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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第575號 上　訴　人　聯界電子股份有限公司 法定代理人　林鋕堅 訴訟代理人　鄭佑祥律師 　　　　　　吳玲華律師 被上訴人　　勵格際盟股份有限公司 法定代理人　李立英 訴訟代理人　楊擴擧律師 複代理人　　陳學驊律師 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國103年 5月30日臺灣士林地方法院102年度重訴字第563號第一審判決提 起上訴，上訴人請求就假執行部分先為辯論，本院於103年8月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第三項關於假執行及免為假執行之宣告廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之假執行聲請駁回。 事實及理由 一、程序方面： 按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。經查本件上訴人對原 判決聲明不服提起上訴後，請求先就原判決關於假執行宣告 部分為辯論及裁判，應屬合法，先予敘明。 二、上訴人主張：原判決主文第1項所載：「被告應出具同意書 讓原告取回板信商業銀行受託信託財產專戶中之新臺幣（下 同）2,773萬元」，係命上訴人為出具同意書之意思表示。 惟依強制執行法第130條規定，意思表示於判決確定時，視 為已為意思表示；則如許宣告假執行，將使意思表示之效力 提前發生，於法不合。故原審關於命上訴人應出具同意書讓 被上訴人取回款項之判決，須自判決確定時方視為已為意思 表示，因此不得宣告假執行，亦即上開主文關於命為意思表 示部分，須待判決確定後始能為之，如誤為宣告假執行，應 無執行力。故被上訴人就原審判決主文第1項所為假執行之 聲請，於法不合，應予駁回。原判決主文第3項所為假執行 之宣告，尚有未洽。爰依民事訴訟法第455條、第450條規定 ，聲請先予廢棄上開假執行部分之判決，並駁回被上訴人於 原審就此部分所為假執行之聲請。並聲明：㈠原判決關於假 執行部分廢棄。㈡被上訴人於第一審假執行之聲請駁回。 三、被上訴人則以：被上訴人於原審主張解除買賣契約並請求上 訴人返還價金，本應由上訴人負返還價金之責，僅因兩造就 本件不動產交易另簽署履約保證契約，因此關於價金之給付 與受領，均係經由板信商業銀行受託信託財產專戶為之，因 此原審判命上訴人應出具同意書讓被上訴人取回板信商業銀 行受託信託財產專戶中之2,773萬元。惟在法律效果上，等 同於上訴人應將所受領之價金2,773萬元返還被上訴人，故 原審酌定相當之擔保額，宣告供擔保後得為假執行，於法並 無不合。且上訴人應出具之「同意書」，若屬於強制執行法 第123條第2項所指之書據，或第128條所規定債務人應為之 一定行為，即無強制執行法第130條規定之適用。且上訴人 本負有返還價金之義務，就實際執行效果而言，均屬相同等 語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。 四、經查兩造於102年7月30日就上訴人所有門牌號碼臺北市○○ 區○○路○○巷○○號9樓房屋及其基地簽立不動產買賣契約書 ，約定買賣價金為1億4,865萬元，被上訴人已給付定金200 萬元，其餘簽約金與第二期款於扣除定金後共計2,773萬元 ，業已存入兩造共同委託之板信商業銀行受託信託財產專戶 ，有系爭契約影本可稽（見原審卷第12至29頁），並為兩造 所不爭執。嗣經原審審理結果認為，系爭不動產具有漏水瑕 疵，故被上訴人解除系爭買賣契約為有理由，上訴人因此負 有回復原狀義務，應返還已付之買賣價金2,773萬元、200萬 元予被上訴人，並為假執行之宣告，有原判決可稽（見本院 卷第3至7頁）。 五、兩造爭執要點為：原判決主文欄第一項關於判命被告（即上 訴人）應出具同意書讓原告（即被上訴人）取回板信商業銀 行受託信託財產專戶中之2,773萬元之諭知，是否係命上訴 人為一定之意思表示，得否宣告假執行？茲就兩造爭點及本 院得心證理由分述如下： ㈠按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有 同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務 人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。意思 表示有須一定方式者，例如應以書面為意思表示，亦有上開 規定之適用（楊與齡先生著，強制執行法，第752頁，88年 修正十版參照；張登科先生著，強制執行法，第577頁，101 年8月修訂版參照）。而我國通說認為命為意思表示之判決 不得宣告假執行，因意思表示之執行方法係以法律擬制方法 ，視為自判決確定時已為意思表示，僅於判決確定時始能發 生執行之效力，故不得宣告假執行（參見最高法院49年度台 上字第1225號判例意旨，以及陳榮宗、林慶苗先生著，民事 訴訟法﹝中﹞，第246頁，2014年3月修訂八版一刷）。 ㈡經查原判決主文欄第一項命上訴人出具同意書後，讓被上訴 人取回板信商業銀行受託信託財產專戶中之2,773萬元，係 判命上訴人為同意被上訴人取回上開金錢之意思表示，不因 須以書面方式為之而異，則依上說明，即有強制執行法第 130條第1項規定之適用，不得宣告假執行。從而被上訴人於 原審所為假執行之聲請及上訴人免為假執行之聲請，即屬無 據。原判決誤為假執行及免為假執行之宣告，即有未合。上 訴意旨指摘原判決此部分之假執行宣告不當，求先予廢棄假 執行部分之判決，為有理由，應予准許。 六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第455條、 第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 傅中樂 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 不得聲明不服。 中 華 民 國 103 年 9 月 16 日 書記官 蕭詩穎