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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第688號 上　訴　人　 泰豐開發股份有限公司 法定代理人　 唐崑寶 訴訟代理人　 吳宗輝律師 複代理人　　 王青娥律師 被　上訴人　 紀森實業股份有限公司 兼法定代理人 鄭守欽 被　上訴人　 鄭守成 共　　　同 訴訟代理人　 邱天一律師 共同複代理人 簡良夙律師 上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年7月 18日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1149號第一審判決提起 上訴，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、關於上訴人泰豐開發股份有限公司（下稱上訴人或泰豐公司 ）之法定代理人，被上訴人辯稱：上訴人於民國（下同）90 年8月11日即遭主管機關撤銷登記，「董事會已不存在」； 上訴人另以本件係公司與董事間之訴訟，依公司法第213條 由監察人代表公司提起訴訟。惟依該公司登記事項卡，該公 司董事與監察人之任期均自88年1月11日至91年1月10日，而 公司董事、監察人任期屆滿，乃屬當然解任，准此，上訴人 之董事會並不存在，且第一屆選任之董事與監察人均自91年 1月10日因任期屆滿而當然解任，從而，上訴人亦無董事與 監察人。且上訴人從未進行清算程序，唐崑寶於本件以上訴 人之監察人及法定代理人自居，顯非適法，起訴不合程式， 應予裁定駁回云云。惟按：股份有限公司應由董事長對外代 表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，應由監 察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條 第3項、第213條分別定有明文，其立法目的乃恐董事長代表 公司對董事起訴，難免有循私之舉。次按公司之清算，以董 事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時 ，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規 定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324 條亦分別著有規定。是董事原則上應為清算人，且清算人之 權利義務與董事同，則董事以清算人身份代表公司對董事為 訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清 算人身份對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人 依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任 之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第 230號判決意旨參照）。查上訴人公司業於民國90年8月11日 經主管機關撤銷其公司登記，有臺北市政府102年6月6日府 產業商字第00000000000號函、經濟部商業司公司登記資料 查詢在卷可稽（見原審卷第14、16頁）。是上訴人即應行清 算，而上訴人之股東會未另行選任清算人，應以全體董事為 清算人，對外代表公司。惟被上訴人紀森實業股份有限公司 （下稱被上訴人紀森公司）為上訴人公司之董事，依前揭說 明，本件為公司與董事間之訴訟，應以上訴人之監察人代表 上訴人進行本件訴訟。依卷附上訴人公司之變更登記事項卡 所載（見原審卷第17頁），上訴人之監察人為唐崑寶，故上 訴人以其為上訴人之法定代理人提起本件訴訟，應屬合法， 被上訴人抗辯唐崑寶非上訴人之法定代理人，起訴不合程式 云云，即非可採。 二、被上訴人又辯稱：上訴人遲於103年10月14日本院準備程序 終結時，方提出所謂「系爭協議書為第三人利益契約」之主 張，上訴人於原審及先前本院準備程序從未主張，卻延宕至 第二審準備程序終結始提出，依民事訴訟法第447條第3項， 應駁回上訴人主張。惟查上訴人本件請求權基礎為民法第17 9條、公司法第23條第2項、民法第28條規定及依系爭協議書 契約之請求權，其餘關於民法第197條第2項規定、設立中公 司之同一體說、第三人利益契約等所為主張，應僅為補充契 約上請求之法律上陳述（見原審卷第11頁、第213頁)。依民 事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，依同法第447 條第1項第3款規定，屬對於已提出攻擊方法之補充，應予准 許，合先敘明。 貳、實體事項 一、上訴人主張：被上訴人紀森公司之代表即被上訴人鄭守欽、 鄭守成與訴外人吳葉珠月等多人為投資設立公司，而於民國 87年9月11日訂立協議書（下稱系爭協議書），內容略謂： 「將原為台豐磚廠所有之土地（詳如原判決附表所示之土地 ，下稱系爭土地），以鄭守成名義辦理登記，經台豐磚廠原 股東協議同意以立協議書人為股東，重新組織公司（協議書 第二條），本協議書成立後未經新公司（新公司為上訴人泰 豐公司，88年1月18日設立登記）決議，不得以前開土地增 加融資、增建地上物、房屋出租、續租或其他處分行為（協 議書第五條）」，詎被上訴人鄭守欽、鄭守成在簽下系爭協 議書後反悔，拒絕轉交上開土地及倉庫經營權予新公司，致 使上訴人遲遲無法經營，而於90年間被要求解散，且登記於 被上訴人鄭守成名下之應屬於上訴人公司之土地在未經上訴 人之決議下，竟遭被上訴人鄭守成、鄭守欽以被上訴人紀森 公司之名義，經營倉庫方式出租使用，受有租金之利益，而 致上訴人公司受有損害，被上訴人紀森公司使用系爭土地所 受相當於租金之不當得利，顯係無法律上原因受有利益，致 上訴人公司受有損害，上訴人公司本於系爭協議書之契約當 事人或利益契約第三人、系爭土地實質上所有權人地位，被 上訴人自應依據民法第179條而負返還之責任。又被上訴人 鄭守欽、鄭守成身為被上訴人紀森公司之董事長、監察人， 代表被上訴人紀森公司與上訴人泰豐公司簽立協議書，卻違 背上開協議書內容而侵害上訴人泰豐公司之權益，自當依據 公司法第23條第2項、民法第28條規定而負連帶責任。系爭 土地均位於桃園縣龜山鄉內，依據財政部賦稅署公布之101 年度房屋及土地之「當地一般租金標準」，相當於租金之金 額係以土地申報地價之5％為計算。則系爭土地系爭申報地 價合計為新臺幣（下同）1億3,015萬元，以申報地價5％計 算一年租金為650萬7,500元，是依民事訴訟法第244條第4項 之規定，僅先一部請求自97年12月起至98年11月間，共1年 相當於租金之不當得利及損害賠償。爰依民法第179條、公 司法第23條第2項、民法第28條、系爭協議書及補充說明書 等擇一行使之法律關係，求為令被上訴人等連帶給付上訴人 6,507,500元本息。並於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人等人應連帶給付上訴人6,507,500元，並自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢訴 訟費用均由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人所提87年9月11日之協議書，乃被上 訴人鄭守成、鄭守欽與黃柏弘、李正毅、吳葉珠月、唐英隆 等人間之投資協議，係成立上訴人泰豐公司之股東投資協議 書，上訴人並非協議書之契約主體，協議書亦非第三人利益 契約，上訴人自無由依該協議書向被上訴人等人主張任何權 利。況公司成立前之股東投資協議書，於公司成立後，因目 的達成（公司成立）即已消滅，公司成立後之權利義務應以 公司章程或公司與他人間有無法律關係為據，殊無以公司成 立前之股東內部協議，作為請求依據之理。系爭土地，除在 96年11月間信託登記予新光銀行外，先前自始至終均登記在 被上訴人鄭守成名下，鄭守成本於土地所有權人之地位，本 得自由使用收益處分上開土地，上訴人並非系爭土地之所有 權人，其主張被上訴人等人不當得利，實屬無理。況上訴人 泰豐公司成立後，從未依系爭協議書第四條、第六條規定承 受2億4千萬元之抵押債務，且從未繳納系爭土地之任何稅捐 ，系爭土地之地價稅、房屋稅等稅捐均由被上訴人鄭守成繳 納迄今，上訴人或其股東從未履行上開協議書內容，故上訴 人執系爭協議書主張，亦屬無理。退步言之，縱認上訴人得 依據系爭協議書對被上訴人為請求，惟自87年9月11日協議 書簽訂時起，上訴人即得請求將系爭土地移轉登記，然上訴 人公司於102年11月18日始起訴，請求權係已罹於時效而消 滅。綜上，上訴人公司無權依系爭協議書對被上訴人主張權 利，被上訴人占有系爭土地亦非不當得利，上訴人公司並未 因被上訴人而受有損害，故上訴人公司依民法第28條或公司 法第23條第2項請求被上訴人連帶賠償，自屬無理等語，資 為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用 由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執及爭執之事項： 被上訴人鄭守欽、鄭守成、鄭守志於87年9月11日代表被上 訴人紀森實業公司與訴外人吳葉珠月等人訂立原證五協議書 ，協議書第二條約定，系爭土地原係台豐磚廠所有，以鄭守 成名義辦理登記，…。茲經台豐磚廠原股東協議同意以立協 議書人為股東，重新組織公司，依目前營運狀況自87年9月 11日起承受其權利義務繼續經營。第五條約定，本協議書成 立後未經新公司（即上訴人泰豐公司）決議，不得以前開土 地增加融資、增建地上物、房屋出租、續租及其他處分行為 ；上訴人泰豐公司業於90年8月11日經主管機關撤銷其公司 登記等事實，為兩造所不爭執，並有系爭協議書（見原審卷 第19至24頁）、財政部賦稅署公布新聞稿之101年度房屋及 土地之當地一般租金標準（見原審卷第95頁）、臺北市政府 102年6月6日府產業商字第00000000000號函、經濟部商業司 公司登記資料查詢（見原審卷第14、16頁）在卷可稽，堪信 為真實。至上訴人公司主張被上訴人鄭守欽、鄭守成代表被 上訴人紀森公司於87年間訂立系爭協議書之後，理應將系爭 土地及土地上倉庫營運交付新公司即上訴人泰豐公司管理， 被上訴人既然違背協議，因侵權行為致上訴人公司受損害， 被上訴人鄭守欽、鄭守成與被上訴人紀森公司應負連帶賠償 及返還不當得利之責等語，則為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。則本件兩造爭執要點厥為：㈠上訴人得否依系爭協議 書約定對被上訴人主張權利？㈡上訴人得否對被上訴人請求 不當得利？如得請求，不當得利之數額為何？㈢上訴人得否 依公司法第23條第2項、民法第28條規定請求被上訴人連帶 賠償？茲析述如下。 四、上訴人得否依系爭協議書約定對被上訴人主張權利？ ㈠查系爭協議書第一條約定：立協議書人：㈠被上訴人鄭守成 、鄭守欽及鄭守志（均係被上訴人公司代表）㈡黃柏弘、黃 小珼、黃炳嘉、黃炳勳、黃貞榕㈢李正毅、李儒林㈣吳葉珠 月、吳國賢、吳國樟、吳國統、吳國立㈤唐英隆，基於投資 關係，對於附件一土地清冊之土地（即系爭土地），依下列 股權比例享有權利並負擔義務，有系爭協議書影本附卷可稽 （見原審卷第19至24頁）。足見，上訴人並非系爭協議書之 契約當事人，且上訴人亦未舉證說明何以其得依協議書對被 上訴人請求，基於債之相對性，上訴人主張依系爭協議書對 被上訴人請求，已非可採。 ㈡上訴意旨雖又主張：按發起人在公司成立之前的設立過程中 ，在執行職務範圍內，就是公司的負責人。他對內執行設立 行為事務，對外代表設立中的公司。一旦公司合法成立，發 起人的行為即成為公司機關的行為，其所生之權利義務，歸 於公司享有或承擔。而對於發起人在設立公司過程中所取得 的權利或負擔的義務，將來歸屬於因登記而成立的公司，其 理由何在？在法理上曾有過不同的學說，學界通說多採「同 一體說」理論，在我國似乎應採折衷主義，即發起人在設立 過程中為了將來公司的利益而與他人訂立的合同所產生的權 利義務應當然歸成立後的公司享有及承擔。由於公司一經成 立，發起人便消滅，而設立中的公司與設立後的公司其實體 是同一的，因其為公司之前身，公司之成立，為設立中公司 之繼續，因而發起人在設立公司過程中取得的權利義務，應 當歸屬於成立後的公司。被上訴人紀森公司之代表鄭守欽、 鄭守成與訴外人吳葉珠月等多人為投資設立公司，而於87年 9月11日訂立協議書，此即為發起人間就公司設立過程中以 公司名義所為之行為，上訴人為設立之公司，上開系爭協議 書之權利義務自當歸屬於上訴人，是該系爭協議書之契約當 事人自當為上訴人及被上訴人。且查兩造於原審對於系爭協 議書所指之成立新公司係指上訴人公司並無爭執，原判決卻 對雙方不爭執事項做出歧異認定，顯然超出原審審理期間所 為雙方爭點範圍而於法無據，有違背法令之情事云云。 ㈢惟查兩造於原審中之不爭執事項，僅限於「對於系爭協議書 所指之成立新公司係指上訴人公司」而已，並非不爭執上訴 人公司為「系爭協議書之當事人」，事實上被上訴人於原審 所提第一次答辯狀，即以「上訴人公司並非協議書之當事人 ，兩造間並無任何契約關係」為主要答辯理由（見原審卷第 117頁），豈可能不爭執。上訴人執此為上訴理由，已非可 採。再按我國公司法上所謂「設立中公司」，乃指公司於發 起人訂立章程後，至設立登記完成前，於籌備階段，尚未取 得法人資格之公司而言，其對外以公司籌備處名義與他人從 事法律行為，於嗣後公司設立登記後，方有「同一體說」之 適用，亦即：設立中公司對外以公司名義所為法律行為，於 公司設立完成後，應視同公司之法律行為，例如公司於籌備 期間，以公司名義（或籌備處名義）與他人所為之租賃或僱 傭等契約，依「同一體說」，於公司成立後，仍受到該等契 約之拘束。上訴人亦自承：「發起人設立過程中以公司名義 所為之法律行為，因其為公司之前身，公司之成立，為設立 中公司之繼續，自當由公司承受之」，從而，適用「設立中 公司」「同一體說」法律關係要件之一，係以「公司名義為 法律行為」。經查：本件上訴人所提87年9月11日之協議書 ，乃被上訴人鄭守成、鄭守欽與黃柏弘、李正毅、吳葉珠月 、唐英隆等人簽訂之投資協議，上訴人並非上開協議書之當 事人，協議書從頭到尾亦無隻文片語提及由任何人代表以上 訴人公司名義為簽約等法律行為，不符合所謂「以公司名義 所為之法律行為」，自無所謂「同一體說」之適用。至於協 議書第二條約定，「經台豐磚廠原股東協議同意以立協議書 人為股東，重新組織公司」，僅係約定以立協議書人為股東 ，重新組織公司，顯未以公司名義為法律行為。協議書第五 條約定「本協議書成立後未經新公司決議，不得以前開土地 增加融資、增建地上物、房屋出租、續租或其他處分行為。 」，亦僅係課予登記名義人鄭守成義務而已，仍無以公司名 義為法律行為，自無設立中公司同一體說之適用餘地。上訴 人執此上訴，即非可採。 ㈣再者，依據上訴人於原審所提「泰豐開發股份有限公司發起 人會議事錄」（見原審卷第15頁），上訴人公司之發起人， 係於88年1月11日召開發起人會議時始訂立章程，依據上開 學說對「設立中公司」之定義，係從訂立章程開始，而系爭 協議書早於87年9月11日簽訂，簽訂時，上訴人公司之發起 人尚未訂立章程，亦不符「設立中公司」之要件。益加可證 上訴人執此上訴理由，並非可採。 ㈤上訴意旨雖另主張：退萬步言之，如認定上訴人泰豐公司之 身分為協議書之第三人，則依據民法規定上訴人當然亦有直 接向債務人（即被上訴人）請求損害賠償之請求權云云。惟 按民法第269條規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要 約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人， 亦有直接請求給付之權。」又按「第三人利益契約係約定債 務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給 付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履 行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為 給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對 於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。」最高法院 83年台上字第836號著有判例可稽。系爭協議書係被上訴人 與他人間之投資協議書，上訴人並非協議書之契約主體，且 簽訂協議書時，上訴人尚未設立登記，並無法人人格，自不 能成為權利義務之主體，顯無向債務人直接請求給付之權利 ，則協議書即非第三人利益契約，上訴人自無由依該協議書 向被上訴人主張任何權利。況公司成立前之股東投資協議書 ，於公司成立後，因目的達成（公司成立）即已消滅，公司 成立後之權利義務，應以公司章程或公司與他人間有無法律 關係為據，殊無以公司成立前之股東內部協議，作為請求依 據之理。上訴人執此上訴，仍非可採。 五、上訴人得否對被上訴人請求不當得利？如得請求，不當得利 之數額為何？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又受利益者為債務人，受損害者為債權人 。一方受利益，他方受損害，構成其當事人間之財產利益的 移動。按所以造成財產利益在當事人間之移動的事由，固可 將不當得利區分為給付性、費用性、侵害性及自然性的不當 得利。但有財產利益之移動，便有一方受有利益，他方受損 。受益與受損之相對關係，按其財產利益之移動軌跡定之。 移動軌跡有事實上與法律上的軌跡之分，因給付而發生者， 因給付有對於所履行之債務的針對性，所以應以按其給付目 的所定之法律上的軌跡為準。財產利益非為給付，而因事實 行為發生移動者，按該利益事實上之移動軌跡定該給付之受 益人，並以因此而事實上受有損害者為受損者。無權處分或 添附引起財產利益之移動時，如符合善意取得的規定，改按 無權處分人之讓與目的或為添附之事實行為者對誰的財產為 附合之添附目的（給付目的）定其財產利益之移動軌跡。財 產利益因自然事件而發生移動者，按該利益事實上之移動軌 跡定該財產之移動的受益人，並以因此而事實上受有損害者 為受損者。 ㈡經查系爭土地，在96年11月即信託登記予新光銀行名下，被 上訴人鄭守成係委託人，在96年11月之前係登記在被上訴人 鄭守成名下，有系爭土地登記謄本附卷足稽（見原審卷第25 至92頁），並為兩造所不爭執。而上訴人迄今未舉證其係系 爭土地實質上所有權人，以及上開土地租金應歸屬於上訴人 ，且其因此受有何種損害等不當得利之構成要件事實。被上 訴人雖陳稱，系爭35筆土地，僅部分係被上訴人紀森公司以 倉租方式出租使用，並獲得土地所有權人被上訴人鄭守成同 意等語。然兩造間並無契約上法律關係，被上訴人對於上訴 人並無法律上之義務。而被上訴人鄭守成為系爭土地登記名 義之所有權人，依法推定適法有權處分系爭土地，至於被上 訴人紀森公司或有租金之利得，亦難認因此「致」上訴人受 有何損害，核與不當得利構成要件不符。是上訴人依民法第 179條請求不當得利，為無理由。更何況，不當得利並無連 帶給付問題，上訴人執此主張，即非可採。 ㈢上訴意旨雖主張：上訴人為系爭土地之實質上所有權人，兩 造間就此部分並無爭執，已於原審爭點整理時確認在卷，此 觀之原審判決書第7頁三、㈠自明，依據民事訴訟法第280條 第1項之規定，上訴人就此不爭執部分根本無須舉證證明， 惟原審判決卻就雙方不爭執之事項認定上訴人未舉證以明， 進而駁回上訴人之訴，顯然有悖於民事訴訟法之規定。兩造 間就系爭土地實質上所有權人並無爭執，則上開系爭土地之 租金自當歸屬於上訴人無誤，且被上訴人紀森公司亦有將該 土地出租作倉庫使用，足以證明不當得利之存在，而原審誤 將不當得利利益之返還錯置為損害賠償之金額，於原審判決 書中表示上訴人未舉證證明受有何種損害，顯有誤解，而有 違法不當之情事云云。惟查原判決不爭執事項三、㈠係列「 協議協議書第二條約定，系爭土地原係台豐磚廠所有，以鄭 守成名義辦理登記，…。茲經台豐磚廠原股東協議同意以立 協議書人為股東，重新組織公司，依目前營運狀況自87年9 月11日起承受其權利義務繼續經營。」僅係就系爭協議書之 記載內容不爭執而已，並無隻文片語提及「上訴人為系爭土 地之實質上所有權人」，上訴人執此主張，顯與客觀事實不 符，即非可採。況查簽訂協議書時，上訴人尚未設立登記， 並無法人人格，自不能成為權利義務之主體，顯不能為系爭 土地之實質上所有權人。 ㈣再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力。」、「不動產物權經登記者，推 定登記權利人適法有此權利。」民法第758條、第759條分別 定有明文。經查依系爭協議書內容：將原為台豐磚廠所有之 土地，以鄭守成名義辦理登記，67年台豐磚廠歇業嗣被主管 機關撤銷公司登記後，仍由鄭守成、鄭守欽繼續經營。經台 豐磚廠原股東協議同意以立協議書人為股東，重新組織公司 。依目前營運現況自87年9月11日起承受其權利義務繼續經 營。（協議書第二條，見原審卷第20頁）足見依系爭協議書 所載（是否為真實，本院不予認定），系爭土地原為台豐磚 廠公司所有，而以鄭守成名義辦理登記，二者間應有借名或 信託登記關係。惟台豐磚廠公司為法人，有獨立之法人人格 ，與立協議書人在法律上為不同之權利主體，無論台豐磚廠 原股東與立協議書人是否完全相同，均不能因系爭協議書而 由上訴人當然取得原台豐磚廠公司所有之權利義務。上訴人 並未舉證證明，台豐磚廠公司經主管機關撤銷公司登記後， 有無經清算程序？對於系爭土地之借名或信託登記是否已終 止？請求返還？有無列入清算？台豐磚廠公司有無於上訴人 設立登記後將系爭土地之借名或信託登記債權讓與上訴人？ 遽依協議書約定主張為系爭土地之實質上所有權人，顯無依 據。更何況，無論借名或信託登記，均屬債權關係，縱經終 止，仍需經法律行為辦理移轉登記，方能取得系爭土地之所 有權。鄭守成既為系爭土地之登記名義人，依法被推定登記 權利人適法有此權利，上訴人從未取得系爭土地之登記，僅 執協議書約定主張為系爭土地之實質上所有權人，自非可採 。 六、上訴人得否依民法第28條請求被上訴人連帶賠償？ ㈠按民法第28條規定，「法人對於其董事或其他有代表權之人 因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責 任。」、公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司 業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與 公司負連帶賠償之責。」，此通說認係公司侵權責任之法律 規範，公司法第23條第2項為民法第28條之特別規定，應優 先適用，其構成要件不完整之處，應依民法第184條第1項前 段之侵權行為要件予以補充，應屬特殊之侵權行為。（參閱 林大洋著，公司侵權責任之法律適用）再按「侵權行為，即 不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務 不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為， 但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定 ，於債務不履行不適用之。」最高法院95年台上字第2674號 著有裁判可稽。 ㈡查上訴人主張，被上訴人鄭守欽、鄭守成代表紀森公司於87 年間訂立協議書之後，理應將土地及土地上倉庫營運交付新 公司泰豐公司管理，既然違背協議，因侵權行為致被害人受 損害，被上訴人鄭守欽、鄭守成與被上訴人紀森公司負連帶 返還不當得利之責云云。顯係以被上訴人違背協議，作為公 司侵權責任之理由，按上開最高法院裁判意旨，已非可採。 且查上訴人並非系爭協議書契約當事人，已如前述，上訴人 主張被上訴人違背協議，致上訴人受損害，尚嫌無據。再者 ，上訴人迄今未舉證被上訴人鄭守欽、鄭守成有何因執行職 務所加於上訴人之損害之事實，而有違背系爭協議書何條文 約定，是上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項請求被 上訴人連帶賠償，為無理由，應予駁回。 七、綜上所述，上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人6,507,50 0元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 12 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。