臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度重上字第79號 上　訴　人　吳旻哲 訴訟代理人　張泰昌律師 複代理人　　陳淑玲律師 　　　　　　余家斌律師 上　訴　人　吳旺泉 　　　　　　吳旻彥 　　　　　　吳旻晃 　　　　　　吳思萱 上五人共同 訴訟代理人　吳奕綸律師 被上訴人　　吳憲治 訴訟代理人　蘇信誠律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國 102年11月26日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第964號第一審 判決提起上訴，本院於判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人吳旺泉、訴外人吳連興、吳旺清，及訴 外人吳旺枝即上訴人吳旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱之父 ，與被上訴人吳憲治因基於永續香火之目的，於民國40年間 共同書立鬮分書，先祖遺產其中二圍田10筆土地各抽出四分 之一付與上訴人吳旺泉、訴外人吳旺清、吳旺枝與被上訴人 ，故上訴人吳旺泉、訴外人吳旺枝與被上訴人吳憲治就坐宜 蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆 土地（下稱系爭土地）以及已被徵收之同地段622地號土地 為共有人，應有部分各為三分之一。上訴人吳旺泉、訴外人 吳旺枝為辦理登記之便，於64年7月7日與被上訴人成立借名 登記契約（下稱系爭借名登記契約），但其2人對系爭土地 仍具有共有人之權利。嗣於87年間，兩造、訴外人吳旺枝、 吳連興、吳旺清再簽立遺產繼承協議書（下稱系爭協議書） ，重申兩造與訴外人吳旺枝間共有關係。上訴人於101年6月 28 日發函終止系爭借名登記契約，請求將上訴人之應有部 分分別登記為各人名義遭拒，爰依民法第179條之規定及系 爭借名登記契約終止後之返還請求權，請求被上訴人將系爭 土地應有部分移轉登記予上訴人。並於102年11月6日最後言 詞辯論期日，追加備位之訴，以若法院認上訴人主張之系爭 借名登記關係不存在，則依系爭協議書關係為與先位訴訟標 的相同聲明之請求等語。爰聲明：㈠被上訴人應將系爭土地 應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旺泉。㈡被 上訴人應將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予 上訴人吳旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱公同共有。 二、被上訴人則以：上訴人吳旺泉與被上訴人於40年間訂立鬮分 簿時雙親均健在，全體兄弟姊妹在當時未實際繼承財產，故 其本質僅為遺產之預先分配協議，被上訴人父親於54年間過 世後，所留財產並未辦理繼承，被上訴人母親生前即交待將 身後遺產重新分配，由被上訴人繼承系爭土地，被上訴人母 親於63年間過世後，全體兄弟姊妹即依父母遺願正式辦理財 產繼承，於64年7月7日書立「遺產分割繼承契約書」，64年 8 月5日至宜蘭縣政府宜蘭地政事務所辦理登記，64年8月7 日完成分割繼承登記，斯時所有遺產包括系爭土地均已正式 分割繼承，並無借名登記之情形。嗣因系爭土地地價暴漲， 遠超過上訴人所分得其他土地價值，上訴人吳旺泉因而心生 怨懟，被上訴人復念及其兄吳旺枝經濟狀況不佳，乃同意若 將來處分系爭土地，願將出售所得價款扣除各項成本費用（ 包括佃權補償費）後各分三分之一予其餘兄弟，遂於87年間 與上訴人吳旺泉及訴外人吳旺枝、吳連興、吳旺清等另簽訂 系爭協議書。被上訴人依64年「遺產分割繼承契約書」已取 得系爭土地完整所有權，上訴人未能舉證證明借名登記法律 關係存在，上訴人請求無理由等語。 三、上訴人於最後言詞辯論期日追加備位之訴，依系爭協議書關 係為與先位訴訟標的聲明相同請求，被上訴人未異議而為本 案言詞辨論，依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項規定 ，視為同意追加，於法尚無不合。從而本件上訴人係以單一 聲明，主張借名登記關係及系爭協議書關係2訴訟標的，就 各該訴訟標的定有先後裁判順序，於先位訴訟標的即借名登 記關係有理由時，即不請求備位訴訟標的即系爭協議書關係 為裁判，亦即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件， 先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，乃屬類似預備合 併，或稱不真正預備合併。是原審認先位之訴無理由時，即 應就備位之訴為審理，惟原審僅就先位訴訟標的即借名關係 為裁判，駁回上訴人先位之訴，漏未就上訴人備位訴訟標的 即系爭協議書關係為裁判。上訴人不服原判決，提起上訴， 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分 三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旺泉。㈢被上訴人應 將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳 旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱公同共有。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回。 四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民 事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。次按當事人提 起不真正預備合併之訴，係原告以單一聲明，主張先、備位 訴訟標的，法院應合併辯論，並按先、備位訴訟標的順序裁 判，即以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴 為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，於先位之訴無理由 時，應就備位之訴為裁判。又因原告僅為單一聲明，於先位 訴訟標的有理由，或備位訴訟標的有理由情形，法院亦均僅 得順序就該單一聲明為准否之裁判，無庸另為原告之訴駁回 之諭知，並於判決理由中說明何者為有理由，何者為無理由 。如原判決僅以先位訴訟標的無理由，為原告之訴駁回之諭 知，漏未就備位訴訟標的裁判，應認第二審上訴效力僅及於 先位訴訟標的，未經裁判之備位訴訟標的不隨同移審，本院 無從審理，又因僅有單一聲明，先、備位之訴應合併裁判， 無從分別為之。是本件第一審就備位訴訟標的漏未裁判，未 就先、備之訴合併裁判，其第一審之訴訟程序自屬有重大之 瑕疵者，又因係單一聲明，如備位訴訟標的有理由，將與本 件第一審所為駁回上訴人於第一審之訴判決岐異，且第一審 亦無從為補充判決，而備位之訴亦未移審，第二審亦無從為 裁判，則僅就第一審先位之訴審理，亦與不真正預備合併法 理有悖，顯然剝奪上訴人備位之訴審級利益，為維護當事人 審級利益，上訴人先位訴訟標的部分，自應予廢棄發回原法 院，與備位訴訟標的併同就上訴人之單一聲明為裁判，以臻 適法。 五、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，本院就本事件備 位訴訟標的亦無從自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之 瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判 之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審 法院更為裁判，俾維審級利益。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 民事第十四庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 李國增 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 書記官 陳樂觀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。