2份簡易買賣合約，買方為被上 訴人，賣方為上訴人，該2份簡易買賣合約分別記載：「壓 路夯實機50萬元……於一年內賣方（上訴人）有權隨時原價 買回」、「485型裝載機、PC45挖土機、8.6T傾卸卡車…… 總計1,000,000元……以上機具及車輛，賣方（上訴人）有 權於壹年內，隨時以90%總價買回」，有簡易買賣合約2份可 稽（見原審卷㈠第142、143頁），復為上訴人所不爭執，則 被上訴人抗辯上訴人已於97年10月間將系爭壓路夯實機以50 萬元出售予伊等語，應屬可信。 ⒉上訴人雖主張伊已於1年內將系爭壓路夯實機買回，並以98 年3月11日總分類帳、傳票號碼ZF03006記載「壓路夯實機、 485型裝載機、PC挖土機、8.6T傾卸卡車150萬元」為據（見 原審卷㈠第18頁），然查： ⑴系爭總分類帳（見原審卷㈠第11至43頁）係被上訴人之會 計人員王世慧所製作一節，業經證人王世慧到庭證述明確 （見原審卷㈠第94頁反面），證人王世慧並證稱：各工地 都會有一個總分類帳，是就單獨的工地所製作的，系爭總 分類帳上所記載的收支都是系爭工程的收支，總分類帳中 的借方是費用增加，貸方相對就是費用減少，貸方也有可 能是扣款，例如施工不良，扣款就會記載在貸方，總分類 帳中廠商名稱欄是用以記載支付對象；借方金額欄記載的 金額是付給廠商名稱欄記載的廠商；總分類帳中傳票記載 的日期是電腦登帳的日期；傳票日98/03/11，傳票號碼ZF 03006這筆紀錄是因為當初買進時，是入在營業部成本， 後來因為壓路機是使用於中和工地，所以在98年3月調整 入中和工地成本，這筆款項是付給上訴人等語（見原審卷 ㈡第94頁反面、95頁），參諸前開簡易買賣合約記載上訴 人於1年內得隨時以「90%」總價買回上開機具、車輛，上 訴人又豈可能以原出售總價150萬元向被上訴人買回系爭 壓路夯實機及上開機具、車輛，足見系爭總分類帳中的借 方欄應係記載被上訴人為系爭工程所支出之金額及收款方 名稱，傳票號碼ZF03006此筆150萬元係支付給上訴人款項 ，並非上訴人買回系爭壓路夯實機及其他機具、車輛，上 訴人主張其已買回系爭壓路夯實機，難認可採。 ⑵上訴人雖主張系爭總分類帳係記載上訴人之收支，借方金 額為上訴之支出等語。惟查，上訴人係記載於總分類帳上 廠商欄位，且倘系爭總分類帳係被上訴人為上訴人製作之 帳冊，則上訴人為系爭工程支出之成本即應納入系爭總分 類帳內，然系爭總分類帳並無此等紀錄，且明確記載被上 訴人支付上訴人各期估驗款及其他廠商工料款之內容，顯 見系爭總分類帳係被上訴人為計算系爭工程之收支情形而 製作之帳冊，並非記載上訴人之收支，上訴人上開主張， 自非有據。 ⒊上訴人已將系爭壓路夯實機出售予被上訴人，上訴人已非系 爭壓路夯實機之所有人，被上訴人持有系爭壓路夯實機亦無 不當得利可言，則上訴人依民法第767條、第259條、第263 條、第179條規定，請求被上訴人返還系爭壓路夯實機，若 無法返還，則請求被上訴人給付40萬元，及請求被上訴人返 還自98年6月起至101年10月止使用系爭壓路夯實機所得利益 148萬元，洵屬無據。 ㈦上訴人雖主張被上訴人應返還系爭物品，如不能返還時，應 給付系爭物品價額309萬2,355元等語，惟為被上訴人所否認 。查上訴人主張系爭物品為伊於系爭工程施工期間購入一節 ，固提出工程估驗計價單、發票、送貨單、系爭總分類帳為 證（見原審卷㈠第12至43頁、原審卷㈡第119至132、178至1 89頁），證人林旺泉亦證稱：如附件二第1頁上方欄位部分 ，施工圍籬部分應該都有，安全欄杆應該也有，就項次21、 37、36、43有關警示燈部分忘了，是圍籬上方的警示燈的話 ，應該就是有，項次35、32也有，同一頁下方交通維持設備 部分全部都有，第2頁安全網也全部都有，第3頁設備儀器部 分，夯實器割刀、溫控設備、膜厚計、鋼捲尺部分不記得， 有鋼捲尺，第4頁夾板鐵模等材料部分，紅膠板3*6*5部分不 記得，其他都有。五金零星材料類部分因為時間很久，沒辦 法確認，且它是耗材，上開所確定有的部分是指系爭工程需 要所購買的，數量沒辦法確認。施工圍籬有些是拿到隔壁標 的景觀工程用，因為量不是很多，有些是拿到汐止或南港的 料廠，沖水式的護欄有些壞掉了拿去賣，好的部分不知道拿 到那裡去了。安全網好像是拿到五堵，是日富營造公司地鐵 處還是地鐵局的另一個工地。測量儀器好像是拿到五堵，其 他不記得等語（見原審卷㈠第175頁）。惟查： ⒈97年2月起被上訴人收回系爭工程自辦，則系爭總分類帳、 工程估驗計價單記載於97年2月被上訴人收回自辦後始購入 之機具、材料，即非屬上訴人所有。且依證人林旺泉上開證 詞，尚不足認定系爭物品均使用於系爭工地，並於被上訴人 收回自辦後仍均由被上訴人占有使用。 ⒉證人即被上訴人之和平工地主任陳登隆到庭證述：伊只知道 伊工地的空地上放置了很多被上訴人之材料，是溫宗傑通知 伊把機具設備搬到和平工地，因為當時伊的空地還有一公頃 範圍可以置放，至於有沒有運到其他工地伊不知道，這些設 備機具撤離時，被上訴人還沒有標到五堵工地，五堵工地大 概是在98年10月標到，南港是景觀工程廠商的場地不是被上 訴人的，汐止沒有被上訴人的場地，溫副總交代他的工地設 備全部移到伊的工地放置，至於那些東西屬於何人的，伊並 沒有辦法確認，當時放置在伊的空地，沒有清冊，因為尚未 製作財產清單移轉給伊等語（見原審卷㈡第79頁反面、80頁 ），則證人林旺泉證稱系爭物品部分拿到被上訴人之汐止、 南港料廠或五堵工地等語，顯與證人陳登隆之證詞不符，參 諸證人林旺泉係楊在龍找來參與系爭工程之人員，業據證人 馮志強證述明確（見原審卷㈡第103頁），證人林旺泉所為 上開證詞難免有偏頗之虞，自非足採。 ⒊證人陳登隆證稱：後來楊在龍說要取走設備，總經理說屬於 上訴人的東西就請他拿走，伊只知道後來放在會議室的一些 試驗機具被搬走，當時是兩個紙箱還有試驗器具，後來紙箱 和器具是一起不在會議室了（見原審卷㈡第81至83頁），亦 堪認上訴人曾派員至和平工地將其使用於系爭工程之器具搬 走，上訴人主張尚有伊所有系爭物品未取走，亦非可信。 ⒋綜上，上訴人不能證明系爭物品為其所有並置於系爭工地， 且由被上訴人占有之事實，則上訴人依民法第767條、第259 條、第263條、第179條規定，請求被上訴人返還系爭物品， 如不能返還則給付價額309萬2,355元，即非可採。 ㈧上訴人主張被上訴人應返還系爭物品之搬遷費用51萬1,928 元等語，為被上訴人所否認。查依系爭總分類帳記載，傳票 日期98年1月21日、傳票號碼ZF01035、借方金額15萬2,565 元；傳票日期98年2月26日、傳票號碼ZF02023、借方金額19 萬8,975元；傳票日期98年3月31日、傳票號碼ZF03035、借 方金額16萬0,388元，其摘要均僅記載為起重費（見原審卷 ㈠第17、18、20頁），而證人王世慧證稱：這三筆從總分類 帳上看都是起重費，是起重吊運費，這是由工地請款的，所 以我看不出來是否為搬遷系爭物品的費用等語（見原審卷㈡ 第95頁反面），尚無從依系爭總分類帳上開記載即足推認上 開費用係搬運系爭物品之搬遷費用。上訴人依民法第179條 規定，請求被上訴人返還此部分費用51萬1,928元，亦屬無 據。 ㈨上訴人主張被上訴人應給付系爭工程履約爭議調解取得之工 程款46萬8,876元等語。惟查： ⒈系爭契約第1條第2項約定：「有關本工程大宗材料及專業工 程之發包，由乙方代為詢（尋）商後交予甲方審核並簽定合 作契約直接付款。委託管理及其餘雜項工程合併後由甲乙雙 方另行簽訂分包契約。有關專業廠商列舉如下：（a）鋼筋 （b）混凝土（c）鋼構工程（d）營造綜合保險」，足見有 關鋼筋、鋼構工程係由被上訴人與廠商直接簽約及付款，上 訴人僅負責代為詢（尋）商及受託管理。 ⒉依被上訴人與交通部公路總局於行政院公共工程委員會成立 調解之調解成立書記載，因被上訴人與交通路公路總局就工 程鋼板及鋼筋材料之耗損計算發生爭議，經協調後無法達成 共識，經被上訴人申請履約爭議調解，成立之調解內容有： ⑴關於業主辦理RA3橋面之縱坡變更，要求被上訴人就已製 作完成鋼樑及二墩帽樑進行修改解決部分，交通部公路總局 給付被上訴人96萬4,996元。⑵關於新增人行天橋拆除及復 舊，致使施工中之租具被迫停擺及二次動員損失部分，交通 部公路總局給付被上訴人機具二次動員費23萬8,350元。⑶ 關於照明工程未編列管線固定座工料，造成施工損失部分， 交通部公路總局給付被上訴人33萬2,656元，合計153萬6,00 2元（含稅），調解費10萬元由被上訴人負擔（見原審卷㈠ 第123、124頁），堪認上開調解成立內容係有關鋼板及鋼筋 材料部分之爭議。又上訴人嗣就調解成立之153萬6,002元部 分製作會算單傳真予被上訴人，被上訴人依序於99年6月17 日、6月30日匯款75萬6,693元、7萬4,370元予上訴人等情， 有會算單、匯款回條聯可稽（見本院卷㈠第125、126頁）， 復為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第135頁反面），則被上 訴人辯稱兩造已就上開調解成立之款項會算完畢，伊已將分 配金額全數給付上訴人，上訴人無餘額可請求等語，應屬可 採。 ⒊上訴人雖主張上開會算單僅係為會算稅金所製作云云，惟查 ，上開會算單其中憑證部分記載「和聯負擔6成」，款項部 分記載「和聯6成」，扣除律師費、計入上訴人代墊交際費 後，上訴人應領金額為83萬0,327元（含稅），扣除被上訴 人已匯入上訴人帳戶75萬6,693元及匯費30元後，被上訴人 尚應補差額7萬3,604元予上訴人，加計發票多開差額稅金76 7元，被上訴人應再給付上訴人7萬4,371元，核與前揭匯款 回條聯之匯款金額僅相差1元，堪認兩造就業主給付被上訴 人之調解補償金業已達成如會算單之分配協議，上訴人上開 主張，顯非有據。 ㈩上訴人主張被上訴人依民法第179條規定，應返還其於系爭 總分類帳記載錯誤及應剔除計息項目，合計166萬1,122元等 語。然查，系爭總分類帳乃被上訴人之會計王世慧就系爭工 程之收支情形所為記載，並非上訴人之收支明細，上訴人執 此部分記載，依民法第179條規定，請求被上訴人返還此部 分款項，亦無理由。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約第1條第3項約定，及民法第76 7條第1項、第259條、第263條、第179條規定，請求被上訴 人返還系爭壓路夯實機及系爭物品，如不能返還時，給付34 9萬2,355元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨給付上訴人901萬3,070元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不 合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加 ，為無理由，均應予以駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 1 日 民事第十四庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 蕭錫証 法 官 鄭佾瑩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 1 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。