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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第647號 上　訴　人　張榕枝 訴訟代理人　李傑儀律師 被　上訴人　正大聯合會計師事務所 法定代理人　羅裕傑 訴訟代理人　張鴻欣律師 上列當事人間請求退夥結算事件，上訴人對於中華民國103年6月 30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第144號第一審判決提起上 訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴經撤回者，視同未起訴；又上訴人於終局判決前，得將 上訴撤回，民事訴訟法第263條第1項前段、第459條第1項前 段定有明文。被上訴人於本院原上訴聲明：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第㈡項部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡ 上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,00 0萬元及其中600萬元部分自支付命令送達翌日起至清償日止 ，400萬元部分自原審民事準備二狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本 院卷㈠第113頁）。復於本院審理中追加起訴，聲明：被上 訴人應將上訴人所屬89年度工作底稿返還予上訴人。嗣於本 院民國104年4月8日準備程序期日以言詞撤回追加之訴及上 訴（見本院卷㈡第27頁），依民事訴訟法263條第1項前段規 定，撤回追加之訴部分，視同未起訴。另本院就該撤回上訴 部分，毋庸審究，先予敘明。 二、被上訴人主張：上訴人原為被上訴人之合夥人，其於90年6 月5日聲明退夥後，遲未與被上訴人進行退夥結算，致兩造 關於上訴人就合夥事務應分擔之虧損金額若干一節，迄今懸 而未決。被上訴人於上訴人及其他退夥人於90年6月5日聲明 退夥前共有16名合夥人之事實，有諸多確定判決及證據可供 參酌，上訴人明知被上訴人所並無上訴人及其他退夥人共8 人退夥後而進入解散清算程序之情事，卻陳稱上訴人所屬之 正大聯合會計師事務所（下稱正大所，就上訴人退夥前之正 大所，下稱舊正大所）業已解散，上訴人因而毋需負擔退夥 結算之責任云云，不足採信。另有關被上訴人之合夥之人數 爭議，於被上訴人與上訴人及其他訴外人間之其他案件中皆 為重要爭點之一，而由另案確定判決所顯現之事實，法院亦 認定被上訴人並無解散之情事，則上訴人應受另案確定判決 既判力及爭點效之拘束，不得再爭執。此外，本件為請求上 訴人與被上訴人為退夥結算，並非固有必要共同訴訟，亦無 當事人不適格之問題。上訴人於退夥時之合夥比例為10%， 經被上訴人自行計算結果，上訴人應分擔之合夥虧損及應給 付予被上訴人之款項，包含：㈠上訴人退夥生效前之90年度 合夥虧損額及退夥結算期間之合夥虧損額計1,457萬1,069元 ；㈡上訴人90年度已受分配扣繳稅額62萬6,959元；㈢上訴 人搶走被上訴人所有會計工作底稿之損害額1,358萬4,576元 ；㈣暫支款406萬6,472元。以上共計3,284萬9,076元（詳見 原判決附表1、2所載即原審卷㈠第125頁、第126頁），正確 金額尚待兩造為退夥結算。被上訴人僅就其中1,000萬元為 一部請求。爰依民法第689條第1項、第3項之規定，聲明： ㈠上訴人應與被上訴人為退夥結算之行為。；㈡上訴人應給 付被上訴人1,000萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈢就聲明第㈡項部分，願供擔保請 准宣告假執行。原審判決：上訴人應與被上訴人為退夥結算 之行為，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人 就其敗訴部分聲明上訴，並追加起訴，惟嗣後於本院撤回上 訴及追加之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以： ㈠舊正大所於上訴人90年6月5日聲明退夥前，真正合夥人為上 訴人及訴外人羅森、林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉（下 稱上訴人等6人），訴外人羅裕傑、邱明洲、郭承楓、田時 雨、王樞、林月霞、許伯彥、陳培賞、詹淑薰、林崇仁（下 稱羅裕傑等10人，與上訴人等6人下合稱為羅森等16人）， 均僅係舊正大所基於宣傳及行銷考量而對外申報之形式上名 義合夥人，其與上訴人等6人間事實上無合夥契約關係存在 。上訴人與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉於90年6月5日 聲明退夥後，因舊正大所之真正合夥人僅餘羅森1人而當然 解散，並應進行合夥清算程序。縱嗣後羅森與羅裕傑、羅裕 民、郭承楓、王樞、田時雨、楊雅惠等另組新合夥團體即被 上訴人，冒用正大所名義對外營業，被上訴人與舊正大所既 非同一合夥團體，被上訴人自無從基於合夥關係而請求上訴 人為退夥結算行為。 ㈡原判決認定舊正大所不因上訴人等退夥而當然解散，其認事 用法實有違誤： 1.民法第681條立法目的係為保護合夥「外部債權人」之利益 及增進合夥事業之信用。另非合夥股東而有可以令人相信為 股東之行為者，對於不知情之第三人，亦應與股東負同一責 任，是為「表見合夥人」。蓋表見合夥人即非真正合夥人， 顯見法律對於交易安全保護與是否真為合夥人無關。然本件 既為退夥結算爭議，乃合夥團體內部結算糾紛，被上訴人並 非與舊正大所對外交易之第三人，自無原判決所稱「維護合 夥團體對外交易之安全」問題。 2.原判決以無關之「行政申報行為」作為認定民事合夥人數之 依據，顯違反最高法院64年台上字第1122號判例意旨，及「 公法」與「私法」之二元論之法律基本原則。 ㈢退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有訴訟，被上訴 人起訴當事人不適格，此有被上訴人另件請求李聰明退夥結 算訴訟(臺灣新北地方法院【下稱新北地院】102年度訴字第 904號請求清償債務事件)，業於103年9月11日經判決駁回被 上訴人之訴在案；及被上訴人於另件請求施文婉清償訴訟( 臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】101年度訴字第2938號 請求清償債務事件)，亦於104年3月13日經判決駁回被上訴 人之訴在案等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利上訴人 部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第151頁、第187頁）： 上訴人為正大所合夥人，嗣上訴人於90年6月5日合夥人會議 中聲明退夥，該退夥行為並經原法院91年度訴字第2421號判 決確定，並確定上訴人及其他退夥人之退夥行為自90年8月6 日發生退夥之效力等情，有被上訴人提出之合夥人會議紀錄 、原法院91年度訴字第2421號判決可稽（見原法院101年度 司促字第29665號卷【下稱支付命令卷】第6頁至第19頁）。 五、被上訴人主張上訴人退夥後，遲未與被上訴人進行退夥結算 ，致兩造關於上訴人就合夥事務應分擔之虧損金額懸而未決 ，爰請求上訴人為退夥結算等語，惟為上訴人否認，並以前 開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠被上訴人在本件只對上 訴人起訴是否當事人適格？㈡正大所於上訴人及林寬照、邱 雲灶、李聰明、施文婉退夥後，是否因合夥團體僅餘羅森1 人而當然解散？㈢舊正大所與被上訴人是否為同一合夥團體 ？㈣上訴人是否有退夥結算之義務？被上訴人是否得請求上 訴人為退夥結算之行為？ ㈠被上訴人在本件只對上訴人起訴是否當事人適格？ 上訴人辯稱：退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有 訴訟，被上訴人起訴當事人不適格云云。按所謂必要共同訴 訟，係指為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟人之各人， 必須合一確定，或其各人必須一同起訴或一同被訴之共同訴 訟。而所謂「訴訟標的，對於共同訴訟人之各人，必須合一 確定者」，指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴 訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果， 法院就該訴訟所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者 而言。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產 之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥 以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後 計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。查，本件被 上訴人係起訴請求上訴人為退夥結算，而退夥結算性質上係 以退夥人退夥時之合夥狀態，於了結合夥事務後結算並分配 損益，由合夥團體與之結算後，無論其出資種類為何，由合 夥以金錢抵還其股分及分配損益，並不涉及上訴人所指分割 合夥財產之問題，與民法共有物分割容有不同。至上訴人所 引新北地院102年度訴字第904號及臺中地院101年度訴字第2 938號判決所持見解，既非判例，自不拘束本院。另上訴人 雖引最高法院88年度台上字第2566號裁判意旨主張本件應屬 固有必要共同訴訟云云，然查該件係就第三人與合夥團體間 買賣之爭執，與本件退夥結算事件不同，自難逕予比附援引 。上訴人辯稱退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有 訴訟，被上訴人僅對上訴人起訴，本件有當事人不適格云云 ，並非可取。 ㈡正大所於上訴人及林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉退夥後 ，是否因合夥團體僅餘羅森1人而當然解散？ 被上訴人主張上訴人原為被上訴人之合夥人，於90年6月5日 聲明退夥，請求上訴人為退夥結算等語，上訴人固不否認有 退夥情事，然辯稱：舊正大所於上訴人退夥前，真正合夥人 為上訴人等6人，羅裕傑等10人僅係舊正大所基於宣傳及行 銷考量而對外申報之形式上名義合夥人，羅裕傑、邱明洲、 郭承楓、田時雨、王樞、林月霞為受雇會計師，許伯彥為協 議分成會計師，另陳培賞、詹淑薰、林崇仁（下稱陳培賞等 3人）則為靠行會計師，與上訴人等6人間事實上無合夥契約 關係存在，上訴人與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉退夥 後，舊正大所之真正合夥人僅餘羅森1人而當然解散，並應 進行合夥清算程序。嗣後羅森與羅裕傑及其他人另行成立一 新合夥團體即被上訴人，被上訴人與舊正大所既非同一合夥 團體，被上訴人自無從基於合夥關係而請求上訴人為退夥結 算行為云云。查： 1.按90年11月21日修正前會計師法第10條第1項規定：「會計 師得單獨開業，設立會計師事務所，執行業務，或由兩個以 上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執行業務，並以 其登錄開業之省（市）為其執行業務之區域。」有個人會計 師事務所及聯合會計師事務2種。嗣96年12月26日修正公布 之會計師法第15條規定：「會計師事務所之型態分為下列四 種：一、個人會計師事務所。二、合署會計師事務所。三、 聯合會計師事務所。四、法人會計師事務所。」、第20條第 1項規定：「會計師得單獨設立個人會計師事務所，或由二 人以上之會計師以合署辦公之方式組織合署會計師事務所或 合夥組成聯合會計師事務所，執行會計師業務。」、第3項 規定：「會計師設立聯合會計師事務所，應於其名稱中標明 聯合會計師事務所之字樣。」、第4項規定：「個人及合署 會計師事務所不得使用使人誤認為聯合或法人會計師事務所 之名稱。」、第6項規定：「第一項所稱之合署會計師事務 所，係指會計師合署辦公、個別承接業務，且個別承擔責任 之經營型態。」即於個人及聯合會計師事務所外，另增加合 署會計師事務所及法人會計師事務所。再參諸財政部台灣省 中區國稅局於90年7月16日中區國稅二字第0000000000號函 訂頒之財政部台灣省中區國稅局執行業務者暨其他所得者聯 合執業（合夥經營）之查核認定原則第7條規定：「聯合執 業契約書應記載內容入下：㈠合夥主體…㈡合夥經營期間… ㈢合夥之出資…㈣各合夥人分配盈餘比例及收支處理情形… ㈤其他記載事項（如合夥人得支領薪資等）…」（見原審卷 ㈡第176頁），足見依上訴人退夥當時之規定，二人以上開 業會計師組織聯合會計師事務所，共同執業者，應為合夥之 經營型態，聯合執業之會計師均為合夥人。 2.查，羅森等16人於89年8月1日簽署「正大聯合會計師事務所 聯合執業合夥契約書」（下稱系爭合夥契約書）第1條約定 ：「本聯合事務所由羅森、林寬照、張榕枝、陳培賞、詹淑 薰、邱雲灶、李聰明、邱明洲、施文婉、郭承楓、田時雨、 王樞、林月霞、羅裕傑、許伯彥、林崇仁等16位會計師聯合 執業。」，第3條則就盈虧分配負擔之比例約定：「本聯合 事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收 支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之。⑴羅 森會計師：21%。⑵林寬照會計師：14%。⑶張榕枝會計師： 10%。⑷陳培賞會計師：4%。⑸詹淑薰會計師：4%。⑹邱雲 灶會計師：10%。⑺李聰明會計師：8%。⑻施文婉會計師：1 0%。⑼邱明洲會計師：1%。⑽郭承楓會計師：1%。⑾田時雨 會計師：1%。⑿王樞會計師：1%。⒀林月霞會計師：1%。⒁ 羅裕傑會計師：7%。⒂許伯彥會計師：6%。⒃林崇仁會計師 ：1%。」有系爭合夥契約書附卷可稽（見支付命令卷第20頁 至第23頁）。又被上訴人主張正大所於歷次合夥人變動時， 均依法報請臺北市政府財政局、臺灣省政府財政廳、財政部 證券及期貨管理委員會、財政部臺灣省中區國稅局備查，逐 年檢具執行業務損益計算及各合夥人盈餘分配情形，明載各 該年度受合夥盈餘分配之合夥人姓名（含當年度應受分配之 退夥者）及盈餘分配比例度向稅捐機關申報執行業務所得， 對外表明各合夥人之合夥關係及分受營業利益等情，有正大 所87年度、88年度合夥會計師盈餘分配表、89年度及90年度 執行業務（其他）所得損益計算表在卷足憑（見支付命令卷 第29頁、第55頁至第57頁、原審卷㈣第84頁、第86頁、第87 頁），復為上訴人所不爭。堪認羅森等16人係以系爭合夥契 約書約定對外共同以合夥團體即正大所之名義聯合執業，且 對外表彰正大所之合夥人為「羅森等16人」，並對外公示、 申報各合夥人之盈虧分配負擔比例即如系爭合夥契約書第3 條約定所示。 3.證人陳培賞於原審固證稱：系爭合夥契約書只是作為報稅依 據，正大高雄所與正大臺北所、臺中所盈虧自負，高雄所不 負擔臺北總所、臺中分所的盈虧等語（見原審卷㈡第3頁正 、反面）；證人林寬照證稱：系爭合夥契約書是用來向臺北 市政府財政局核備用的文件，羅森等16人並非均為正大所的 真正合夥人，真正合夥人只有6人等語（見原審卷㈡第6頁反 面）；證人許伯彥證稱：伊並非正大所的合夥人等語，因為 加入聯合執業必須是合夥的型態，所以簽署對外的合夥契約 書，但對內關係就伊該部分是依約定書（原審卷㈠第210頁 ）收取酬勞，伊並未依系爭合夥契約書分得盈餘或分擔虧損 等語（見原審卷㈡第12頁正、反面）；證人邱明洲證稱：伊 在正大所期間都是領固定薪水及業務獎金的會計師，系爭合 夥契約書係給臺北市政府財政局報備登記用，實際並未依合 夥契約書分配盈餘等語（見原審卷㈡第16頁正、反面）。然 被上訴人主張羅森（委託羅裕民）、林寬照、邱雲灶、上訴 人、李聰明、施文婉，羅裕傑、邱明洲、郭承楓、田時雨、 王樞、林月霞、許伯彥、陳培賞（委託詹淑薰）、詹淑薰等 15人於90年6月5日參與合夥人會議，上訴人於該合夥人會議 聲明退夥，於00年0月0日生退夥效力；另李聰明、林月霞、 林崇仁（陳培賞代理）、林寬照、邱明洲、邱雲灶、施文婉 、許伯彥、陳培賞、上訴人、詹淑薰等人於91年2月21日參 與正大所退夥結算會議等情，提出正大所合夥人會議紀錄、 原法院91年度訴字第2421號判決、結算會議簽到簿、結算會 議紀錄為證（見支付命令卷第6頁至第19頁、原審卷㈡第62 頁至第69頁），且為上訴人所不爭，復經證人陳培賞、邱明 洲於原審證述在卷（見原審卷㈡第5頁、第18頁），應堪信 為真。則羅森等16人不僅簽立系爭合夥契約書，並於上訴人 與其他合夥人退夥一事，依系爭合夥契約書第4條約定：「 …會計師加入或退出執業需原合夥會計師半數或盈餘分配比 例半數同意行之。」（見支付命令卷第21頁），召開90年6 月5日之合夥人會議，且於簽到簿列合夥人為羅森等16人， 會議紀錄並載明：「出席合夥人：李聰明、林月霞、林崇仁 （陳培賞代）、林寬照、邱明洲、邱雲灶、施文婉、許伯彥 、陳培賞、張榕枝、詹淑薰、…（占盈虧分配比率69%）。 缺席合夥人：王樞、田時雨、郭承楓、羅森、羅裕傑…（佔 盈虧分配比率31%）…表決方法：1.每一議案原則上每一合 夥人有一表決權；如贊成與反對之表決權數同數時，則改以 合夥人依89年8月1日合夥契約書…所載之各合夥盈虧分配比 例加總計算贊成與反對之表決權數，…」等語，且邱明洲並 經推選為會議主席主持會議（見原審卷㈡第62頁、第63頁） ，而該次會議係由包含上訴人在內之合夥人（除上訴人外尚 有林寬照、邱明洲、邱雲灶、許伯彥、李聰明、施文婉、林 月霞）所召集（見原審卷㈡第62頁），仍以羅森等16人之合 夥人為對象而召集合夥人會議，自已認羅森等16人均為合夥 人，邱明洲、陳培賞、許伯彥均以合夥人身分參與合夥人會 議，甚至擔任會議主席，依其情形，堪認被上訴人主張羅森 等16人均為正大所合夥人等語應屬可信，陳培賞、邱明洲、 許伯彥等人上開證言，與其前開以正大所合夥人身分自居行 使合夥人權利之行為有違，自難遽予採信。至林寬照與上訴 人多次與被上訴人因合夥事務爭訟，有原法院91年度訴字第 2421號、91年度重訴824號、100年度訴字第3404號、本院96 年度重上更㈡字第102號、99年度上易字第2768號、101年度 上字第616號、96年度重上更㈠字第145號、100年度重上字 第683號、102年度上字第479號、最高法院99年度台上字第2 035號、104年度台上字第305號、103年度台上字第2637號等 裁判書可佐（支付命令卷第10頁至第19頁、第31頁至第44頁 、原審卷㈠第101頁至第120頁、第127頁至第135頁、第142 頁至第146頁、第169頁至第175頁、原審卷㈢第32頁至第50 頁、本院卷㈡第44頁至45頁、第48頁至第57頁、第58頁）， 是林寬照與上訴人間利害與共，所證難免偏頗，自難遽為上 訴人有利之認定。 4.復按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果， 除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源 於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反 覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束 力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院 96年度台上字第1782號裁判要旨參照）。查，上訴人、林寬 照、施文婉、施雲灶、李聰明等曾訴請被上訴人給付合夥盈 餘分配，經原法院90年度重訴字第2944號、本院92年度重上 字第617號、95年度重上更㈠字第93號、96年度重上更㈡字 第102號、最高法院95年度台上字第1186號、96年度台上字 第1241號、99年度台上字第203號判決上訴人敗訴確定（下 稱102號確定判決），上訴人於該事件中主張係上訴人等6人 實際負擔正大所之盈虧，其他聯合執業會計師係報備登記之 形式上合夥人，對於正大所之合夥盈餘並無利益分配請求權 存在，亦從未受領盈餘分配，故除上訴人等6人外，其餘之 會計師均非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云，被上訴人 則抗辯伊於87年度有合夥人21人、88年度有合夥人22人、89 年度有合夥人17人（按除本件羅裕傑等16人外，另有於89年 7月15日退夥之合夥人黃錦城）等語。經102號事件依民事訴 訟法第270條之1第1項第3款整理並簡協議簡化此部分爭點： 上訴人請求87、88、89年度當時，被上訴人之合夥人究有若 干人？經102號確定判決以：「…3.經查：⑴上訴人抗辯其 於87年度有合夥人21人，88年度有合夥人22人，89年度有合 夥人17人之事實，業據其提出為被上訴人所不爭執之87年至 89年之合夥契約書影本6份為證…。依上開合夥契約書之記 載，上訴人於上開年度之合夥人，除被上訴人與羅森6人（ 按即本件上訴人等6人）外，均尚有訴外人陳培賞等10餘人 …；且於第3條約定：『本聯合事務所所有收支均純籌辦理 ，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則 依下列比例分配或彌補之。…（其下則記載各合夥人之比例 ，且每年度略有差異）』；於第4條約定：『前項所定盈虧 分配比例可經全體會計師同意變更之，並向主管機關報備』 ；於第5條約定：『各合夥會計師得按月支領薪資』等語。 ⑵又上訴人抗辯其於合夥人有變動時，均會向台北市政府財 政局、台灣省政府財政廳、財政部證券及期貨管理委員會（ 下稱證期會）、財政部台灣省中區國稅局等主管機關（下稱 主管機關）申報之事實，業據其提出87年度至89年度於合夥 人有變動時，向上開主管機關申報，經該等主管機關同意備 查之覆函影本等在卷可稽…，而被上訴人對於上訴人提出之 上開證物之真正，亦不爭執；另上訴人自84年度起至89年度 止，於執行業務損益計算表所附之合夥人盈餘分配報告表內 ，有關合夥人之記載，除被上訴人與羅森6人外，亦均有訴 外人陳培賞等10餘人，亦有上訴人提出之財政部台北市國稅 局94年7月5日財北四國稅資字第0000000000號函及檢附之上 訴人84年度至89年度執行業務損益…計算表及合夥人盈餘分 配報告表影本12紙在卷可憑…⑶而被上訴人於原審提起本件 訴訟時，亦提出上訴人89年8月1日訂立，同日生效，記載除 兩造外，另有訴外人陳培賞等10人（按即本件羅裕傑等10人 ），合計有16位會計師聯合執行業務之合夥契約書影本，以 及開會日期為90年6月5日，除訴外人林崇仁未到外，其餘15 位會計師均有到場（羅森係委託訴外人羅裕民、訴外人陳培 賞係委託訴外人詹淑薰）之合夥人會議紀錄影本為證…。被 上訴人嗣後又具狀表示：因原證1之合夥契約書，為經合體 合夥人均正式蓋章用印之書面合夥契約文件，有關合夥比例 已經向國稅局申報在案，又全體合夥人姓名等明細亦均已經 向台北市政府財政局及證期會等政府主管機關登錄在案，因 此原證1合夥契約書所載之各合夥人及合夥比例均為真正等 語…。足見被上訴人亦曾認上訴人之合夥人除兩造外，另有 如合夥契約書所記載訴外人陳培賞等人，亦均為上訴人之合 夥人。⑷依民法第681條規定，各合夥人對合夥財產不足清 償合夥之債務時，對於不足之額，應連帶負其責任，故合夥 人之責任甚重；而由上訴人於87、88及89年度之合夥契約書 、執行業務損益計算表及合夥人盈餘分配報告表，以及上訴 人若遇有合夥人變動時，均會向主管機關報備等節，足認應 依上訴人之合夥契約書來判斷上訴人於上開年度之合夥人究 有若干人，以明其等之權利與義務。⑸再而，依上開合夥契 約書記載，上訴人當時之合夥人 除兩造外，確實另有訴外 人陳培賞等人，並已約定其等盈餘或虧損之分派比例各為若 干，且已向國稅局申報，經主管機關登錄在案之事實，亦為 兩造所不爭執。是以上訴人當時既然已登錄由除兩造外，其 餘尚有訴外人陳培賞等會計師聯合執業，則當上訴人對外為 法律行為或為意思表示時，乃係上開之會計師之合夥狀態， 並不因其等是否有另行約定內部關係而有所不同。故被上訴 人主張除實際負擔上訴人盈虧之合夥人外，其他聯合執業會 計師均係報備登記之形式上合夥人，亦未參與盈餘分配，故 非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云，即非可採。⑹綜核 上情，上訴人抗辯應依合夥契約書之記載，故伊於87年度有 合夥人21人、88年度有合夥人22人、89年度有合夥人17人之 事實，堪予採信。…4.再而，雖然證人陳培賞、詹淑薰、林 崇仁等人於本院審理時，到庭證稱：合夥契約書是為了報稅 之用而訂立，事實上和其他所沒有合夥關係；證人邱明洲、 林月霞證稱：合夥契約書所列的盈餘分配比例，是為了報稅 之用，伊等不是合夥人；證人許伯彥證稱：合夥契約書記載 的盈餘分配比例是為了報稅之用，與實際情形不相符等語； 惟亦有證人郭承楓、王樞、田時雨證稱：伊等是86年8月1日 參加上訴人為合夥人，一直到現在都是，伊等3人按合夥契 約以百分之1分配盈餘，…但每個合夥人都有在契約上蓋章 等語…。揆諸證人陳培賞、詹淑薰、林崇仁、邱明洲、林月 霞、許伯彥等人前開證述之情形，僅是表彰上訴人其他合夥 人之內部關係，至上訴人之外部關係，則如前所述，應依合 夥契約書之記載，即認上訴人於87年度至89年度之合夥人， 除兩造外，尚有訴外人陳培賞等10餘人，方足以保障與上訴 人為交易之第三人權益。5.又被上訴人曾主張：『為顧及各 合夥會計師實際執業情形之差異性，及各合夥會計師對正大 所之實質貢獻度之不同，以及尊重被告羅森等因素，而《另 有約定》各合夥人實際受分配合夥損益之方式，其中羅森、 林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等六位會計師， …』等語…，與上訴人於本件甫繫屬原審時，抗辯上訴人之 合夥人僅被上訴人與羅森（其後再加上含參加人羅裕傑）等 6人（加上參加人則為7人），合夥契約書記載之合夥人或為 靠行等聯合執行型態，損益分配比例非真實等語（見原審卷 1第13頁、第166頁以下）相近。惟兩造上開主張或抗辯縱然 屬實，亦僅係被上訴人與羅森（含羅裕傑）等6人（或7人） 間之內部約定，尚難認與上訴人有關；且由羅森於原審審理 時到庭陳述：原證63（其內記載羅100：林50：張35：邱19. 5：李11：施9.5，共225』是伊所簽沒錯等語，並稱：正大 所有訂比例，7個合夥人有再做內部分配，這是他們協議的 東西，這協議應該是發生在這幾人間，與正大所無關等語（ 見原審卷4第62頁筆錄、第71頁書狀）；另依張榕枝於本院9 7年上更㈠字第22號事件中，到庭陳稱：90年6月5日會議是 全體聯合執業會計師參與的會議，上開盈餘分配表（即系爭 盈餘分配表）是6位實質合夥人內部的分配內容，跟其他會 計師無關，所以沒有在該會議中提出等語…，益證系爭盈餘 分配表確與上訴人無關。…」等語，認定被上訴人於87年度 有合夥人21人，88年度有合夥人22人，89年度有合夥人17人 （見該判決事實及理由欄五、㈡⒈⒉⒊⑴⑵⑶⑷⑸⑹⒋⒌， 該件就89年度合夥人除羅森等16人外，尚有於89年7月14日 退夥之黃錦城)。是兩造於102號事件中就前揭重要爭點既經 兩造辯論結果所為判斷，且無顯然違背法令之處，揆諸前揭 說明，兩造自應受其拘束。至上訴人抗辯其不受102號確定 判決拘束，並提出後述訴訟資料為證（見原審卷㈠第215頁 至第220頁、第223頁、第239頁、第242頁、第243頁、卷㈡ 第205- 1頁至第288頁、卷㈢第128頁至第200頁、第204頁至 第282頁），並於原審聲請訊問證人陳培賞、林寬照、許伯 彥、邱明洲，以上開證據足以推翻102號確定判決所為認定 云云。然查： ⑴證人陳培賞、林寬照、許伯彥、邱明洲所為證言，均稱系爭 合夥契約書僅作為報稅依據云云，固與102號確定判決所調 查證人陳培賞、詹淑薰、林崇仁、黃錦城、邱明洲（下稱證 人陳培賞等5人）所證大致相同，有本院96年度重上更㈡字 第102號準備程序筆錄可參（見原審卷㈡第74頁、第75頁） ，惟陳培賞、林寬照、許伯彥、邱明洲所為證言不足採信， 已如前述，且102號確定判決已不採認證人陳培賞等5人證言 （見102號判決第9頁、第10頁五、㈡4.所述，見原審卷㈠第 109頁正、反面），自無從據證人陳培賞、林寬照、許伯彥 、邱明洲所為證言而推翻102號確定判決之判斷。 ⑵上訴人抗辯許伯彥為按業務收入比例計算酬勞之會計師等語 ，另提出許伯彥存摺、轉帳傳票為證（見原審卷㈠第215頁 至第220頁），被上訴人則稱：許伯彥向正大所請款係列於 合夥人暫支款部分，銀行存摺、轉帳傳票與許伯彥是否為正 大所合夥人無關等語（見原審卷㈣第30頁）。查，依上訴人 提出許伯彥於87年8月12日與正大所簽訂之約定書第3條約定 ：「為建立雙方未來長期性的合夥關係，合併之日起前三個 年度，除後列交際費等約定事項外，乙方同意按淨額業務收 入金額支領一定比率…；合併後第四年度（九十年七月一日 ）起，則正式合夥，屆時依業務收入情況訂定合夥持分比例 。」等語（見原審卷㈠第210頁），固已就正大所於87年8月 12日當時準備合夥事宜訂立約定書，約定其業務收入比例， 但許伯彥嗣於89年8月1日與正大所簽訂系爭合夥契約，縱其 合夥分配之內容與責任，與上訴人等6人有所不同，然各合 夥人內部就合夥事業之出資及其種類、損益分配及責任等， 本得由合夥人於不違反法律強制規定範圍內而為約定，尚不 足據許伯彥存摺、轉帳傳票即認許伯彥並非合夥人，是縱認 依許伯彥存摺及轉帳傳票之款項係其酬勞而轉入許伯彥之帳 戶，亦不能推翻於前揭許伯彥為系爭合夥契約之合夥人之一 之認定。 ⑶又陳培賞等3人於91年3月22日雖發函予被上訴人表示高雄所 一向由渠等負責自行經營並獨立負擔全部盈虧，並提及高雄 所90年度執行業務所得由渠等自行申報收支損益，陳明舊正 大所執行業務所得之計算、分配與渠等3人無關，及林寬照 等8位會計師自90年6月5日聲明退夥後，正大所應進行各項 退夥結算事務，不包括高雄所資產云云，惟陳培賞於原審就 加入被上訴人事務所聯合執業及簽立系爭合夥契約之事實並 不否認（見原審卷㈡第4頁，並參原審卷㈠第221頁協議書、 支付命令卷第20頁至第23頁合夥契約書），是陳培賞等3人 於該函稱伊等自行經營並獨立負擔高雄所全部盈虧，其餘與 伊等無涉云云，乃退夥後一己意見之表達，不足採為有利於 上訴人之認定。 ⑷羅裕傑於87年6月1日任職正大所簽證部副理，並支領員工差 旅費，固有上訴人提出之員工職務調派呈報表、請款單、轉 帳傳票、旅行業代收轉付收據為證（見原審卷㈠第239頁、 第242頁至第243頁），然有關合夥人於合夥事業務擔任何種 職務，與其是否為合夥人身分，並無必然之關係，則上訴人 以羅裕傑於合夥事業所任職務，並為合夥事業支出款而請領 款項，亦不足推認其非合夥人。且該呈報表日期為87年6月1 日，但羅裕傑嗣於89年8月1日與正大所簽訂系爭合夥契約， 則上訴人以羅裕傑於87年6月1日擔任簽證部副理，需經李聰 明呈報，即認羅裕傑非舊正大所之合夥人，並非可取。 ⑸至上訴人提出之正大所之臺灣銀行松山分行帳戶存款往來明 細部分（見原審卷㈡第205-1頁至第288頁），上訴人僅稱正 大所於臺灣銀行松山分行設有帳戶，款項收付多透過該帳戶 進行等語（見原審卷㈡第170頁），並未說明何以此部分證 物足以推翻上開確定判決之判斷，自難僅憑該帳戶往來明細 ，而得推知正大所合夥人僅上訴人6人。 ⑹上訴人以舊正大所自84年起至89年度資產負債表可看出舊正 大所89年12月31日資產負債表係延續先前各年度12月31日資 產負債表而來，對照84年至89年損益表，相對應年度損益表 記載之本期損益數額與資產負債表記載之本期損益數額及盈 餘分配表記載之本期損益數額相同，另上訴人提出90年度總 分類帳、90年度轉帳傳票、84年明細分類帳、86年明細分類 帳、84年明細分類帳存出保證金，以其相同帳目與84年度至 89年度資產負債表及損益表相符；且正大電腦公司、正宗電 腦公司係舊正大所代客記帳客戶開立發票設立之人頭公司， 其記帳收入屬舊正大所所有，並非上訴人等6人另行約定投 資事業，有原法院95年度自字第162號刑事判決、審判筆錄 及證人吳高寶月於原法院96年度重訴字第866號筆錄及正大 所處理工作單、明細分類帳可參，足以推翻前案確定判決云 云（見原審卷㈢第104頁至第107頁反面、第108頁、第109頁 ），並提出舊正大所84年起至89年資產負債表、損益表、90 年度總分類帳、90年度轉帳傳票、84年明細分類帳、86年明 細分類帳、84年明細分類帳存出保證金、正大所89年3月1日 請款單、上訴人90年5月31日簽呈、黃美惠89年2月19日簽呈 、正大所90年5月31日會計部年度帳務收入簽呈、正大所91 年3月4日函、原法院95年度自字第162號判決、原法院95年 度自字第162號案件99年1月27日審判筆錄、99年3月31日審 判筆錄、99年1月27日審判筆錄、99年3月3日審判筆錄、原 法院96年度重訴字第866號筆錄、正大所87年至89年資料處 理工作單、89年明細分類帳（下稱84年起至89年資產負債表 等證物）為證（見原審卷㈢第128頁至第200頁、第204頁至 第209頁、第220頁至第282頁），據以主張89年度資產負債 表為可採，惟該89年度資產負債表是否可採，與正大所89年 合夥人之人數無涉，且已為102號確定判決不採認上訴人提 出89年12月31日資產負債表，據以認定盈餘分配表未經全體 合夥人審閱，且被上訴人於87年至89年度合夥盈餘已分配完 畢等情，有102號判決可稽（見原審卷㈠第105頁至第114頁 ，見該判決事實及理由欄五、㈣部分，原審卷㈠第111頁至 第112頁），是84年起至89年資產負債表等證物核與102號確 定判決關於正大所於89年合夥人為若干人部分爭點無涉，是 上訴人提出84年起至89年資產負債表等證物，亦不能推翻10 2號確定判決有關正大所於89年之合夥人部分之認定。 ⑺上訴人以證人林寬照於臺灣士林地方法院101年度訴字第149 8號事件之證述，可證許伯彥非正大所合夥人云云（見原審 卷㈢第107頁反面），提出該件筆錄為證（見原審卷㈢第210 頁至第219頁）。查，林寬照於該件固證稱：許伯彥於90年6 月5日時不是正大所真正合夥人，伊見證許伯彥與正大所87 年8月12日約定書，是正大所與許伯彥簽訂的業務分成約定 書等語（見原審卷㈢第211頁反面、第212頁正面），然林寬 照與當時退夥之其他合夥人利害與共，已如前述，則其此部 分所為證言，亦不足為上訴人有利之認定，縱認其此部分所 言屬實，亦不影響許伯彥嗣後於89年8月1日簽訂系爭合夥契 約成為正大所合夥人之認定。 ⑻綜上，上訴人於本件提出前開資料，均不足以推翻102號確 定判決所為關於正大所於89年合夥人之判斷，參酌前揭說明 ，自應有爭點效之適用，上訴人就正大所合夥人為何人之事 實再為爭執，主張正大所之合夥人僅上訴人等6人，自非可 取。 5.本件正大所之合夥人既為羅森等16人，則於上訴人與林寬照 、邱雲灶、李聰明、施文婉、林月霞、邱明洲、許伯彥等8 位合夥人退夥後，尚有8位合夥人，則上訴人辯稱：正大所 於上訴人及林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉退夥後，正大 所僅餘羅森1人而當然解散云云，尚無可取。 ㈢舊正大所與被上訴人是否為同一合夥團體？ 上訴人復辯稱：其與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉於90 年6月5日聲明退夥後，舊正大所合夥人僅餘羅森1人而當然 解散，應進行清算程序，縱羅森與羅裕傑及訴外人另行成立 一新合夥團體即被上訴人，被上訴人與舊正大所既非同一合 夥團體，被上訴人自無從基於合夥關係而請求上訴人結算云 云，為被上訴人否認。查，本件正大所之合夥人為羅森等16 人，非僅上訴人等6人，已如前述，縱被上訴人有他合夥人 另行加入，仍不影響其為正大所合夥事業之性質。且按退夥 人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。 退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之 。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配 其損益，為民法第689條所明定，是有關上訴人退夥之結算 ，自應依上訴人於90年8月6日發生退夥效力時之合夥財產狀 況為結算之基準，縱有其他合夥人加入正大所，亦不影響上 訴人應與被上訴人結算之權利義務，被上訴人仍得依民法第 689條規定請求上訴人為退夥結算。 ㈣上訴人是否有退夥結算之義務？被上訴人是否得請求上訴人 為退夥結算之行為？ 上訴人為正大所合夥人之一，於90年6月5日聲明退夥，經原 法院91年度訴字第2421號判決確定，確定上訴人及其他退夥 人之退夥行為自90年8月6日發生退夥之效力，而正大所之合 夥人為羅森等16人，已如前述，則上訴人退夥後，被上訴人 依民法第689條規定，請求上訴人與之退夥結算，自無不合 。 六、從而，被上訴人依民法第689條規定，請求上訴人與其就正 大之合夥事業於上訴人退夥時之合夥財產予以結算，尚非無 據，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 11 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 游悅晨 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 12 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。