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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第714號 上　訴　人　邱照村 訴訟代理人　張麗真律師 被　上訴人　鴻誠聯合工程有限公司 兼法定代理人 　　　　　　林文彬　原住臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年7月18 日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1228號第一審判決提起上 訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人 ，在執行職務範圍內，為公司負責人。有限公司之清算，以 全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議， 另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條 第2項、第113條準用第79條定有明文。查，被上訴人鴻誠聯 合工程有限公司（下稱鴻誠公司）於民國97年7月20日經股 東決議解散，並選任被上訴人林文彬（下稱林文彬，與鴻誠 公司合稱被上訴人）為清算人，經臺北市政府以97年8月1日 府產業商字第00000000000號函（下稱臺北市政府97年8月1 日函）准予解散登記在案，惟迄未向鴻誠公司所在地即臺灣 士林地方法院（下稱士林地院）聲報清算人，有臺北市政府 103年10月6日府產業商字第00000000000號函覆之鴻誠公司 解散登記申請書、鴻誠公司股東同意書、鴻誠公司變更登記 事項表、臺北市政府97年8月1日函、士林地院103年10月15 日士院俊民科字第0000000000號函足按（本院卷第83頁至第 86頁、第90頁），是鴻誠公司清算程序尚未終結。核諸本件 訴訟屬鴻誠公司清算範圍內事務，於鴻誠公司清算完結前其 法人格仍存續，並以清算人林文彬為其法定代理人，合先敘 明。 二、被上訴人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論 判決。 貳、實體方面 一、上訴人主張： ㈠鴻誠公司原名為允晟工程聯合有限公司（下稱允晟公司）， 而林文彬自91年4月20日起，即為鴻誠公司之唯一股東，並 於91年間以借款人身分向上訴人借貸新臺幣（下同）2,000 萬元（下稱系爭借款），及交付其所有位於臺北市○○區○ ○段0○段000地號土地及其上同小段1939建號建物即門牌號 碼臺北市○○街○○○巷○號（現整編為臺北市○○路○段○○○巷 ○號，與前揭土地合稱系爭房地）所有權狀以示誠信，上訴 人信以為真，即簽下日期為91年4月29日之協議書（下稱系 爭協議書），復於91年4月29日、91年5月27日分別委由其兄 邱照得、弟邱照勳匯款500萬元、1,500萬元至鴻誠公司（當 時名為允晟公司）帳戶，依系爭協議書第2條、第3條約定， 鴻誠公司應提供等值以上之不動產供上訴人作擔保，並應返 還上訴人依實際受領金額加計10%計算之金額即2,200萬元。 詎鴻誠公司於承攬弘泰醫院新建大樓裝潢工程（下稱弘泰醫 院工程）完工後，卻拒不還款，嗣林文彬雖於95年4月5日以 個人支付上訴人500萬元，惟尚欠1,700萬元借款迄今未還， 然鴻誠公司名下並無不動產可供擔保，而林文彬於原供上訴 人設定抵押權之系爭房地價值不足擔保系爭借款時，竟不願 提供其他不動產再設定抵押權予上訴人，即係以鴻誠公司負 責人身分欺騙上訴人借款予鴻誠公司，復於上訴人催促還款 中再將鴻誠公司解散登記，林文彬上開所為，顯係違背民法 第148條規定之誠信原則，屬權利濫用，應依公司法第23條 第2項規定與鴻誠公司就上訴人無法受償之欠款1,700萬元損 害，負連帶賠償責任。又縱認上訴人不得依上開公司法規定 請求被上訴人負連帶賠償之責，然上訴人前曾就系爭借款中 之500萬元對林文彬提起原法院98年度訴字第108號（下稱原 法院第108號）清償債務事件，雖經本院98年度上字第544號 （下稱本院第544號）判決上訴人敗訴確定，然依林文彬於 本院第544號事件審理中之98年7月7日所提答辯狀記載：「 三…(二)…4.提供擔保品之人未必即主債務人。上訴人（即 本件上訴人，下同）以被上訴人（即林文彬，下同）曾同意 提供擔保品及曾交付不動產權狀予被上訴人等事，即聲稱被 上訴人為本件借款人，亦有法理不通之虞。」等語，可知林 文彬確曾同意提供不動產及交付系爭房地所有權狀予上訴人 ，作為系爭借款之擔保，核其性質為民法之保證責任，林文 彬自應對主債務人鴻誠公司於系爭借款不能履行時，代負履 行之責任；又林文彬明知鴻誠公司資本額僅有300萬元，卻 以公司名義向上訴人借貸系爭借款，復將鴻誠公司解散，嗣 再以系爭借款與林文彬個人無關，以逃避法令或契約上債務 ，林文彬所為顯係濫用其公司法人地位，與公司法第154條 第2項規定相符，雖林文彬行為時，公司法第154條第2項規 定尚未立法，然依民法第1條、第148條規定，林文彬仍應就 系爭借款負清償之責。 ㈡爰先位依公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶賠償 上訴人1,700萬元。備位則依消費借貸之法律關係，請求鴻 誠公司給付上訴人1,700萬元；並依保證之法律關係、民法 第746條第3款或公司法第154條第2項規定，選擇合併請求林 文彬清償1,700萬元之保證債務或欠款；又鴻誠公司與林文 彬間就上開欠款、保證債務有不真正連帶關係，被上訴人其 中1人清償，另1人即免其給付義務。並為：⒈先位聲明：⑴ 被上訴人應連帶給付上訴人1,700萬元，及自民事準備㈢狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供 擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴鴻誠公司應給付上訴 人1,700萬元及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；⑵林文彬應給付上訴人1,700萬元 及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⑶前2項請求中，如有1項給付，他項請求即消滅 。⑷願供擔保請准宣告假執行。原審判命鴻誠公司應給付上 訴人1,700萬元，及自103年5月8日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並就判命鴻誠公司給付部分諭知准假執行之宣 告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴 部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上廢 棄部分，⑴先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,700萬 元及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⑵備位聲明：林文彬應給付上訴人1,700萬元 及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，該項請求與鴻誠公司2人中如有1人給付，另1人 之給付即消滅。⑶以上均願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人於原審及本院均未到庭，亦未於原審提出書狀為任 何聲明及陳述，惟林文彬於本院提出書狀則以：依上訴人與 鴻誠公司所簽立之系爭協議書第2條約定，並未限制鴻誠公 司提供之擔保品須為該公司所有，且當時鴻誠公司確有承攬 工程款為9,000萬之弘泰醫院工程，林文彬名下亦登記有5筆 房屋、8筆土地，公告現值計1,722萬5,769元，迄今均未移 轉，而上訴人前以林文彬向其詐欺貸得系爭借款提起刑事告 訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第59 16號不起訴處分（下稱系爭偵案），是縱鴻誠公司當時名下 無不動產，及林文彬嗣後不願提供名下其他不動產供系爭借 款之擔保，均不足以認定林文彬係以詐欺手段使上訴人交付 系爭借款，及有何公司法第23條第2項所定違反法令致上訴 人受有損害之行為。另依系爭協議書所載借款人為鴻誠公司 ，且上訴人亦自陳系爭借款均係匯款至鴻誠公司帳戶，所提 匯款單上之收款人復均為鴻誠公司，可證系爭借款為鴻誠公 司所借用，並非林文彬；至上訴人所持由林文彬簽立之保管 條（下稱系爭保管條），其上係載明林文彬於上訴人要求歸 還500萬元時，應負償還之責，與系爭借款金額2,000萬元並 不相符，即系爭保管條之500萬元僅為林文彬擔保之範圍， 且林文彬就上開擔保債務500萬元已全數清償等情，業經本 院第544號確定判決本於兩造言詞辯論之結果，於理由中予 以判斷認定，已具爭點效，而該確定判決並無顯然違背法令 ，上訴人亦未提出新訴訟資料，足以推翻該確定判決，法院 自不得為相反之認定或判斷。此外，公司法第154條第2項乃 係就股份有限公司加以規範，而鴻誠公司為有限公司，難認 有該條之適用；況本件係發生於00年間，而公司法第154條 第2項規定係於102年間修正、公布及生效，自不得溯及既往 予以適用；另林文彬於91年間代表鴻誠公司向上訴人借款時 ，鴻誠公司確有承攬弘泰醫院工程，已如前述，嗣因上游包 商金涵晶企管顧問有限公司（下稱金涵晶公司）負責人吳振 源未給付工程款，致系爭借款未能獲償一事，業經系爭偵案 不起訴處分書認定屬實，林文彬並無股東濫用公司之法人地 位，致鴻誠公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大 而有必要者之情形，自無公司法第154條第2項規定之適用， 亦無違反誠信原則等語置辯。答辯聲明：上訴及假執行之聲 請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人先位主張林文彬係以鴻誠公司負責人身分欺騙上訴人 借款予鴻誠公司，應依公司法第23條第2項規定與鴻誠公司 就上訴人無法受償之1,700萬元損害，負連帶賠償責任。備 位則主張依林文彬曾同意提供不動產及交付系爭房地所有權 狀予上訴人，作為系爭借款之擔保，自應對系爭借款負保證 之責；又林文彬明知鴻誠公司資本額僅有300萬元，卻以公 司名義向上訴人借貸系爭借款，復將鴻誠公司解散登記，顯 係濫用其公司法人地位，應依公司法第154條第2項規定對系 爭借款負清償之責，故依保證之法律關係、民法第746條第3 款或公司法第154條第2項規定為選擇合併，請求林文彬給付 尚欠之1,700萬元，為林文彬所否認，並以前揭情詞置辯， 查： ㈠上訴人先位依公司法第23條第2項規定請求被上訴人就其無 法受償之1,700萬元損害，負連帶賠償責任，有無理由？ ⒈按公司法第23條（按現行法第2項）規定：公司負責人對於 公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人 應與公司負連帶賠償之責。係以該負責人執行公司業務違反 法令及該他人因此受有損害為要件（最高法院77年度台上字 第1995號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。 ⒉上訴人主張林文彬於91年間以借款人身分向上訴人借貸系爭 借款，及交付其所有系爭房地所有權狀以示誠信，上訴人並 簽下系爭協議書，依系爭協議書第2條約定，鴻誠公司應提 供等值以上之不動產供上訴人作擔保，嗣林文彬雖於95年4 月5日以個人支付上訴人500萬元，惟尚欠1,700萬元借款未 還，然鴻誠公司名下並無不動產可供擔保，而林文彬原供上 訴人設定抵押權之系爭房地並不足擔保系爭借款，林文彬竟 不願提供其他不動產予上訴人設定抵押權，即係以鴻誠公司 負責人身分欺騙上訴人借款予鴻誠公司，應依公司法第23條 第2項規定與鴻誠公司就上訴人無法受償之欠款1,700萬元損 害，負連帶賠償責任云云，並提出系爭協議書、臺北市政府 警察局大安分局（下稱大安分局）94年3月9日調查筆錄、系 爭偵案94年5月3日詢問筆錄為據（原審卷第28頁，本院卷第 47頁、第146頁至第147頁）。查： ⑴依上訴人與鴻誠公司於91年4月29日簽立之系爭協議書記載 ：「立書人：甲方：邱照村（即上訴人，下同）。乙方：允 晟聯合工程有限公司（即更名前之鴻誠公司，下同）。甲乙 雙方就台南縣善化鎮弘泰醫院建院續建工程資金調度事宜達 成下列協議事項：一、甲方提供資金額度新台幣貳仟萬元正 予乙方作為本工程之週轉調度資金。二、乙方提供等值以上 不動產予甲方作為擔保品。三、乙方於取得使用執照業主撥 款後優先償還甲方，償還總金額依實際支領金額加計百分之 拾計算之。四、甲方須於乙方清償債務後無條件提供印鑑證 明、清償證明及地政機關發給之他項權利證明書等相關文件 資料予乙方辦理塗銷設定之用。五、乙方於辦妥抵押設定手 續前所調度之資金須開立保管條交付甲方，俟設定手續完成 後甲方須無條件將保管條正本歸選乙方。甲方：邱照村。… 乙方：允晟聯合工程有限公司。…」等語（原審卷第28頁） ，其中第二條固約定鴻誠公司提供等值以上不動產予上訴人 作為擔保品，惟並未約定鴻誠公司所提供之不動產須以該公 司所有為限；且林文彬於91年間代表鴻誠公司向上訴人借款 時，鴻誠公司確有承攬總工程款9,000萬元之弘泰醫院工程 ，林文彬個人名下亦登記有5筆房屋、8筆土地，公告現值共 1,722萬5,769元，且迄至93年間，該5筆房屋、8筆土地仍在 林文彬名下，並未移轉等情，有弘泰醫院工程契約書、共同 承攬契約書、聯合承攬契約書、林文彬91年度至93年度稅務 電子閘門財產所得調件明細表可按（系爭偵案卷第43頁至第 59頁、第87頁至第88頁、第89頁至第93頁、第227頁至第239 頁）；又鴻誠公司上游包商金涵晶公司負責人吳振源於91、 92年弘泰醫院工程興建期間，對外自稱留德博士（實際僅為 初中學歷），先後邀集蔡爾翰、許添發各投資1,066萬元、3 ,300萬元而帳目不清；另以偽造弘泰醫院股票之方式，向陳 天池、蕭清根、曾文鉗、陳文斌、鄧麗文、梁富榮各詐借1, 800萬元、100萬元、100萬元、600萬元、1,000萬元、500萬 元未還；且亦未支付基鈺石材有限公司、金泰緯有限公司等 多家廠商之工程款；又向顏武雄佯稱要將弘泰醫院餐廳交其 經營而騙得保證金150萬元；再以支付弘泰醫院工程款為由 向員工簡嵥秝借用支票帳戶後，先後開立175張支票，然跳 票金額高達5,065萬7,663元等情，亦有臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官93年度偵字第10508號、94年度偵緝字第717、77 8號起訴書、94年度偵緝字第780號、94年度調偵字第681號 移送併辦意旨書、92年度偵字第4112號不起訴處分書、臺灣 高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1774號移送併辦意旨書 可按（系爭偵案卷第207頁至第219頁、第225頁），足徵林 文彬辯稱鴻誠公司於承攬弘泰醫院工程後，係因上游包商金 涵晶公司負責人吳振源未給付工程款，致系爭借款未能獲償 等語，應可採信。綜上，堪認林文彬代表鴻誠公司向上訴人 借款時，確有承攬總工程款9,000萬元之弘泰醫院工程，且 有能力提供等值之不動產與上訴人作為擔保，嗣因上游包商 金涵晶公司負責人吳振源未給付工程款，始無法清償系爭借 款，而系爭偵案亦認林文彬並無詐欺上訴人之犯行，予以不 起訴處分確定，有系爭偵案不起訴處分書足稽（原審卷第29 頁至第31頁），是自難認林文彬於91年間代表鴻誠公司向上 訴人借款時，有以鴻誠公司負責人身分欺騙上訴人而貸得系 爭借款之情。 ⑵上訴人雖主張林文彬於系爭偵案接受警方及檢察官詢問時均 坦認其曾承諾以自己名下不動產以供系爭借款之擔保，惟其 並未將其所有系爭房地所有權狀交予上訴人，嗣後亦不提供 其他不動產加以擔保，當初之承諾即屬詐術之實施云云。然 查，依大安分局94年3月9日調查筆錄及系爭偵案94年5月3日 詢問筆錄所示，林文彬於系爭偵案接受警方調查時固陳稱： 「（你於何時向邱照村借款？金額若干？）邱照村於91年4 月29日及91年5月27日分別匯款新台幣伍佰萬元及新台幣壹 仟伍佰萬元金額至我所有之華泰商業銀行古亭分行帳號（00 00000000000），是我跟邱照村借款之金額。…（是否有談 及借款之利息或設定抵押物？）於我所製定之協議書內第二 點詳載我需提供等值以上不動產予邱照村作為擔保品，並於 第三點明示於我取得使用執照，業主撥款後優先償還總金額 依實際金額支領金額再加計百分之十計算予邱照村。」等語 （本院卷第47頁）、及於系爭偵案經檢察官詢問時自陳：「 （當時有無承諾拿不動產抵押？）有。（你有不動產？）有 ，房子跟土地，我就是要拿自己的不動產抵押。（價值多少 ？）應該有超過2000萬。（為何沒有辦理抵押權給告訴人〈 即上訴人，下同〉？）我有拿汀州路的辦公室的土地及建物 所有權狀給告訴人去辦抵押，但告訴人拿去向誠泰銀行貸款 ，我也同意，但好像誠泰銀行核貸的錢太少，所以告訴人不 要。（現在該辦公室土地、建物權狀在何人手上？）我的手 上，我只是傳真給他去查詢，沒有將正本交給他。…（你不 是有其他的土地可以抵押？）雖登記在我的名下，但掌控權 在我母親手上，他不同意。」等語（本院卷第146頁至第147 頁），雖可認林文彬確曾承諾提供自己名下不動產以供系爭 借款之擔保，而事後並未依約為之，惟此乃屬林文彬就此約 定為債務不履行之問題；且林文彬業已將系爭房地所有權狀 傳真予上訴人交予銀行估價，惟因價值不足擔保系爭借款， 上訴人亦未將系爭房地設定抵押權等情，則經上訴人於系爭 偵案94年5月3日詢問筆錄時陳明：「（有無說要將土地、建 物權狀拿去貸款？）沒有，我只是有請華泰銀行估價到底該 房子、土地價值多少，但銀行說房子很久了，沒有這個價值 ，所以沒有後續動作。」等語明確（本院卷第147頁），可 知林文彬雖未將系爭房地所有權狀交予上訴人，惟上訴人於 銀行估價後亦不欲以系爭房地為系爭借款之擔保，而未向林 文彬要求交付系爭房地所有權狀；況上訴人亦自認林文彬於 95年4月5日已就系爭借款清償500萬元。綜此，即難僅以林 文彬未交付系爭房地所有權狀予上訴人及嗣後未依約提供其 名下不動產以供系爭借款擔保之事實，逕認林文彬於91年間 代表鴻誠公司向上訴人借款時，係屬施用詐術及就系爭借款 具有不法所有之意圖。 ⑶上訴人又主張林文彬於其催促還款中再將鴻誠公司解散登記 ，所為顯係違背民法第148條規定之誠信原則，屬權利濫用 云云。查鴻誠公司於97年7月20日經股東決議解散，並選任 林文彬為清算人，而經臺北市政府97年8月1日函准予解散登 記在案，惟尚未清算完結等情，固如前述，然鴻誠公司於清 算完結前其法人格仍存續，對系爭借款尚欠之1,700萬元仍 負清償之責，是縱林文彬確有將鴻誠公司解散登記之事實， 亦難認係違背民法第148條規定之誠信原則而屬權利濫用之 情形。 ⒊是以上訴人上開主張均不足採，復未提出其他證據證明林文 彬代表鴻誠公司向其借款時有詐欺或違反誠信原則等違反法 令行為，從而，上訴人先位依公司法第23條第2項規定，請 求被上訴人就尚欠之1,700萬元負連帶損害賠償責任，即屬 無據，不能准許。 ㈡上訴人備位依保證之法律關係及民法第746條第3款規定或公 司法第154條第2項規定為選擇合併請求林文彬給付尚欠之1, 700萬元，有無理由？ ⒈林文彬應否依保證之法律關係及民法第746條第3款規定，就 尚欠之1,700萬元負清償之責： ⑴按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法 院99年度台上字第781號判決意旨參照）。 ⑵查上訴人前於98年間提起原法院第108號清償債務事件，主 張系爭借款2,000萬元，係由林文彬所借，詎林文彬於95年4 月間清償借款利息500萬元，即未再清償，迭經催討，未獲 置理，依消費借貸法律關係，先為一部請求林文彬給付500 萬元及自91年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，經審理後認定系爭借款之借款人為鴻誠公司，並非林文彬 而判決上訴人敗訴，上訴人不服提起第二審上訴，經本院第 544號判決認定依系爭協議書所載，借貸契約當事人應為上 訴人與鴻誠公司，且上訴人自承系爭借款係採匯款方式匯入 鴻誠公司當時設於華泰商業銀行古亭分行帳號00000000000- 0號帳戶內，上訴人於匯款回條聯上載明受款人為鴻誠公司 ，有該帳戶存摺及匯款回條聯在卷可稽，益徵系爭借款為鴻 誠公司所借用，上訴人雖舉林文彬書具之保管條而主張系爭 借款為林文彬個人所借用云云，惟查該保管條僅載明立保管 條人即林文彬於上訴人要求歸還500萬元時，必須歸還該筆 款項，並無隻字片語提及林文彬個人向上訴人借用2,000萬 元之情事，且保管條所載款項僅為500萬元，亦與上訴人主 張借款數額2,000萬元不符，是林文彬辯稱該保管條所載數 額乃其擔保範圍，應非子虛，又觀諸該收據記載：「經支領 人核對無誤收執，並交付邱照村先生本人作為林文彬先生償 付債務本金之用。」，上訴人亦自承確有簽立收據及兌領支 票，足徵林文彬就其擔保債務已全數清償，至林文彬將自己 所有系爭不動產所有權狀交予上訴人收執，僅是作為系爭借 款之擔保，亦難逕憑此即認系爭借款之借款人為林文彬個人 ，而判決上訴人之上訴駁回，上訴人不服提起第三審上訴， 亦經最高法院98年台上字第2387號裁定認上訴人上訴不合法 駁回其上訴而告確定等情，除有原法院第108號判決、本院 第544號判決及最高法院98年度台上字第2387號裁定在卷可 證（原審卷第32頁至第38頁），並經本院調閱上開卷宗查明 無訛。是本院第544號民事確定判決已本於當事人即上訴人 與林文彬辯論之結果而判斷認定系爭借款之借款人為鴻誠公 司，並非林文彬個人，林文彬辯稱其僅就系爭借款其中500 萬元負擔保之責等語應屬可採，且林文彬已就其擔保系爭借 款中之500萬元債務於95年5月4日清償完畢等情，揆諸前揭 說明，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以 推翻原判斷之情形外，法院即不得為相反之認定或判斷。 ⑶雖上訴人主張本院第544號民事確定判決，關於認定系爭保 管條所載數額500萬元係林文彬就系爭借款擔保之範圍，乃 違背經驗及論理法則，有民事訴訟法第222條第1項、第3項 所定違背法令之情；又本院第544號事件審理時並未將保證 金是否僅500萬元列為該案之重要爭點，曉諭兩造攻防，依 最高法院96年度台上字第307號判決意旨所示，對本件應無 爭點效之適用云云。查：本院第544號判決已於其事實及理 由四㈠、㈡、㈢中依據系爭協議書之記載，及上訴人匯款予 鴻誠公司之事實加以綜合判斷，認定系爭借款為鴻誠公司所 借用，並以系爭保管條之記載並未提及系爭借款乃林文彬向 上訴人所借用等相關內容，及林文彬復依該保管條之記載清 償系爭借款中之500萬元，而認林文彬辯稱該保管條所載數 額乃其擔保範圍為可採（本院第544號判決第2頁至第3頁， 即原審卷第34頁反面至第35頁），此係本院第544號判決就 該案取捨證據、認定事實之職權行使所為之論斷，且上訴人 前以本院第544號判決有判決不備理由致影響判決結果，有 違背法令之情所提第三審上訴（最高法院98年度台上字第23 87號卷第12頁至第18頁），亦經最高法院裁定駁回確定在案 ，已如前述，從而，自難認本院第544號確定判決有何違背 經驗及論理法則，而有民事訴訟法第222條第1項、第3項所 定違背法令之情。又本院第544號事件於98年7月7日行準備 程序時，就林文彬抗辯簽立系爭保管條係因擔保系爭借款中 之500萬元債務，但已清償完畢等語，予以調查（本院第544 號卷第25頁反面），且林文彬亦於同日庭提答辯狀記載爭點 3：「系爭五百萬元保管條是否因擔保上訴人與允晟公司間 之借貸所開立？」因此本院第544號判決之事實及理由四㈢ 中，詳予論述認定系爭保管條所載數額500萬元乃林文彬就 系爭借款擔保範圍之依據，即已將系爭保管條所載500萬元 究否為林文彬借款或擔保範圍列為該案之重要爭點，並經上 訴人及林文彬辯論。與最高法院96年度台上字第307號判決 意旨相符，是本院第544號民事確定判決，關於認定系爭保 管條所載數額500萬元係林文彬就系爭借款擔保範圍之認定 ，於本件自有爭點效之適用。 ⑷至上訴人所提大安分局94年3月9日調查筆錄、系爭偵案94年 5月3日詢問筆錄及林文彬於本院第544號事件審理中之98年7 月7日所提答辯狀，均為本院第544號確定判決前已存在之訴 訟資料，且依大安分局94年3月9日調查筆錄、系爭偵案94年 5月3日詢問筆錄內容僅可認林文彬確曾承諾提供自己名下不 動產以供系爭借款之擔保，而事後並未依約為之等情，均如 前述；而林文彬於本院第544號事件審理中之98年7月7日所 提答辯狀固記載：「三…(二)…4.提供擔保品之人未必即主 債務人。上訴人（即本件上訴人，下同）以被上訴人（即林 文彬，下同）曾同意提供擔保品及曾交付不動產權狀予被上 訴人等事，即聲稱被上訴人為本件借款人，亦有法理不通之 虞。」等語（本院第544號卷第33頁），復僅得認林文彬確 曾同意提供不動產及交付系爭房地所有權狀予上訴人而已， 均不足以推翻本院第544號確定判決關於林文彬就系爭借款 擔保範圍為500萬元之認定；至上訴人於本院聲請訊問證人 即上訴人之二哥邱照祥雖證述：「（參與本件借款的經過為 何？）剛開始邱照村跟我說林文彬要借二千萬元，林文彬我 也熟，他以前在太子建設做設計，我問邱照村林文彬要借二 千萬元做什麼，我家的財產都是我在規劃整理，我說二千萬 元的數目蠻大的，最好是不要借，因為家裡有資金週轉的問 題，邱照村說只要三個月就好，說要借給林文彬，邱照村說 林文彬要投資，我說借給他三個月可以，但是要擔保品，邱 照村說林文彬要拿房子做擔保，有寫借據，但我沒有看到那 張借據，但我相信我弟弟，之後是按照林文彬給我的帳號匯 錢過去，那是林文彬的公司。（林文彬請你匯款之外，還有 跟你說什麼？）都是我弟弟跟他接觸。我有跟他說擔保品給 我，我才會匯款。我問我弟弟邱照村，他說有寫下借據，我 才匯錢過去的。我沒有看到借據，也沒有看到其他的文件資 料，是我弟弟邱照村叫我匯的，他給我林文彬說要匯入允晟 公司的帳號，但本件借款應該都是針對林文彬，因為我只認 識他。（你在匯款前，有無跟林文彬打過電話？）有，林文 彬有說他房子要給我做擔保品。」等語（本院卷第134頁反 面至第135頁反面），則僅得認邱照祥曾聽聞上訴人轉述系 爭借款借貸之經過，及林文彬曾於電話中提及有房子提供予 邱照祥作擔保品等語，並不足以證明林文彬有允諾就系爭借 款金額2,000萬元擔任保證人，自亦無從推翻本院第544號確 定判決認定林文彬僅就系爭借款中之500萬元為擔保，並已 全數清償之事實。 ⑸是本院第544號確定判決並無違背法令之情事，上訴人亦未 提出新訴訟資料足以推翻該案所為判斷，既如前述，本院自 應受本院第544號確定判決認定林文彬僅就系爭借款中500萬 元負擔保責任，且已將其擔保債務清償完畢認定之拘束。準 此，系爭借款之借款人既為鴻誠公司，而林文彬僅就其中50 0萬元為擔保，且已就其擔保500萬元債務於95年5月4日清償 完畢，上訴人備位依保證之法律關係及民法第746條第3款規 定請求林文彬給付其尚欠之1,700萬元，洵屬無據。 ⒉林文彬應否依公司法第154條第2項規定，就尚欠之1,700萬 元負清償之責： 上訴人主張林文彬明知鴻誠公司資本額僅有300萬元，卻以 公司名義向上訴人借貸系爭借款，復將鴻誠公司解散，嗣再 以系爭借款與林文彬個人無關，以逃避法令或契約上債務， 所為顯係濫用其公司法人地位，與公司法第154條第2項規定 相符，雖林文彬行為時，公司法第154條第2項規定尚未立法 ，然依民法第1條、第148條規定，林文彬仍應就系爭借款負 清償之責云云。查，鴻誠公司資本額雖僅登記為300萬元， 惟林文彬代表鴻誠公司向上訴人借款時，確有承攬總工程款 9,000萬元之弘泰醫院工程，且有能力提供等值之不動產與 上訴人作為擔保，嗣因上游包商金涵晶公司負責人吳振源未 給付工程款，始無法清償系爭借款，已如前述，自難認林文 彬於91年間代表鴻誠公司向上訴人借款時，有如何以股東身 分濫用鴻誠公司之法人地位，致鴻誠公司負擔特定債務且清 償顯有困難，其情節重大而有必要者；又鴻誠公司雖於97年 8月1日經臺北市政府准予解散登記，惟尚未清算完結，其法 人格仍存續，對系爭借款尚欠之1,700萬元仍負清償之責， 即林文彬雖有將鴻誠公司解散登記之事實，亦難認係違背民 法第148條規定之誠信原則而屬權利濫用，復如前述，上訴 人備位主張林文彬應依民法第1條、第148條及公司法第154 條第2項規定，就尚欠之1,700萬元仍負清償之責云云，要非 可採。 四、綜上所述，上訴人先位依公司法第23條第2項規定，請求被 上訴人連帶給付1,700萬元及自民事準備㈢狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位則依保證、民法 第746條第3款或公司法第154條第2項規定為選擇合併，請求 林文彬給付上訴人1,700萬元及自民事準備㈢狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，該項請求與鴻誠公 司2人中如有1人給付，另1人之給付即消滅，均無理由，應 予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 18 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 游悅晨 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 19 日 書記官 胡新涓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。