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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第701號 上　訴　人　順峰工程股份有限公司 法定代理人　陳萬來 訴訟代理人　尤伯祥律師 　　　　　　梁嘉旭律師 　　　　　　湯其瑋律師 上　訴　人　經濟部水利署北區水資源局 法定代理人　江明郎 訴訟代理人　陳忠輝律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國103年7 月8日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第19號第一審判決各自提 起上訴，本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人順峰工程股份有限公司後開第二項之訴部 分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外 ）均廢棄。 上訴人經濟部水利署北區水資源局應再給付上訴人順峰工程股份 有限公司新臺幣壹佰陸拾柒萬柒仟捌佰壹拾捌元及其中新臺幣壹 佰壹拾玖萬壹仟壹佰伍拾參元部分，自民國九十八年二月二十五 日起；其餘新臺幣肆拾捌萬陸仟陸佰陸拾伍元部分，自本判決確 定之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人順峰工程股份有限公司其餘上訴及上訴人經濟部水利署北 區水資源局之上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外），關於上訴人經濟部水利 署北區水資源局上訴部分，由上訴人經濟部水利署北區水資源局 負擔；關於上訴人順峰工程股份有限公司上訴部分，由上訴人經 濟部水利署北區水資源局負擔十分之一，餘由上訴人順峰工程股 份有限公司負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人順峰工程股份有限公司以新臺幣 伍拾陸萬元供擔保後得假執行；但上訴人經濟部水利署北區水資 源局如以新臺幣壹佰陸拾柒萬柒仟捌佰壹拾捌元預供擔保後，得 免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人即上訴人經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局 ）之法定代理人原為劉駿明，上訴後變更為陳肇成（見原審 卷八第137-139頁），再先、後變更為黃宏莆、江明郎（見 本院卷二第第121-124頁、本院卷三第262-265），有經濟部 令可按，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人即被上訴人順峰工程股份有限公司（下稱順峰公司） 主張：兩造於民國90年10月12日簽訂工程契約書（下稱系爭 契約），由伊承攬施作北水局之「石門水庫中游淤積清除作 業〈二區〉B案疏浚作業部分」之水庫淤積物清除工作（下 稱系爭工程），約定系爭工程契約單價為每立方公尺新臺幣 （下同）47元，清除淤積物總量為40萬立方公尺，加計其他 費用，工程款總計2,220萬元，工程期間自90年10月15日開 工至94年10月15日竣工，惟伊開工施作後因乾旱等原因導致 停工，北水局核准第一次展延工期104日，預定竣工日因而 展延至95年5月2日。但伊恢復施作後，93年8月23日因艾莉 颱風過境，水庫佈滿漂流木，工區嚴重受創無法作業，就此 不可抗力原因，伊屢次提出展延申請並依北水局指示修改， 北水局卻始終怠於核定可展延工期之日數，嗣伊發現工區庫 底有大量沉木，已無法再按原定工法施作，乃請求辦理契約 變更，北水局亦置之不理。迄至95年5月26日，北水局竟以 伊至95年5月2日工程期限屆至時之實際進度僅51.34%，已落 後預定進度達20%以上，第一次發函通知終止契約。惟經伊 向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申訴審議後， 公共工程會以96年1月26日訴0000000號審議判斷書，認北水 局怠於核定工期違約在先，伊並無違約情事，北水局第一次 終止契約不合法，並撤銷北水局所為終止契約及刊登政府採 購公報之處理結果。然北水局猶不遵公共工程會判斷意旨從 速核定工期，復不辦理契約變更，並多次退還伊工期展延申 請後，又於97年9月15日第二次發函通知終止契約。伊見北 水局已無履約誠意，遂於97年9月26日依系爭契約第39條第1 項約定，發函通知北水局終止契約，北水局應給付伊：⑴退 還第2期至第5期履約保證金共112萬元。⑵退還運輸道路維 護保證金75萬元。⑶系爭工程保留款45萬2,202元。⑷已估 驗完成之第7期及第8期工程款119萬1,153元。⑸尚未估驗之 現場堆置淤積物（原第九期）工程款78萬2,475元。⑹沉澱 池內淤積物之工程款150萬6,897元。⑺賠償停工期間之待命 費用損失：機具設備待命費用1,525萬7,316元、管理費194 萬6,592元、94年全年度及95年上半年場地租金共20萬4,658 元，合計1,740萬8,566元，以上⑴至⑺項總計2,321萬1,293 元等情，爰本於系爭契約承攬報酬請求權之約定及遲延、不 完全給付之損害賠償並民法第507條、第227條之2規定之選 擇合併，求為判命北水局給付2,321萬1,293元及自向公共工 程會聲請調解狀或擴張起訴狀繕本送達翌日起按法定遲延利 息計算利息之判決。 二、北水局則以：順峰公司系爭工程最後施工日期為94年8月31 日，自次日起自行停止水中浚渫、篩撈及清運等疏濬作業， 93年8月26日艾莉颱風過後至94年8月31日止，順峰公司仍持 續進行系爭作業，否則第7、8期工程估驗期間分別為93年8 月23日至12月31日、94年1月1日至8月31日，倘順峰公司均 處於停工狀態，如何仍能有估驗數量各11,620、10,042立方 公尺，並據以向伊請款可言？況94年9月1日以後，順峰公司 在岸邊及沉澱池尚有砂土各14,509、29,525立方公尺，至少 仍可進行運離作業，順峰公司顯係故意違約不進行施作。臺 灣省土木技師公會鑑定報告雖認艾莉颱風過後，水庫庫底有 大量沉木，順峰公司無法在大量沉木情況下執行浚渫作業， 然該鑑定報告尚有違誤，參諸其他承攬相同疏濬作業之廠商 ，均未反應有何沉木影響作業之情，亦遵期施工並未申請展 延工期，順峰公司主張因艾莉颱風造成庫底大量沈木致系爭 工程無法施作，尚屬不實。倘確受颱風影響，順峰公司亦應 依系爭契約附件三「經濟部水利處辦理工期核算注意事項」 計算實際受影響日數，並檢附水文、氣象等有關佐證向伊申 請展延工期，然順峰公司之申請並未依前揭注意事項規定為 之，伊於相當期間內召集審查會議，並將審查結果函覆，多 次促請順峰公司從速修正申請資料以憑審查，順峰公司未依 規定修正補提，致伊無從核定展延工期，乃係因可歸責順峰 公司之事由所致，伊並無怠於核定展延工期。順峰公司違約 不履行施作，其片面終止系爭契約自非合法。伊因而先後於 95年5月26日、97年9月15日終止系爭契約，已生合法終止契 約之效力，順峰公司尚不得請求伊給付工程估驗款、保留款 或退還保證金及為損害賠償請求等語，資為抗辯。 三、原審判命北水局給付順峰公司工程保留款45萬2,202元及自 98年2月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁 回順峰公司其餘請求。兩造各自就其受不利判決部分提起上 訴，順峰公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二 項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再 給付上訴人2,275 萬9,091 元（23,211,293－452,202＝22, 759,091），及其中2,125萬2,194元部分，自98年2月25日起 ；其餘150萬6,897元部分，自101年2月7日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。北 水局於本院上訴聲明：㈠原判決不利於北水局部分廢棄。㈡ 上廢棄部分，順峰公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。兩造均答辯聲明：上訴駁回，北水局並陳明如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。（至順峰公司於原審另請 求延長輸泥管支出成本1,190萬元部分，經原審駁回並提起 上訴後，順峰公司業於本院一部撤回該1,190萬元部分之上 訴而確定，並減縮上訴聲明如上，見本院卷一第28、144頁 ，不另贅述） 四、查兩造於90年10月12日簽訂系爭契約，由順峰公司承作系爭 工程，約定系爭工程契約單價為每立方公尺47元，清除淤積 物總量為40萬立方公尺，加計其他費用，工程款總計2,220 萬元，工程期間自90年10月15日開工至94年10月15日竣工， 嗣順峰公司開工施作後因乾旱等原因導致停工，北水局核准 第一次展延工期104日，預定竣工日因而展延至95年5月2日 之事實，有系爭契約可按（見原卷一第34-39頁），並為兩 造所不爭，堪認真實。至系爭契約封面雖記載有承包廠商即 第三人尚贊實業有限公司（下稱尚贊公司），惟係因系爭工 程與另案「石門水庫中游淤積清除作業〈二區〉A案讓售淤 積物」工程契約（下稱系爭讓售契約）係採共同投標，同日 得標後順峰公司僅與尚贊公司共同簽立系爭讓售契約而為共 同承攬人（見原審卷二第21-25頁），惟尚贊公司並未在系 爭契約簽名，系爭契約承攬人僅有順峰公司一人之事實，已 為兩造所不爭（見本院卷三第281頁背面），附此敘明。順 峰公司主張93年8月23日艾莉颱風過境來襲後，水庫佈滿漂 流木，工區庫底並有大量沉木，致其無法施作清淤，就此不 可抗力事由，伊屢次提出展延工期申請，北水局均怠於核定 ，復經請求辦理契約變更，亦置之不理，嗣北水局竟以伊逾 期違約為由對伊終止契約，伊因而亦於97年9月26日依系爭 契約第39條第1項約定，發函北水局終止契約，並請求北水 局給付未領工程款、保證金及因停工之損害賠償等情，北水 局則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下： ㈠系爭工程有無因93年8月23日艾莉颱風過境來襲後，水庫佈 滿漂流木，工區庫底並有大量沉木，致順峰公司無法施作清 淤，因不可抗力因素停工情形？ 1.順峰公司主張系爭工程有上揭事由致無法施作情事，北水局 則辯稱並未因此受影響而仍得續行施工，係順峰公司故意違 約不施作等語。本件經送請臺灣省土木技師公會鑑定結果（ 見外放該會102年10月14日〈102〉省土技字第4739號鑑定報 告書，下稱系爭鑑定報告）略以： ⑴參考經濟部水利署水利規劃試驗所編著之「石門水庫漂流木 及異重流運移試驗分析」報告所載，93年艾莉颱風侵襲後， 石門水庫集水區緊急打撈漂流木約5.4萬立方公尺，94年馬 莎颱風後，於大壩後方打撈約2萬立方公尺漂流木，而石門 水庫管理局亦於95年陸續清除總計約2萬立方公尺之漂流木 等情，由上述研究報告說明，93年8月25日艾莉颱風後，大 量漂流木下移至庫區，因異重流特性，漂流木於10天內開始 下沉，而石門水庫管理中心於93年9月27日執行漂流木清除 作業，由93年艾莉颱風後至95年陸續清除總計約9.4萬立方 公尺漂流木，以此數量推判並與順峰公司委託汎尋公司調查 成果報告佐證，艾莉颱風過後庫底有大量沉木，應為可信。 ⑵依經濟部水資源局86年編著「水庫清淤方法分析規範」（見 原審卷八第63頁以下）所載，水力抽泥工法為利用設置在工 作船上之泥漿泵將淤泥經管線抽出水庫之浚渫方式，基本型 式為吸揚式抽泥，為提高抽泥效率，可在吸頭裝設鉸刀鬆土 器（稱為絞吸式抽泥）或配以耙頭（稱耙吸式抽泥），吸揚 式抽泥完全依賴泥漿泵在吸泥頭所形成之負壓，將泥漿吸入 吸泥管，再經過泵體和排泥管輸送出去。如吸頭距泥面太高 ，則所形成之管流無法在泥面上起動泥沙，吸入者大多為清 水，抽泥效率低；如吸頭距泥面太近，則可能因吸入泥漿濃 度過高，導致堵管，或因頭部緊貼泥面，發生「悶死」現象 。由上述「水庫清淤方法分析規範」說明，現有抽泥工法均 針對土砂淤積物設計，對於大量沉木情形確實無法處理。 ⑶北水局針對系爭工程設計及經費預算編列，係採用深水浚渫 抽泥船執行水庫淤沙清除作業，抽泥船抽除之淤泥輸送至岸 上設置沉澱池儲存，將篩撈分離之清水再由放流口回流水庫 ，將淤泥及沙裝載卡車運出。93年艾莉颱風帶來石門集水區 自民國45年以來第二大雨量，對於石門水庫集水區造成嚴重 土砂災害（引發393.1公頃崩塌地），應為極端氣候事件， 由非契約預期之天候因素所造成大量庫底沉木，應屬契約範 疇外之風險。依據林務局「處理天然災害漂流木應注意事項 」，水庫蓄水範圍內漂流木處理作業流程詳圖1所示，庫底 沉木屬漂流木，為林務局管理之國有財產，應由水庫管理機 關（石門水庫管理中心）負責打撈清理，再交由林務局後續 處理。因此庫底沉木，順峰公司無權打撈處理。就工程實務 分析，庫底內若滿佈沉木確實將影響浚渫作業，93年艾莉颱 風過境後，系爭工程之作業範圍佈滿漂流木，池底有大量沉 木，確實造成系爭工程無法施作（要徑作業）。【以上見系 爭鑑定報告第13-15頁）】 2.是審酌上開鑑定意見及順峰公司所提出之水下攝影照片所示 庫底確有漂流木（見原審卷三第432-436頁），北水局復不 否認有打撈庫底漂流木之事實，並有順峰公司提出北水局94 -95年間多次之漂流木打撈招標公告可按（見原審卷四第171 -186頁），再參酌北水局曾於94年8月18日就相對人所送第2 次展延工期申請書，發函順峰公司表示因艾莉颱風來襲及打 撈漂流木致系爭工程暫停工作、水庫水位過高影響浚渫作業 等因素，分別同意展延工期3天及68天、76天，並要求順峰 公司再行修正展延工期預定進度表，有北水局94年8月18日 北水養字第09405003180號函可憑（見原審卷一第107-108頁 ）。而系爭契約之「補充說明書」第2條廠商作業機具亦載 明為「具有水深40公尺以上之深水浚渫抽泥船等各項設備」 （見原審卷一第52頁背面），另系爭工程之「工作計畫書」 所載之施工範圍為「採用浚渫抽泥船布置水庫水域方式」， 施工方法與程序之「浚渫船作業」載明係「1.檢查船體、動 力、油料、輸送器。2.將船隻駛入浚挖位址。3.置放抽砂器 至抽排區域，開始抽排，紀錄開始深度。4.檢視鏡中觀察抽 排污泥之流速、顏色、混濁度、雜物。5.到達指定浚挖深度 後，量測深度並記錄。6.將浚挖船駛向下一浚挖區。」（見 原審卷二第160、168頁），並無撈取庫底沉木之工序或工法 流程，可見撈取庫底沉木並非在系爭契約約定之施作範圍內 ，且依上揭「水庫清淤方法分析規範」（見原審卷八第66頁 ）所示，浚渫抽泥船對於大量庫底沉木確有無法處理作業之 事實，已如前述，則順峰公司主張因93年8月23日艾莉颱風 過境來襲後，水庫佈滿漂流木，工區庫底並有大量沉木，致 順峰公司無法施作清淤，因此不可抗力因素而停工等情，自 屬可採，北水局嗣後辯稱順峰公司於艾莉颱風過後仍可續行 施作，係其自行任意停工云云，即不足取。北水局雖又辯稱 艾莉颱風過境後，其他承攬相同疏濬作業之廠商均未受影響 而仍持續作業等情，並提出與華龍海陸工程股份有限公司（ 下稱華龍公司）間之工程契約書及估驗請款統計表為證（見 原審卷二第236-249頁），惟上開華龍公司淤泥浚渫工程， 依工程契約書所載之地點係在「石門水庫及後池堰下游右岸 之淤泥沉澱池區」（見原審卷二第237頁），其施作地點係 在水庫大壩下游後池右岸，尚與系爭工程係在石門水庫中游 阿姆坪（見工作計畫書所附平面圖，原審卷二第159頁）， 並有集水區嚴重土砂崩塌災害之地點不同，兩者受災程度本 即不一，自不得相互比擬。又北水局雖指93年8月23日艾莉 颱風過境後，依監工日報表，順峰公司仍有施作數量云云， 惟查監工日報表係合併區分記載「A案讓售淤積物部分」及 「B案疏濬作業部分」（即系爭工程），其中左下側係屬已 挖取上岸「A案讓售淤積物部分」，右下側係「B案疏濬作業 部分」即記載類別「水泥、浚渫船、交通船、拖船」之系爭 工程部分，自93年8月24日起浚渫船、交通船各欄位雖有記 載本日數量為1或2，乃係指施工船舶或機具數量。另B案疏 濬作業部分之「本日完成數量」自93年9月1日起間雖或有記 載250或300不等零星數量（見原審卷五第13頁以下），但順 峰公司已辯稱此係93年8月23日艾莉颱風之前即已疏濬上岸 ，再經沉澱池沉澱排水堆置後，嗣所得請領作業費部分，並 非93年8月23日艾莉颱風過境後浚渫船所挖取淤泥數量等語 （見本院卷三第152頁背面），核與監工日報表「B案疏濬作 業部分」之工程項目「本日完成數量」欄位係記載「疏濬淤 積物作業費」即明，足見上開監工日報表「疏濬淤積物作業 費」所載零星數量，並非浚渫船所挖取淤泥數量，而係已完 成堆置數量，北水局自不得以此即謂順峰公司於93年8月23 日艾莉颱風過境後仍得進行浚渫船疏濬作業。 ㈡順峰公司得主張展延工期之日數為多少？其於97年9月26日 依系爭契約第39條第1項約定，發函北水局終止契約，是否 合法？ 1.依系爭鑑定報告所載：由雙方展延工期相關函文及會議（勘 ）紀錄往返時間及內容分析，迄至順峰公司95年4月7日主張 因颱風災害造成工程情勢變更函文以前，北水局針對來函大 致均於兩週內辦理並回函，應無怠於核定展延工期情形，其 後因雙方針對庫底沉木爭執始終無法解決，造成系爭工程延 宕至今（見系爭鑑定報告第19頁）。系爭鑑定報告並表明庫 底沉木應非屬系爭契約中所稱之「淤積物」（見同上頁）， 此觀之系爭工程之工作計劃書所載，僅有「砂石運離作業」 之程序，並須將堆置材料成型為一圓錐體狀，報請北水局量 測堆方體積，製作紀錄後，由載重車輛進場，將車斗量方（ 長、寬、高）體積登錄到四聯單上後，始得載離。（見原審 卷二第169頁），另有關廢棄物處理作業程序亦載明「本著 再生利用觀念，在場區入口處及沉澱池區旁設垃圾分類桶（ 金屬類、紙張類、玻璃類、一般其他類），將廢棄物分類後 再集中，不可利用的廢棄物交給環保清潔隊運至處理場。」 （見原審卷二第171頁），可見疏濬上岸之垃圾等廢棄物不 在系爭讓售契約第5條所約定須依實際丈量之讓售淤積物（ 每立方公尺100元）範圍內（見原審卷二第22頁），而係逕 予交給環保清潔隊運至處理場。且系爭讓售契約並未約定有 關漂流木之讓售程序及價格，庫底漂流木既屬國有財產，更 非無價值之廢棄物，自不在系爭契約之施作範圍及系爭讓售 契約之讓售範圍內，而謂得由順峰公司自行任意處理，此觀 之北水局事後亦係自行另為招標由廠商撈取庫底漂流木即明 。是北水局自不得以順峰公司仍得自行將庫底漂流木打撈上 岸後再行施作疏濬，而謂順峰公司仍得續行施工。北水局復 不能證明其業已將系爭契約工區範圍內之庫底漂流木均已打 撈上岸，而已適於系爭契約所約定之施工狀態，系爭鑑定報 告亦以：由北水局93年8月24日至95年2月28日監工日誌重要 記事整理（詳表3所示），期間除註記「讓售沉澱池砂土」 外，其餘均紀錄「颱風過後漂流物過多清淤困難」、「因水 位過高，沉澱池迴水無法回流」及「因沉木影響作業」，顯 見期間執行系爭工程浚渫作業困難。由前節研判艾莉颱風後 庫區池底應有大量沉木，現行水力抽泥工法均無法在大量沉 木情況下執行浚渫作業。綜合施工日誌及監工日誌紀錄分析 ，系爭工程浚渫作業，應於艾莉颱風過境後，均處於實質停 工情況。由93年8月23日艾莉颱風開始至97年9月27日順峰公 司函請終止契約期間計算，實質停工日期共計1,497天等情 （見系爭鑑定報告第20-21頁）。惟順峰公司97年9月26日發 函終止系爭契約，順峰公司主張該函係於97年10月2日始送 達北水局，有順峰公司提出之掛號函件執據可按（見原審卷 一第197頁），並為北水局所不爭，順峰公司終止契約意思 表示應於97年10月2日送達時始生效力，則系爭鑑定報告所 稱至97年9月27日止之實質停工日期1,497天，應再加計5天 （即至97年10月2日），合計應為1,502天始為正確，足認順 峰公司因上開艾莉颱風來襲，庫底佈滿大量沉木致無法施作 之不可抗力因素而得展延工期之日數為1,502天。 2.兩造因艾莉颱風來襲後庫底沉木問題發生爭執，北水局雖曾 核准順峰公司第二次展延工期至95年9月26日（見原審卷一 第193頁北水局函），但因兩造對庫底沉木處理發生爭議， 北水局仍要求順峰公司修正展延工期預定進度表後繼續施作 ，順峰公司則要求改變工法，新增原契約以外之以雙輪式絞 刀抽挖頭（刀網器）處理切割小沉木及以備有五爪型全吊車 之200噸以上平板船，配合潛水夫數名，將大塊沉木吊起， 排除沉木障礙始能續行施作，並請求辦理契約變更（見原審 卷一第189-190頁之順峰公司97年6月20日函），北水局認順 峰公司係遲不進場施作，雖先後於95年5月26日及97年9月15 日發函（見原審卷一第193頁）終止契約，但本件確屬因颱 風來襲庫底沉木之不可抗力因素致無法依原定工法施作，已 如前述，並非順峰公司遲延不進場施作，北水局自不得以系 爭契約第37條第1項第9款「因可歸責於廠商之事由，致進度 較契約進度落後百分之二十以上者」（見原審卷一第38頁） 為由主張終止契約，其終止契約自非合法而不生效力。而依 系爭契約第39條約定「訂約後，機關逾6個月仍無法使廠商 施工或開工後連續停工達6個月，廠商得要求終止或解除契 約」（見原審卷一第38頁背面），本件因不可抗力因素已展 延停工達1,502天，北水局又不同意變更契約以新工法施作 ，如前述，則順峰公司依上揭約定，於97年9月26日發函終 止系爭契約（見原審卷一第197頁），北水局於97年10月2日 收受後，於97年10月9日發函予順峰公司請其撤離（見原審 卷一第198頁），可見系爭契約確經順峰公司依約合法終止 在案。 ㈢順峰公司得否請求退還第2期至第5期履約保證金共112萬元 ？ 依系爭契約之補充說明書第8條第1項約定「訂約時得標廠商 所繳履約保證金於簽約後六個月內完成抽泥船等各項設備並 正式進行清除作業時，退還百分之二十，完成百分之二十五 、五十、七十五及廠商應於契約屆滿後三個月內無條件自行 將機具設備及相關工房等設施拆除運離工地經機關驗收合格 後，分五期無息退還。」，系爭契約依進度尚有第2-5期履 約保證金112萬元未退還，固據兩造所不爭，惟系爭契約既 經順峰公司依約終止而向後消滅，與該條所約定之契約屆滿 相當，系爭契約雖未載明因不可歸責廠商致終止契約之履約 保證金返還條款，仍應比照上揭約定為同一解釋，於契約終 止後自行將機具設備及相關工房等設施拆除運離工地之停止 條件成就後，始得請求退還履約保證金，方符契約之真意。 查順峰公司於97年9月26日發函終止契約時，曾表示「對於 貴局所定於97年12月18日下午5時前放於庫區設備、船筏及 房舍等設施撤離，撤離時必定造成目前原地形地貌之破壞， 顯係令人所疑，本公司應保全目前原地形地貌之證據，故歉 難違約照辦。」（見原審卷一第196-197頁），順峰公司復 於本院審理時自承現工務所仍由伊占用中等情（見本院卷三 第285頁背面），則揆諸前開說明，順峰公司既未將相關設 備、工房等設施拆除運離工地，停止條件尚未成就，依約尚 不得請求退還112萬元之履約保證金。 ㈣順峰公司得否請求退還交通運輸道路維修保證金75萬元？ 查系爭契約並未約定繳納交通運輸道路維修保證金，系爭交 通運輸道路維修保證金75萬元係約定於系爭讓售契約第5條 第4項「廠商於訂約後需繳交通運輸道路維修保證金新臺幣 75萬元，俟契約結束無需再運輸砂石料時，經機關勘查運輸 道路並無損壞或已修復後無息發還。」（見原審卷二第22頁 背面），順峰公司嗣雖主張系爭讓售契約之共同承攬人尚贊 公司，業已將上開75萬元保證金債權讓與予伊，並有債權讓 與契約書可按（見本院卷四第9頁），惟系爭契約雖經順峰 公司合法終止，但順峰公司於工區內尚有未估驗之現場堆置 淤積物及沉澱池內淤積物，均未載離場區，為順峰公司所自 承（見本院卷三第285頁背面），依其客觀情節將來尚有運 輸載運淤積砂石料出庫之必要，並非已無需再使用道路情形 ，其請求發還75萬元交通運輸道路維修保證金之停止條件尚 未成就，況順峰公司亦未證明道路並無損壞或已修復情形， 順峰公司請求發還75萬元保證金，自不能准許。 ㈤順峰公司得否請求系爭工程保留款45萬2,202元？ 查系爭契約第5條約定：「付款辦法：一、本工程自開工後 每月10日估驗1次，由廠商提出估驗明細單，經機關實際丈 量數量核符後給付95％估驗款，其餘5％作為保留款，於工 程竣工且經本機關確認後1 次付清。」，系爭工程尚有第2 -6期之估驗保留款45萬2,202元尚未給付之事實，為北水局 所不爭，並有第2-6期工程請款單可憑（見原審卷一第236 -240頁）。而系爭契約既經順峰公司終止而向後消滅在案， 就上開順峰公司於終止前已完成並經北水局數量核符之未付 5%保留款，系爭契約客觀上既已無從繼續履行，順峰公司亦 無違約，已如前述，北水局已無保留之必要，比照上揭約定 為同一解釋，自應於契約終止時返還順峰公司，北水局自不 得以系爭工程尚未竣工而謂伊無須返還，所辯自不足採。 ㈥順峰公司得否請求第7期及第8期工程款119萬1,153元？ 查系爭工程第7期及第8期工程款119萬1,153元業經順峰公司 提出工程估驗詳細表2紙為證（見原審卷一第244-245頁）， 北水局雖辯稱第7、8期工程款尚未經其估驗云云，惟查此係 因兩造另就系爭讓售契約繳納讓售款發生爭議，北水局復對 載運車輛「車斗量方」之計算方式發生爭執，因而遲未估驗 給付第7、8期工程款，惟北水局嗣另對順峰公司等起訴請求 給付淤積物讓售款訴訟中（臺灣桃園地方法院95年度訴字第 1255號，下稱另案讓售款訴訟，該案現經最高法院發回本院 另案更審中），經其核算保全人員簽名之運送憑證數量後， 業於審理時自承「第七、八期（93年8月23日至94年8月31日 ）的疏浚工程款尚未給付，金額為新臺幣1,131,595元沒錯 」（見原審卷三第112-113頁，按113萬1,595元即係第7、8 期工程款總額119萬1,153元之95%估驗款，1,191,153×0.95 ＝1,131,595元，元以下四捨五入，下同），足認順峰公司 確已完成疏濬載運第7、8期工程款119萬1,153元甚明。而系 爭契約既經順峰公司終止，應行結算，就上開順峰公司於終 止前已完成，嗣並經北水局於另案讓售款訴訟中核符無誤之 第7、8期工程款總額119萬1,153元，系爭契約客觀上既已無 從繼續履行，北水局已無保留5%保留款之必要，已如前述， 自應全數給付，北水局自不得以第7、8期工程款於終止前尚 未經其辦理估驗為由，而拒絕給付。又系爭契約雖係與系爭 讓售契約共同招標，且依系爭契約第37條第1項第12款約定 ，於解除系爭契約時亦一併解除系爭讓售契約，二者契約效 力上具有一定牽連關係，但系爭契約第5條付款辦法並未約 定，順峰公司須先為或同時繳納系爭讓售契約之讓售款時始 得請求給付工程款，二者並非立於對待給付關係，且依之前 已具領之第2-6期工程請款單（見原審卷一第236-240頁）， 亦未記載或扣抵順峰公司應繳納之讓售款後，始行撥付，北 水局自不得以順峰公司未繳納讓售款為由，而為同時履行之 抗辯。至北水局另以系爭讓售契約之讓售款，順峰公司未足 額繳納而主張抵銷抗辯等情，惟此已為順峰公司所否認，北 水局復已提起另案讓售款訴訟，現尚於本院另案審理中，案 未確定，其請求給付讓售款是否存在即屬未定，本院現尚無 從審酌，附此敘明。 ㈦順峰公司得否請求尚未估驗之現場堆置淤積物（原第九期） 工程款78萬2,475元及沉澱池內淤積物之工程款150萬6,897 元？ 查系爭契約第5條約定：「付款辦法：一、本工程自開工後 每月10日估驗1次，由廠商提出估驗明細單，經機關實際丈 量數量核符後給付95％估驗款，其餘5％作為保留款，於工 程竣工且經本機關確認後1次付清。二、前項估驗款須於廠 商清除該期淤積物，經機關核符後給付。」（見原審卷一第 35頁背面），而系爭契約施工規範已載明「廠商需按環保法 規相關規定切實做到下列事項：㈠將所核定清除水庫淤積區 域內以抽泥船抽除之淤泥輸送至岸上設置沉澱池儲存（…… ），將篩撈分離之清水再由放流口回流水庫，其沉澱池設置 工法併入淤積清除作業計畫書，將淤泥及砂裝載卡車運出， 廠商自行負責道路之維護保養。」（見原審卷一第52頁背面 ），系爭工程之工作計劃書亦載明「砂石運離作業」程序， 須將堆置材料成型為一圓錐體狀，報請北水局量測堆方體積 ，製作紀錄後，由載重車輛進場，將車斗量方（長、寬、高 ）體積登錄到四聯單上後，載離場區（見原審卷二第169頁 ）。可見系爭契約第5條所指之清除淤積物工作，非僅將淤 積物挖取至岸上沉澱、堆積而已，尚須以卡車將淤泥及砂裝 載運出場區，始屬完成清除工作甚明，而載離出場之泥砂依 約既屬順峰公司所有，順峰公司如何支出載離費用，非系爭 契約標的範圍內約定事項，順峰公司自不得以招標文件單價 分析表中並無列計載離費用，即謂伊無須載離出場即已完成 工作。而系爭鑑定報告亦以「依系爭契約第5條第2項規定， 應將現場堆置淤積物載離現場，始得請求估驗款、工程款。 」（見系爭鑑定報告第26頁），足認系爭契約第5條所約定 給付95％估驗款之「經機關實際丈量數量核符」，非指丈量 所挖取上岸在沉澱池儲存或在現場堆置圓錐體之淤積物數量 後即得請求給付估驗款，而係尚須由載重車輛進場，將車斗 量方（長、寬、高）體積登錄到四聯單上核符數量，載離場 區後，始得請領估驗款。查兩造就尚未載離場區之6堆淤積 物數量究為13,467或14,509立方公尺，及沉澱池內淤積物數 量究為27,404或29,525立方公尺，雖互有爭執，惟上揭6堆 淤積物及沉澱池內淤積物既尚未載離場區，順峰公司顯然並 未完成工作，而系爭契約第39條第2項第2款所約定工程施工 後連續達6個月未能施工而由廠商終止契約時，廠商得請求 者為「已完成合格工程依契約規定估驗計價」，順峰公司既 尚未完成工作，亦不得依該條款規定請求計價。則揆諸前開 說明，系爭契約雖經順峰公司終止，但既未完成此部分工作 ，自不得請領該部分工程款，從而順峰公司請求給付現場堆 置6堆淤積物（原第九期）工程款78萬2,475元及沉澱池內淤 積物之工程款150萬6,897元，即不能准許。 ㈧順峰公司得否請求停工期間之待命費用損失1,740萬8,566元 ： 1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。系爭工程因 艾莉颱風來襲，庫底佈滿大量沉木致無法施作之不可抗力因 素而展延停工1,497天，且無法經北水局同意更新工法，變 更契約，終致順峰公司終止契約，已如前述，就此契約成立 後，因不可歸責於順峰公司之事由，致因長期停工發生增加 其支出相關成本之風險事故，已與上訴人投標及訂約當時所 得認知之成本計價基礎有相當大之差距，超逾依契約原有效 果足以承受之風險範圍，顯難有預見之可能，而非當時所得 預料之遽變，如依原有契約效果履行，順峰公司因長期無法 施作致無從請領報酬，卻仍需負擔相關成本，自屬顯失公平 ，應許順峰公司依情事變更原則請求調整系爭契約之給付效 果，而不受原定契約條款之拘束，庶符公平理念及契約正義 。 2.停工期間機具設備待命費用1,525萬7,316元部分： 順峰公司主張系爭工程單價為每立方公尺47元，依財政部97 及98年度同業利潤標準之疏浚業毛利率為21%（見原審卷一 第310頁），估算其每立方公尺成本為37.13元（47×0.79＝ 37.13），系爭契約期間為4年即1,462天，合約數量為40萬 立方公尺，核計每日成本為10,158 元（37.13×400,000÷ 1,462＝10,158），因而請求上開期間之機具設備待命成本 為1,525萬7,316元（10,158×1,502＝15,257,316）等情。 惟查本件順峰公司係請求機具設備停工期間之待命成本費用 ，並非請求利潤之損失，自不得將機具設備閒置成本費用與 同業利潤標準相互混為一談。且依系爭契約第17條第3項約 定「本工程所需一切設備及機具，除契約另有規定得向機關 借用者外，概由廠商自備。」（見原審卷一第36頁背面）， 順峰公司既未提出相關單據資料以證明如何有購置或使用機 具設備之閒置成本損失，系爭鑑定報告亦以「停工期間人員 及機具之待命費用，順峰公司應於契約執行期間，檢具相關 資料並依契約規定辦理陳報作業，故本案機具設備之待命及 管理費用，現有資料無法斷定及估算。」（見系爭鑑定報告 第29頁），況查同業利潤標準乃係稅捐機關依所得稅法第79 條規定，就營利事業所得稅未辦理結算申報者，逕依該同業 利潤標準課罰，核定其所得額及應納稅額，命其繳納之。衡 情為鼓勵誠實報稅，該同業利潤標準應較一般真實利潤為高 ，否則一般營利事業何須依法辦理結算申報，逕依該同業利 潤標準課罰即可，足認該同業利潤標準課罰並非具體核實之 真實利潤，亦與機具設備閒置成本費用無關，順峰公司此部 分主張請求已屬乏據。順峰公司雖又主張100年5月出租順來 1號抽砂船予訴外人佳山營造股份有限公司，每月租金130萬 元及103年8月將抽泥船出租予訴外人詠運股份有限公司，每 月租金80萬元，並提出船舶租賃合約書2件為證（見本院卷 四第40-47頁），而謂其受有租金之損失云云。惟查上開船 舶租賃合約書之出租日期已在系爭契約終止之後，且出租人 係訴外人順來營造股份有限公司，並非順峰公司，順峰公司 復自承系爭工程其所自備之船舶機具係自有，並非承租而來 （見本院卷四第35頁），如何謂其受有支出租金之損失？順 峰公司於系爭契約約定施作期間，既須自備船舶機具以憑施 工，又如何謂其於系爭契約期間有預定出租本件船舶機具之 計劃，因而受有未能取得預定租金所失利益之損失可言？足 認順峰公司所提出船舶租賃合約書2件，自不適於證明本件 機具設備閒置成本費用。而順峰公司就其主張自有船舶機具 ，復未能提出其取得資產憑證之證明及相關折舊年限之成本 攤提證明資料，況順峰公司既主張系爭工程因庫底大量漂流 木已無法施作，基於一般公司最大效益之營運原則，於停工 期間亦非不得調度本件機具設備至其他工程使用或出租予他 人，自難謂順峰公司停工期間如何受有機具設備待命成本費 用之損失，從而順峰公司請求機具設備待命成本費用1,525 萬7,316元，自屬不能證明，無從准許。 3.管理費194萬6,592元部分： 順峰公司主張依系爭契約包商估價單之單價分析表所示（見 原審卷一第41頁），其「包商管理費」係按一式計價約7%計 算為1,894,817元，依契約期限1,462天計算每日之包商管理 費為1,296元（1,894,817÷1,462＝1,296），核算停工期間 1,502天之包商管理費共計為1,946,592元（1,296×1,502＝ 1,946,592 ）等情。查依上開單價分析表所載該約7% 計為 1,894,817元之管理費係「含工地管理利潤及其他雜支」， 可見該採一式計價之管理費，除相關管理費、雜支成本外， 尚包含有包商利潤，並非全屬間接成本支出。而本件係因不 可抗力因素而停工，北水局並無怠於核定展延工期情形，已 如前述，且就順峰公司主張之新增工法以取代原定工法，北 水局基於水庫管理之效益，究是否應將不影響下游大壩安全 ，位於中游工區庫底沉木立刻撈取後以供順峰公司施作，或 應待其自然在庫底腐化後，將來再行清淤，乃屬北水局政策 形成之考量，就此是否應為契約變更之爭議，依系爭契約第 21條第1項約定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內， 通知廠商變更契約。」，第2項約定「廠商於機關接受其所 提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」（見原審 一卷第37頁），可見是否有必要變更契約，依約得行使發動 變更權利者係北水局，並非順峰公司，順峰公司自不得以其 曾函告北水局變更契約，即謂北水局負有協力為變更契約之 義務，其進而指北水局遲未變更契約係屬可歸責之違約行為 ，並得依民法第507條及給付遲延、不完全給付規定，請求 損害賠償云云，自不足採。則因此不可歸責於兩造且非得預 料事由之停工期間，順峰公司既無法施工，無從獲致報酬， 依一般工程實務，卻仍須支出維持相當工務所及總公司管理 費或其他雜支之成本費用，如不許順峰公司依情事變更原則 請求調整增加給付之效果，自屬顯失公平。本院審酌就此颱 風致土石崩塌，工區庫底大量沉木之非得預料之重大不可抗 力事變，如任令契約一方負擔其風險，尚非公允，自應由兩 造平均分擔順峰公司停工期間成本費用支出之積極損害風險 ，始屬衡平，但就順峰公司因此未能取得利潤之消極損害， 其既未施作，自不宜責由北水局分擔。復參酌經濟部水利署 嗣以100年12月30日經水工字第10005344460號函示，亦以「 展延工期補貼廠商管理費金額計算公式如下：A＝0.25×B× C/ D，其中A：因工期展延補貼廠商之管理費。B：原契約之 廠商管理什費。C：展延工期之合計日數。D：原契約工期。 係數0.25之說明：契約中廠商管理什費包含廠商利潤，故廠 商實際管理費以半額估算，另考量工程展延需增加管理費之 風險，應由廠商與機關共同分擔，故以估算廠商管理費之半 額補貼。」（見原審卷七第98頁），本院以上揭函示計算公 式雖係在本件終止契約後始行頒定，但揆諸前開理由，引用 於本件尚屬公允，爰本件順峰公司得請求增加管理費給付為 48 萬6,665 元（計算式：0.25×1,894,817×1502/1462＝ 486,665），超過部分尚不能准許。至系爭契約第39條第2項 第4款雖約定「工程停工期間經機關認定必要之現場待命人 員工資（最多三人以廠商之員工為限）按契約技術工或一般 勞力工資計付。」，但此係停工期間待命人員工資之計付標 準而已，本件順峰公司既係依民法第227條之2之情事變更原 則請求本件管理費，並非請求待命人員工資，該條約定亦非 就民法第227條之2之情事變更原則所為特別約定，自不得以 此即謂順峰公司請求增加本件管理費應受上開條款之拘束， 附此敘明。復按當事人依民法第227條之2情事變更原則之規 定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加 給付判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。 從而，本件順峰公司請求增加給付48萬6,665元管理費，依 民法第233條第1項、第203條請求按法定利率年息百分之5計 算之遲延利息，應自本判決確定之翌日起算，始為有據，順 峰公司請求按聲請調解函送達翌日起算遲延利息尚不足採。 4.94年全年度及95年上半年場地租金共20萬4,658元部分： 查依系爭契約補充說明書第7條第5項約定廠商營運作業所需 相關工房、機械設置、倉庫、貯料場等所需用地，得向北水 局租用相關公有地（見原審卷一第53頁背面），順峰公司因 而主張其向北水局租用之相關公有地，已支付94年全年度及 95年上半年場地租金共20萬4,658元，卻因停工而受有損害 云云，惟查順峰公司尚不得依民法第507條及給付遲延、不 完全給付規定，請求損害賠償，已如前述。而北水局已抗辯 順峰公司所租用土地，迄今並未返還仍續占用等情，順峰公 司復未提出已經返還土地之證明，再參酌順峰公司於97年9 月26日發函終止契約時，曾表示「對於貴局所定於97年12月 18日下午5時前放於庫區設備、船筏及房舍等設施撤離，撤 離時必定造成目前原地形地貌之破壞，顯係令人所疑，本公 司應保全目前原地形地貌之證據，故歉難違約照辦。」（見 原審卷一第196-197頁），可見順峰公司於停工期間既仍占 用土地，其請求退還租金，已屬無據。而兩造就此租金及是 否續租爭議，曾於95年7月28日進行會勘，會勘後北水局即 同意就受災區域，依順峰公司申請按比例計算減免，有北水 局95年8月14日水北產字第09507003370號函及所附會勘紀錄 可按（見本院卷三第293-296頁），順峰公司亦自承嗣即依 此繳納租金至106年1月31日（見本院卷三第289頁），足見 兩造就此租金減免及繳納已另為協議，順峰公司自不得再依 民法第227條之2之情事變更原則請求退還本件94年全年度及 95年上半年已繳納之場地租金20萬4,658元。 五、綜上所述，系爭契約業因艾莉颱風來襲致工區庫底大量沉木 之不可抗力因素，無法繼續施作而停工，並經順峰公司於97 年10月2日合法終止契約，順峰公司得依系爭契約約定之承 攬報酬請求權，請求北水局結算給付系爭工程保留款45 萬 2,202元，及第7期及第8期工程款119萬1,153元；並得依民 法第227 條之2 規定，請求增加給付停工期間之包商管理費 48萬6,665元，合計共213 萬20 元（452,202＋1,191,153＋ 486,665＝2,130,020）。從而順峰公司請求北水局給付213 萬20 元及其中164萬3,355元部分（452,202＋1,191,153＝ 1,643,355）自向公共工程會聲請調解狀繕本送達翌日即98 年2月25日起（此為北水局所不爭，見本院卷二第110頁背面 ）；其餘48萬6,665元部分自本判決確定之翌日起，均至清 償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當， 應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。就上開 應准許之部分，原審僅判准其中45萬2,202元本息，而駁回 順峰公司其餘請求部分，尚有未合，順峰公司指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示，並依兩造之聲請，分別諭知供相當擔保後，為 准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原審為順峰 公司敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，其理由雖 有不同，但結論並無二致，仍應予維持，順峰公司聲明廢棄 ，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又北水局就上開原審 判准之45萬2,202元本息部分，仍執陳詞，指摘原判決此部 分不當，為無理由，應駁回北水局之上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件順峰公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ；北水局之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條 第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 9 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 10 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。