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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第816號 上　訴　人　統盛開發建設股份有限公司 法定代理人　黃子亮 訴訟代理人　莊秀銘律師 　　　　　　甘義平律師 　　　　　　楊鎮宇律師 被 上 訴人　郭月霞 訴訟代理人　鄭庭壽律師 上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年8 月28日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第879號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零二年八 月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二（含追加之訴部分）審訴訟費用，由被上訴人負擔二分 之一，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣叁佰伍拾萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟萬元預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，上訴人於原 審依兩造民國（下同）101年4月12日簽訂之合建契約書（下 稱系爭合建契約）第14條第1項、第7條第2項，請求擇一判 命被上訴人應給付新臺幣（下同）2千萬元本息（見原審卷 ㈠第133頁）；嗣於本院主張，如認上訴人上開請求均無理 由，而認上訴人有違約情事，惟系爭合約第14條第2項約定 之違約金亦屬過高，應酌減至相當之數額，經與上訴人已支 付之2千萬元保證金為扣抵後，上訴人亦得依不當得利法律 關係，就系爭保證金經扣除酌減後之違約金請求被上訴人返 還，爰追加民法第179條規定為本件請求等語（見本院卷㈠ 第240頁正、反面、卷㈡第2頁正、反面）。核其請求之基礎 事實同一，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，無庸對造之 同意，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於101年4月12日簽訂系爭合建契約，約定 由被上訴人提供其所有，坐落於臺北市○○區○○段○○段 000○00地號土地（應有部分60分之20，下稱系爭土地）及 其上同小段10548、10570建號建物（即門牌號碼：臺北市○ ○路○段○○○號1樓、338之1號1樓，下稱系爭房屋；以下合稱 系爭房地），與上訴人進行合建，上訴人並於同日依系爭合 建契約第6條第1項第1款約定，支付被上訴人履約保證金2千 萬元（由上訴人交付面額1千萬元之支票2紙予被上訴人之夫 毛鎮國〈下逕稱姓名〉代理被上訴人簽收，並提示兌現，下 稱系爭保證金）。依系爭合建契約第3條第1項約定，被上訴 人所有之系爭房地應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定 或糾紛，如有他項權利設定，被上訴人應於系爭合建契約成 立後60日內（即101年6月11日前）辦妥塗銷登記。惟被上訴 人未依上開約定，於101年6月11日前塗銷其於系爭房地設定 予第一銀行之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）而有違約 情形，依系爭合建契約第14條第1項約定，被上訴人即應返 還系爭保證金。再者，系爭合建契約自101年4月12日簽訂迄 今已逾12個月，上訴人並未完成與系爭合建契約所載合建基 地所有土地及建築物所有權人簽訂合建契約，依系爭合建契 約第7條第2項約定，系爭合建契約自動終止，並以本件起訴 狀明確表示不欲延續系爭合建契約，被上訴人亦應依上開約 定返還系爭保證金。若認上訴人依系爭合建契約第14條第1 項、第7條第2項約定之請求均無理由，而認被上訴人以上訴 人違約為由，得依系爭合建契約第14條第2項沒收系爭保證 金，惟此屬違約金之性質，仍屬過高，應予酌減至相當之數 額，上訴人亦得併依民法第179條規定，就系爭保證金經扣 除酌減後之違約金請求被上訴人返還。綜上，爰依系爭合建 契約第14條第1項、第7條第2項約定、民法第179條規定，請 求判命被上訴人應給付2千萬元本息之判決。原審判決上訴 人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另為訴之追加。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2千萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造於簽訂系爭合建契約前1日即101年4月1 1日，由毛鎮國代理被上訴人與上訴人委派之副總經理洪吉 辰洽談系爭房地合建事宜，並簽訂合作興建備忘錄（下稱系 爭備忘錄）。依系爭備忘錄第4條約定意旨，上訴人應支付 履約保證金6千萬元，第1期係於簽訂系爭合建契約之日先支 付被上訴人履約保證金2千萬元，第2期係於簽訂正式合約時 ，再支付2千萬，並由上訴人代為清償系爭抵押權之抵押貸 款（約2千萬元，下稱系爭抵押貸款），被上訴人則授權毛 鎮國依系爭備忘錄約定意旨簽訂合建契約。惟系爭合建契約 係由上訴人預先擬定之定型化契約，並未交被上訴人審閱， 且系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定，變更 系爭備忘錄第4條約定意旨，已違反誠實信用原則，並顯失 公平，依民法第148條、第247條之1第2、4款規定，應屬無 效，又毛鎮國代理被上訴人簽訂系爭合建契約，就其中第3 條第1項、第6條第1項第2款抵觸系爭備忘錄第4條第2期之約 定意旨部分未獲被上訴人授權，實已逾越代理權，為無權代 理，被上訴人拒絕承認，上開約定對被上訴人不發生效力。 又被上訴人並無違約情事，且系爭合建契約第7條第2項約定 意旨，違反民法第247條之1、第148條第2項之規定，應為無 效，故上訴人依系爭合建契約第14條第1項、第7條第2項約 定，請求被上訴人返還系爭保證金，為無理由。另上訴人並 未依系爭合建契約第6條第1項第2款約定，於簽訂系爭合建 契約後60日後簽訂正式合約，被上訴人於101年7月20日以存 證信函通知上訴人於函到7日內與被上訴人簽訂正式合約， 惟未獲置理，故上訴人確有違約情事，被上訴人於101年8月 13日以存證信函通知上訴人其已違約，並依系爭合建契約第 14條第2項約定，沒收系爭保證金，洵屬有理，且系爭保證 金亦無過高，自無酌減之必要等語，資為置辯（被上訴人就 系爭合建契約有無適用消費者保護法，即系爭合建契約第3 條第1項、第6條第1項第2款規定，是否依同法第11條之1、 第12條第1項、第2項第1款規定，應屬無效乙節，不再爭執 〈見本院卷㈠第90至91、226頁反面〉）。並答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第100頁反面、第3頁反面）： ㈠洪吉辰於101年4月11日與毛鎮國簽立系爭備忘錄，有系爭備 忘錄為證（見原審卷㈠第63頁）。 ㈡被上訴人於101年4月12日以毛鎮國為代理人，與上訴人簽訂 系爭合建契約，約定由被上訴人提供其所有系爭房地，與上 訴人進行合建，有系爭合建契約為證（見原審卷㈠第6至11 頁）。 ㈢上訴人於簽訂系爭合建契約時，即依約支付被上訴人計2千 萬元之保證金支票，由毛鎮國代為簽收，而被上訴人則簽發 相同金額之本票及提供系爭房地予上訴人為最高限額抵押權 設定2,400萬元，嗣後該支票並已由被上訴人提示兌現，有 支票影本兼收據、銀行交易明細、系爭房地登記謄本為證（ 見原審卷㈠第12至21頁）。 ㈣被上訴人並未於系爭合建契約簽訂後60日內（即101年6月11 日前），將系爭抵押權設定予以塗銷，迄今系爭土地登記謄 本他項權利部，仍登載於96年1月12日曾設定最高限額抵押 權2,652萬元予第一銀行，有系爭房地登記謄本為證（見原 審卷㈠第14至21頁）。 ㈤被上訴人曾於簽訂系爭合建契約90天後即101年7月20日以士 林後港郵局193號存證信函通知上訴人於7日內出面簽訂正式 合建契約，並於101年8月13日通知上訴人因上訴人違約不簽 訂正式合建契約，依系爭合建契約第14條第2項沒收保證金 ；上訴人則分別於101年8月10日、同年8月27日、102年5月3 日以存證信函向被上訴人表示上訴人並無任何違約情事，反 係被上訴人並未依約於期限內辦妥系爭土地他項權利之塗銷 事宜，方屬違約，應加倍退還上訴人所支付之保證金等語。 有士林後港郵局101年7月20日第193號存證信函、國史館郵 局101年8月13日第639號存證信函、臺北南陽郵局101年8月 10日第1783號、101年8月27日第1892號、102年5月3日第626 號存證信函為證（見原審卷㈠第22至33頁）。 四、上訴人主張被上訴人未依系爭合建契約第3條第1項約定，於 系爭合建契約簽訂後之60日內塗銷系爭抵押權設定，且系爭 合建契約簽訂迄今已逾12個月，除未經上訴人積極表示延續 外，復於提起本件訴訟時明確表示不欲延續，則系爭合建契 約即已自動終止，上訴人自得依系爭合建契約第14條第1項 、第7條第2項約定，請求被上訴人返還系爭保證金，縱認上 訴人有違反系爭合建契約第6條第1項第2款約定，惟系爭合 約第14條第2項約定之違約金亦屬過高，應酌減至相當之數 額，被上訴人仍應返還經扣抵後之保證金等語，為被上訴人 否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠系爭合 建契約是否屬定型化契約？系爭合建契約第3條第1項、第6 條第1項第2款、第7條第2項約定，是否違反誠信原則、顯失 公平，依民法第148條及第247條之1第2、4款規定而為無效 ？㈡上訴人主張依系爭合建契約第14條第1項、第7條第2項 約定、民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金， 有無理由？㈢若上訴人請求有理由，其得請求之數額為何？ 爰析述如下。 五、就系爭合建契約是否屬定型化契約？系爭合建契約第3條第1 項、第6條第1項第2款、第7條第2項約定，是否違反誠信原 則、顯失公平，依民法第148條及第247條之1第2、4款規定 而為無效部分： ㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為免除或減輕預定契約條款之當事人責任者，或加重他方當 事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利 者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公 平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1所明定。惟揆 諸88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於 我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款 ，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法 ，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關 他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約 之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。 是上開4款規定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不 及知或處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而 簽訂顯然不利於己之約定而言，而所稱按其情形顯失公平者 ，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加 以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字 第2336號、96年度台上字第168號判決意旨參照）。經查： ⒈依被上訴人自陳：系爭土地及相鄰之同小段169之10等27筆 土地（即合建契約書首段敘明之合建土地，詳細地號見原審 卷㈠第6、57頁，下稱系爭合建基地），早有建商洽談合作 興建大樓，上訴人透過一位朋友介紹，由被上訴人配偶毛鎮 國與上訴人公司副總經理洪吉辰於101年4月11日洽商並簽訂 系爭備忘錄，並於翌（12）日簽訂系爭合建契約；系爭合建 基地面積大約500坪（即1,500平方公尺），系爭土地所在位 置是系爭合建基地面臨臺北市○○路上前面正中間的心臟位 置，是關鍵位置，若無系爭土地是沒有辦法完整蓋建基地50 0坪的大樓，所以系爭土地係每一建商最先爭取的合建基地 等語（見原審卷㈠第57、129頁、本院卷㈡第6頁，系爭合建 基地範圍參本院卷㈠第110頁附圖）。是系爭土地既為系爭 合建基地之關鍵位置，並已有多方建商與被上訴人洽談合建 可能，被上訴人已可選擇締約對象而有訂約優勢，縱上訴人 長期專攻房屋合建洽商客戶並從事建築行業屬實，惟被上訴 人與上訴人簽訂系爭合建契約並非處於無從選擇締約對象或 無拒絕締約餘地之情況，被上訴人即非屬經濟弱勢之一方而 毫無議約磋商之能力，被上訴人辯以上訴人之訂約能力優於 被上訴人云云，自不足取。 ⒉再者，被上訴人於101年4月12日簽訂系爭合建契約前1日（ 即同月11日），由被上訴人委其配偶毛鎮國與上訴人委派之 洪吉辰洽談合建事宜，並共同簽立系爭備忘錄，為兩造所不 爭執（見上開三、㈠），且兩造於簽訂系爭合建契約當日， 雖係由上訴人預先草擬系爭合建契約內容，此為上訴人自陳 在卷（見原審卷㈠第74頁），然被上訴人之代理人毛鎮國已 就系爭合建契約內容逐條協商、討論，亦據證人張達尚（即 上訴人就本件合建專案負責人）、毛鎮國、黃梅蘭（陪同毛 鎮國前往簽訂系爭合建契約之人）證述在卷（見原審卷㈠第 166頁反面至第167頁正面、第171頁正、反面、第170頁反面 ），足知毛鎮國對於條款內容，非無磋商、變更之餘地，自 得本於其智識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適 用之對象，自無予以特別保護之必要。又毛鎮國於簽訂系爭 合建契約時，既已就系爭合建契約內容逐條協商、討論，業 如前述，足見毛鎮國已詳為審閱系爭合建契約，且毛鎮國為 被上訴人簽訂系爭合建契約之代理人，為被上訴人所不爭執 ，上訴人自無再將系爭合建契約交予被上訴人閱覽之必要， 被上訴人雖以系爭合建契約未交予其閱覽等情詞置辯，亦無 可採。 ⒊綜上，被上訴人抗辯系爭合建契約屬定型化契約，系爭合建 契約第3條第1項、第6條第1項第2款、第7條第2項約定，依 第247條之1第2、4款規定，應屬無效云云，要屬無由，礙難 取採。 ㈡次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條定有明文。次查： ⒈系爭合建契約第3條第1項：「甲方（即被上訴人，下同）提 供之土地，應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛 發生，如有他項權利之設定，應負責於系爭合建契約成立後 （60日內）辦妥塗銷手續」、第6條第1項第2款：「60天後 簽訂正式合約時，支付4,000萬元（甲方應先行清償原抵押 權之貸款並將抵押權設定與乙方〈即上訴人，下同〉後支付 ）。」固有如此約定內容（見原審卷㈠第6、8頁），然觀諸 系爭合建契約的其餘內容並參酌該契約目的，乃在於上訴人 擬將含被上訴人所有之系爭土地在內之系爭合建基地上之建 物拆除、興建新建物後，就系爭合建基地及新建物重新分配 ，則前開有關系爭房地產權清楚、清償系爭抵押貸款及塗銷 系爭抵押權設定等約定，核係為促使系爭合建約定之建物完 成後，得以順利重新分配系爭合建基地及建物所為，實難認 有何違反民法第148條規定，而有違誠信原則之情由。縱系 爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款之約定內容與系 爭備忘錄約定不同，此乃探求契約解釋及當事人真意之問題 （詳如後述），非屬上開約定條款有何違反誠信原則、顯失 公平之處，被上訴人辯稱上開約定有違誠信原則云云，自不 足取。 ⒉又系爭合建契約第7條第2項係則約定：「乙方應於簽約日起 十二月內，完成本基地所有土地及建築物所有權人與乙方簽 訂合建契約完成，屆期未完成，契約之延續，由乙方決定， 否則自動終止，甲方應將自乙方所支出之款項加計3%之利息 全數退還乙方。」等語（見原審卷㈠第8頁）。矧以上訴人 於系爭合建契約簽訂後，復委託邦雅股份有限公司（下稱邦 雅公司）就系爭合建基地進行開發、整合，此有委託開發協 議書可稽（見本院卷㈠第105至110頁），而系爭合建基地合 建案成立與否，除被上訴人同意提供系爭房地外，上訴人復 應徵得系爭合建基地之其他土地及建物所有權人同意並簽訂 合建契約書後始得為之，此經證人即邦雅公司法定代理人林 玉婷證述在卷（見本院卷㈠第124頁反面），並參系爭合建 契約首段所載之系爭合建基地，除被上訴人所有之系爭土地 外，尚包括同小段169之10等其他26筆土地（見原審卷㈠第6 頁），又除被上訴人外，系爭合建基地之其他土地及其上建 物之所有權人，是否均有合建意願，本非上訴人所得預期， 且各個地主所提出之合建條件，是否可為上訴人所負擔，均 非無疑，況且多筆房地整合後開發之合建案，本非易事，應 為被上訴人所不知；故系爭合建契約第7條第2項約定契約存 續期間1年，並由上訴人決定是否延續，否則系爭合建契約 自動終止等節，並無違誠信原則。系爭合建契約第7條第2項 雖約定：系爭合建契約自動終止後，被上訴人應將自上訴人 所支出之款項加計百分之3之利息返還上訴人，惟毛鎮國於 簽訂系爭合建契約時已將契約內容（含上開約定）逐條審閱 ，業如前述（見上開五、㈠、⒉），被上訴人自不得反於事 後認上開約定意旨有違誠信原則。故被上訴人辯稱：上開約 定有違誠信原則云云，實屬無稽，洵無可採。 六、就上訴人主張依系爭合建契約第14條第1項約定，請求被上 訴人返還系爭保證金，有無理由部分： ㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上 詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文， 斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切 證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及 經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字 面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96 年度台上字第2631號、98年度台上字第1925號、99年度台上 字第1421號判決意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意 人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須 斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法 院88年台上字第1671號判決意旨參照）。是所謂探求當事人 之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基 之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法 則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並 將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義 務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決 意旨參照）。 ㈡經查： ⒈兩造於101年4月11日就系爭合建案進行洽談，並書立系爭備 忘錄（見上開三、㈠），依系爭備忘錄第4條約定「合建保 證金」：「第1期：2千萬元於草約（即系爭合建契約）簽訂 時給付；第2期：2千萬元於正式合約簽訂時交付，並由建商 （即上訴人）代為清償原產權貸款（約2千萬元），共計4千 萬元。」等語（見原審卷㈠第63頁），可知兩造於書立系爭 備忘錄時，乃係約定上訴人應給付之履約保證金合計為6千 萬元，先於訂立系爭合建契約時支付第1期款2千萬元，嗣於 簽訂正式合約時，上訴人再支付4千萬元，該4千萬元係上訴 人代為清償系爭抵押貸款約2千萬元後，再將餘額支付予被 上訴人。而系爭抵押貸款既係由上訴人於簽訂正式合約時以 第2期款代為清償，則被上訴人於兩造簽訂正式合約後，始 負有塗銷系爭抵押權之義務，自為明確。 ⒉嗣兩造於簽訂系爭備忘錄之翌日即101年4月12日訂立系爭合 建契約，就上訴人應給付之履約保證金為6千萬元、期數分2 期支付（第1期支付2千萬元、第2期支付4千萬元，見系爭合 建契約第6條第1項前段所載）固同系爭備忘錄約定（見原審 卷㈠第8頁）；惟依系爭合建契約第3條第1項：「甲方提供 之土地，應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛發 生，如有他項權利之設定，應負責於系爭合建契約成立後（ 60日內）辦妥塗銷手續」、第6條第1項第2款：「60天後簽 訂正式合約時，支付4千萬元（甲方應先行清償原抵押權之 貸款並將抵押權設定與乙方後支付）」之約定（見原審卷㈠ 第8頁），乃正式合約於簽訂系爭合建契約之60天後簽訂， 且上訴人於簽訂正式合約時始支付第2期款4千萬元，惟被上 訴人應於60日內塗銷系爭抵押權，即被上訴人應於上訴人於 簽訂正式合約並支付第2期款4千萬元前，即應自行清償（而 非由上訴人代償）系爭抵押貸款並塗銷系爭抵押權，該約定 意旨，實與前開系爭備忘錄約定意旨（見上開六、㈡、⒈） 不符。 ⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參 照最高法院17年上字第917號判例意旨）。上訴人主張：兩 造於書立系爭備忘錄後，已就系爭合建事宜重新協商並簽訂 系爭合建契約，故被上訴人即應依系爭合建契約第3條第1項 約定意旨，於系爭合建契約成立後之60日內塗銷系爭抵押權 ，惟被上訴人未於簽訂系爭合建契約之60日內塗銷系爭抵押 權，即屬違約等語，惟被上訴人否認兩造就已就原系爭備忘 錄第4條約定意旨（見上開六、㈡、⒈），已合意變更如系 爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定意旨（見上 開六、㈡、⒉），則兩造就系爭合建契約第3條第1項、第6 條第1項第2款約定之真意既有爭執，揆諸上開說明，自須探 求兩造之真意，且上訴人即應就兩造已就上開變更內容已達 意思表示合致乙節，負舉證責任。 ㈢次查： ⒈兩造於101年4月11日書立系爭備忘錄時，原約定系爭抵押貸 款係由上訴人以第2期款4千萬元代為清償（見原審卷㈠第63 頁），然隨即於翌（12）日簽訂系爭合建契約時，變更為被 上訴人於上訴人支付第2期款4千萬元前清償系爭抵押貸款（ 見原審卷㈠第6、8頁），揆諸首開規定及說明，如別無其他 原因事實、經濟目的，兩造就系爭合建契約第3條第1項、第 6條第1項第2款約定之真意，自當斟酌上揭系爭備忘錄之約 定而為解釋。又證人毛鎮國證稱：系爭備忘錄第4條之意旨 ，係上訴人先給伊2千萬元，第2期款4千萬元部分，要清償 系爭抵押貸款，剩餘部分再給伊，嗣於翌日簽訂系爭合建契 約時，伊有問上訴人契約第6條約定是否跟系爭備忘錄一樣 ，上訴人亦向伊表示跟系爭備忘錄一樣，就是拿4千萬元去 清償，剩下再給伊，關於系爭合建契約第3條第1項部分，經 伊向上訴人詢問後，上訴人說該約定意旨是說伊等不能在清 償系爭抵押貸款後，再跟其他人有新的借貸或設定抵押之意 等語（見原審卷㈠第170頁反面至第171頁）；證人黃梅蘭證 稱：伊在毛鎮國簽訂系爭備忘錄及系爭合建契約時在場；系 爭備忘錄第4條關於第2期款4千萬元部分，當時上訴人的洪 副總是說將其中的2千萬元將抵押貸款還掉，另外再給被上 訴人2千萬元，而系爭合建契約第6條的約定意旨，同系爭備 忘錄之約定，系爭合建契約有些部分與系爭備忘錄約定不同 ，毛鎮國要求上訴人改，上訴人說這是草約，一切以系爭備 忘錄為準，關於系爭合建契約第6條第1項第2款約定的意思 ，就是上訴人給了4千萬元後，再去清償系爭抵押貸款，伊 等當場也有問，上訴人說一切以系爭備忘錄，而關於系爭合 建契約第3條第1項約定意旨，經詢問上訴人後，上訴人說他 會給4千萬元，再一起去辦塗銷，再簽正式合約等語（見原 審卷㈠第169至170頁）。另證人即上訴人承辦系爭合建案之 負責人張達尚證稱：系爭備忘錄第4條約定意旨，第2期款4 千萬元，是伊等在簽正式合約時，給被上訴人2千萬元，另 外再以2千萬元去清償系爭抵押貸款，而系爭合建契約第6條 第1項第1、2款約定，也是指先付2千萬元的保證金（即第1 期款），然後簽正式合約時，再付4千萬元，但其中2千萬元 先去清償系爭抵押貸款，所以系爭合建契約第6條約定的真 意與系爭備忘錄第4條約定的真意相同，就是把後來的4千萬 元中的2千萬元清償系爭抵押貸款等語（見原審卷㈠第166頁 反面至第167頁）。依證人毛鎮國、黃梅蘭上開證述內容， 足見渠等查知系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款 約定意旨與系爭備忘錄第4條約定有異後，已向上訴人提出 質疑，並經上訴人表明均同系爭備忘錄約定，足見被上訴人 自101年4月11日書立系爭備忘錄後至翌日簽訂系爭合建契約 ，實無其他原因事實或經濟目的，而有變更原系爭備忘錄第 4條約定之必要，況依證人毛鎮國、黃梅蘭上開證述內容， 亦同證人張達尚上開所證，可知系爭合建契約第6條第1項第 1、2款約定意旨，同系爭備忘錄第4條約定，係上訴人於簽 訂系爭合建契約時給付第1期款2千萬元，並於簽訂正式合約 時，再給付第2期款4千萬元，並以第2期款4千萬元先行清償 系爭抵押貸款後塗銷系爭抵押權。 ⒉再依證人毛鎮國證稱：簽訂系爭合建契約後，於101年4月30 日後，伊就陸續約張達尚至士林怡客咖啡見面商談如何履行 系爭備忘錄，就是拿4千萬去清償第一銀行中山分行還款（ 即系爭抵押貸款），順便解除系爭抵押權，後來伊被安排去 上訴人公司跟其法定代理人黃子亮見面，洽談如何拿第2期 款還給系爭抵押貸款，剩下再給伊，黃子亮說還要跟股東討 論正式合約的事宜，再電話聯絡，嗣伊再與張達尚約在士林 怡客咖啡見面，張達尚說公司正式合約時間還未確定，再彼 此電話聯絡，伊與張達尚於士林怡客咖啡見面約3次，都是 在系爭合建契約簽訂後之60日內等語（見原審卷㈠第236頁 反面）。再依證人黃梅蘭證稱：伊於毛鎮國與張達尚在士林 怡客咖啡見面洽談時，有二、三次在場，他們洽談的內容就 是4千萬元，要償還房子貸款的事情，另外毛鎮國與上訴人 的洪吉辰、黃子亮都見過，也是談到關於簽正式合建契約及 償還銀行貸款之事，毛鎮國與張達尚在談的時候，有談到要 到第一銀行償還，還有由上訴人負責找代書辦理等事，因為 系爭合建契約係屬草約，上訴人說要給被上訴人4千萬元之 後還要再簽正式合約，伊等有問過要不要先簽正式合約，上 訴人就表示其都已經給2千萬元了，你們怕什麼等語（見原 審卷㈡第238至239頁）。又證人張達尚亦證稱：簽訂系爭合 建契約後，與毛鎮國有約在士林怡客咖啡見面或協商約3次 ，第1次上訴人要求毛鎮國將第1期2千萬元要去還貸款及解 除抵押權設定，毛鎮國反應要簽正式合約後再用第2期款4千 萬元中的2千萬元去還貸款，伊與毛鎮國在第1次見面時，上 訴人就提出並就第1期款先拿去還抵押貸款的事情進行協商 ，伊不確定上開3次與毛鎮國見面的時間，是否都在系爭合 建契約簽訂後之60日內等語（見原審卷㈠第239至240頁反面 ），惟依張達尚所證：伊向毛鎮國表示在60日內先以第1期 款2千萬元塗銷系爭抵押貸款，60日後再簽訂正式合約等語 （見原審卷㈠第239頁反面），倘毛鎮國與張達尚係系爭合 建契約簽訂60日後始見面商討正式合約事宜，張達尚自無要 求毛鎮國先行塗銷系爭抵押權之詞，可見毛鎮國、黃梅蘭所 證毛鎮國在系爭合建契約後之60日內，即陸續與上訴人方之 張達尚、洪吉辰、黃子亮見面，商討第2期款支付及簽訂正 式合約之事，應為可採。被上訴人方之毛鎮國於簽訂系爭合 建契約後之60日內，即陸續與上訴人方之張達尚、洪吉辰、 黃子亮等人見面，商討第2期款支付及簽立正式合約事宜， 被上訴人更於系爭合建契約後之60日內即101年4月17日，以 上訴人支付被上訴人2千萬元為由，將系爭房地設定最高限 額抵押權（擔保債權總金額2,400萬元）予上訴人指定之訴 外人侯琳玲，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第17、19、21頁 、本院卷第226頁反面），徵以系爭合建契約第3條第1項約 定，被上訴人應於「60日內」塗銷系爭抵押權（見原審卷㈠ 第6頁），且被上訴人亦無由上訴人於系爭合建契約簽訂60 日後，任意擇定簽立正式合約之理，足見兩造就系爭合建契 約第6條第1項第2款所約定之「『60天後』簽訂正式合約」 之真意，實為簽訂系爭合建契約之60日內，堪以認定。綜上 所述，系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定之 真意，乃係兩造應於系爭合建契約成立後60日內簽立正式合 約，而於簽立正式合約時，由上訴人支付第2期款4千萬元， 而由其中2千萬元用以清償系爭抵押貸款後，被上訴人始塗 銷系爭抵押權，並設定抵押權予上訴人。 ⒊證人張達尚於原審103年1月20日言詞辯論期日證稱：上訴人 於簽訂正式合約後，給付被上訴人第2期款4千萬元，但其中 2千萬元先去清償系爭抵押貸款等語（見原審卷㈠第167頁） 後，改稱：系爭合建契約第6條第1項第2款後面括弧文字之 意（即：甲方應先行清償原抵押權之貸款並將抵押權設定與 乙方後支付，見原審卷㈠第8頁），是被上訴人拿到第1期款 後就先清償系爭抵押貸款，把系爭房地的價值提高，上訴人 再付第2期款4千萬元云云（見原審卷㈠第168頁）；又改稱 ：伊講錯了，應該是保證金直接給被上訴人，後來的4千萬 元，其中2千萬元給被上訴人，另外2千萬塗銷他項權利的設 定。嗣再改稱，前面第1期2,000萬元付了之後，再簽正式合 約之前，伊等有協調第6條第1項第2款的意思，是毛鎮國必 須先拿前面的錢去塗銷之後，然後伊等在簽正式契約跟支付 4千萬等語（見原審卷㈠第168頁）；矧以證人張達尚係系爭 合建案之專案負責人，並草擬系爭備忘錄（見原審卷㈠第16 6頁反面），且依證人張達尚所證，兩造於討論系爭備忘錄 時，只有談到塗銷系爭抵押權，並未談到設定擔保的事情（ 見原審卷㈠第168頁），證人林玉婷亦證稱：兩造在談系爭 備忘錄時，關於先清償貸款再支付4千萬元，或先支付4千萬 元再清償貸款乙節談很久等語（見本院卷㈠第126頁反面） ，可知關於系爭抵押貸款之清償，應由被上訴人在簽訂正式 合約前為之，抑或由上訴人以第2期款4千萬元清償，屬兩造 簽訂系爭合建契約之重要約定，實無誤認之理，惟證人張達 尚就此部分證述前後反覆、不一，故證人張達尚上開改稱之 證述內容，已有可議。而證人張達尚嗣於原審103年5月26日 又證：簽訂系爭合建契約後，第1次與毛鎮國見面時，上訴 人要求毛鎮國要把第1期2千萬元先拿去償還貸款，並就此部 分提出協商等語（見原審卷㈠第240頁正、反面），足見兩 造就系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定之真 意，即為上訴人於簽訂正式合約時，給付被上訴人4千萬元 ，並由其中2千萬元代為清償系爭抵押貸款。證人張達尚雖 改稱：因伊去調系爭房地謄本，發現系爭抵押權沒有塗銷， 所以要求毛鎮國等人履約等語（見原審卷㈠第240頁反面） ，然此係經原審法官質以倘依系爭合建契約，被上訴人本應 以第1期款2千萬元清償系爭抵押貸款並塗銷系爭抵押權，上 訴人並無提出協商之必要後，證人張達尚始改為上開陳述， 自難憑採。況系爭抵押貸款本金為2,425萬元，有第一商業 銀行中山分行103年12月24日函為憑（見本院卷㈠第67頁） ，而系爭備忘錄約定清償系爭抵押貸款金額約需2千萬元（ 見原審卷㈠第63頁），是系爭抵押貸款可否由上訴人支付被 上訴人第1期款2千萬元全數茲為清償，亦非無疑。再依證人 張達尚所證：兩造在談系爭備忘錄、系爭合建契約之時，沒 有談到系爭房地要設定多少的抵押權擔保等語（見原審卷㈠ 第168頁正、反面），足見兩造於簽立系爭備忘錄及系爭合 建契約，並未談及設定擔保數額，且被上訴人於簽訂系爭合 建契約後之101年4月17日，即將系爭房地設定最高限額抵押 權（擔保債權總金額2,400萬元）予上訴人指定之訴外人侯 琳玲，業如前述（見上開六、㈢、⒉），足見系爭房地並無 證人張達尚所證被上訴人應先以第1期款2千萬元清償系爭抵 押貸款後，以提高系爭房地價值等節之必要。是則證人張達 尚上開改稱之語，顯係迴護上訴人之詞，自不足取。 ⒋證人林玉婷雖證稱：關於清償系爭抵押貸款部分，兩造在簽 立系爭備忘錄時談很久，在簽系爭合建契約再談一次，毛鎮 國就這部分再提一次，上訴人也有回應，最後決定內容即如 系爭合建契約所載；伊已忘記兩造就第1期款2千萬元究竟作 何用途如何約定，伊也不知道為何系爭備忘錄與系爭合建契 約就此部分約定不同，可是應該兩造都已經有共識才會簽系 爭合建契約等語（見本院卷㈠第126頁反面至第127頁），惟 證人林玉婷亦證稱：伊並未參與兩造簽訂系爭合建契約過程 等語（見本院卷㈠第158頁反面），則關於證人林玉婷上開 所證兩造協議結果即如系爭合建契約約定乙節，即屬其猜臆 之詞，自不足為上訴人有利之認定。 ⒌綜上，兩造簽訂系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第1 、2款之真意，仍同於前一日所簽訂系爭備忘錄第4條約定， 即兩造於簽訂系爭合建契約60日內應簽訂正式合約，上訴人 給付第2期款4千萬元後上訴人將其中約2千萬元用以代為清 償系爭抵押貸款，另代償系爭抵押貸款餘款約2千萬元則交 由被上訴人。而上訴人就其主張兩造已合意將原系爭備忘錄 第4條約定意旨變更如系爭合建契約第3條第1項、第6條第1 項第2款字面約定意旨，即清償系爭抵押貸款並塗銷系爭抵 押權後，上訴人再給付第2期款4千萬元乙節，並未再舉證證 明，即無可採。又系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第 2款約定真意，既同系爭備忘錄第4條約定意旨而未抵觸，且 未逾越被上訴人所稱其授與毛鎮國應本於系爭備忘錄簽訂系 爭合建契約之代理權範圍（見本院卷㈡第17頁），故毛鎮國 代理被上訴人簽訂系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第 2款，對被上訴人自生效力。被上訴人辯稱：系爭合建契約 第3條第1項、第6條第1項第2款，對伊不生效力云云，即無 可採。 ㈣綜上所述，系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款之 約定真意，係同系爭備忘錄第4條約定意旨，被上訴人於上 訴人簽訂正式合約給付第2期款4千萬元時，以其中約2千萬 元代償系爭抵押貸款後，始負有塗銷系爭抵押權之義務，而 上訴人迄未給付第2期款4千萬元，為兩造所不爭執，則被上 訴人迄未塗銷系爭抵押權（見上開三、㈣），自未違反系爭 合建契約約定。則上訴人依系爭合建契約第3條第1項字面語 句，以被上訴人未於系爭合建契約簽訂後60日內，塗銷系爭 抵押權而有違約為由，依系爭合建契約第14條第1項約定， 請求被上訴人返還系爭保證金，即無理由，自無可採。 七、就上訴人主張依系爭合建契約第7條第2項約定，請求被上訴 人返還保證金，有無理由部分： ㈠上訴人主張：依系爭合建契約第7條第2項：「乙方應於簽約 日起十二月內，完成本基地所有土地及建築物所有權人與乙 方簽訂合建契約完成，屆期未完成，契約之延續，由乙方決 定，否則自動終止，甲方應將自乙方所支出之款項加計3%之 利息全數退還乙方。」約定（見原審卷㈠第8頁），被上訴 人應返還系爭保證金等語。查，兩造於101年4月12日簽訂系 爭合建契約（見上開三、㈡），惟上訴人迄今並未完成系爭 合建案之基地所有土地及建築物所有權人簽訂合建契約完成 乙節，業據證人林玉婷證述：上訴人委由邦雅公司就系爭合 建案進行土地開發整合，惟系爭合建案並未成功等語在卷（ 見本院卷㈠第124頁反面），上訴人復於本件起訴狀表明不 欲延續系爭合建契約（見原審卷㈠第4頁反面），則依上開 約定意旨，系爭合建契約即自動終止，則上訴人據此請求被 上訴人返還系爭保證金，即屬有據。 ㈡被上訴人辯稱：上訴人故意違約不履行與被上訴人簽訂正式 合約，也不與鄰地地主以被上訴人簽約同一條件進行簽約合 建，致系爭合建案於12月後依系爭合建契約第7條第2項約定 自動終止失去效力，故上訴人據此請求返還系爭保證金，顯 有不當云云。惟觀諸上開約定內容，係上訴人如不能於12個 月完成與系爭合建案之土地及建物所有權人簽訂合建契約， 且上訴人未為延續契約之意思表示，則系爭合建契約即自動 終止，至上訴人為何不能完成與系爭合建案之土地及建物所 有權人簽訂合建契約，並非所問，況上訴人基於私法自治及 契約自由原則（參照最高法院100年度台上字第1728號裁判 意旨），自得與系爭合建案之其他土地及建物所有權人另行 磋商、協議訂立合建契約，非以簽訂與系爭合建契約條件相 同之合建契約為必要。縱上訴人有違約情事，乃係被上訴人 得否依系爭合建契約第14條第2項約定意旨，沒收系爭保證 金，尚不得反認上訴人依系爭合建契約第7條第2項請求返還 系爭保證金係屬不當。是則被上訴人上開所辯，自不足取。 八、就上訴人得請求之數額部分： 被上訴人辯稱：因上訴人未依系爭合建契約第6條第1項第2 款約定另簽訂正式合約而有違約事由（見本院卷㈡第25頁） ，依系爭合建契約第14條第2項約定，伊自得沒收系爭保證 金，並以之為抵銷之抗辯（見本院卷㈠第240頁反面）。則 就上訴人有無違約情事、被上訴人得否沒收系爭保證金全額 乙節，分別析述如下。 ㈠經查，兩造應於系爭合建契約成立後60日內簽訂正式合約， 業如前述（見上開六、㈢、⒉），惟上訴人並未於系爭合建 契約簽訂後之60日內（即101年6月12日前）與被上訴人簽訂 正式合約，並經被上訴人於101年7月20日以存證信函催告通 知上訴人簽訂正式合約，惟上訴人仍未依約簽訂（見上開三 、㈤），則被上訴人辯稱上訴人確有違約事實乙節，自為可 採。上訴人雖主張：兩造未能簽訂正式合約之原因為：⒈就 系爭房地之鄰地店面（即系爭合建契約第7條第1項所載之同 小段169之12地號土地上之2戶店面，下稱鄰地店面），毛鎮 國原稱可以4千萬元購得，但上訴人希望在正式合約註明上 訴人之出資額以4千萬元為上限，但毛鎮國不同意；⒉系爭 合建契約原約定由上訴人出資購得鄰地店面，於合建完成後 ，由被上訴人加計百分之3利息返還，毛鎮國原同意支付百 分之3利息，但嗣又反悔；⒊被上訴人未依系爭合建契約約 定於60日內塗銷系爭抵押權，且經上訴人向銀行查詢，被上 訴人所提供之擔保品價值不足上訴人應支付之6千萬元保證 金，上訴人希望被上訴人能補足其他擔保品，但毛鎮國未同 意（見本院卷㈠第279頁反面至第280頁），故兩造間係因正 式合約之部分條款未能達成共識始未簽訂，自非可歸責於上 訴人，故伊並無違約事由云云，並舉證人張達尚為證（見原 審卷㈠第167頁反面）。惟系爭房地於簽訂系爭合建契約時 ，並未有因設定系爭抵押權而有擔保不夠，被上訴人應先行 清償系爭抵押貸款並塗銷系爭抵押權，以提高系爭房地價值 之約定，業如前述（見上開六、㈢、⒉、⒊），而被上訴人 未於簽訂系爭合建契約之60日內塗銷系爭抵押權，並無違約 情事，亦如前述（見上開六、㈣），且上訴人亦未舉證證明 被上訴人有另行提供擔保品之必要並經其提出要求而遭被上 訴人拒絕，則上訴人以此而拒絕簽訂正式合約，已不足取。 再觀諸系爭合建契約第7條第1項約定：「同小段169之12地 號土地上之2戶店面，由乙方（即上訴人）先行出資承買， 再依第5條之分配比例與甲方（即被上訴人）分配，所需支 付之費用及稅金，全部由甲方負擔，乙方所先行支出之買賣 價款及利息，於合建完成後，由甲方全數（含以3%之利息） 支付與乙方，如有不足者，得由甲方分回之房地逕為扣除。 」等語（見原審卷㈠第8頁），是兩造既已於系爭合建契約 約定由上訴人先行出資購買鄰地店面，並由被上訴人於合建 完成後，加計百分之3利息後返還上訴人，並無上訴人出資 購買之上限，上訴人嗣擬於簽訂正式合約之際，再要求約定 出資上限，亦有不當，況上訴人就其所述無法簽立正式合約 之原因，復未提出諸如其查得鄰地店面之市價、毛鎮國有表 示不同意負擔百分之3利息等相關佐證資料，則上訴人徒以 被上訴人未違約之事由，或未舉證證明可歸責於被上訴人之 事由而拒絕簽訂正式合約，則正式合約未能簽訂之違約，自 屬可歸責於上訴人所致，上訴人以前揭情詞，主張其並無違 約云云，誠屬無理，不足可採。 ㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額。民法第250條、第252條定有明文。再按違約金本應推定 為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不 妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯 相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予 核減；又違約金之約定，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額 之預定，均有上開規定之適用（最高法院19年上字第1554號 、50年台抗字第55號判例意旨參照）。又約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此 規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限（最高法 院93年度台上字第909號裁判意旨參照），又違約金之約定 倘係過高，法院得依職權酌減之，此觀之民法第252條規定 自明（最高法院91年度台簡抗字第9號裁判意旨參照）。查 ： ⒈依系爭合建契約第14條第2項約定：上訴人違約時，被上訴 人得沒收上訴人所給付之保證金等語（見原審卷㈠第10頁） 。兩造均不爭執被上訴人得沒收之保證金，具有違約金之性 質（見本院卷第226頁反面、第227頁），細繹系爭合建契約 第14條第2項約定意旨，既未明文系爭保證金為懲罰性違約 金，綜觀系爭合建契約又查無其他被上訴人就上訴人違約時 得另行請求損害賠償之約定，應可認該違約金性質上應屬損 害賠償總額預定性之違約金。 ⒉次查，上訴人於101年4月12日簽訂系爭合建契約後之101年5 月28日，與邦雅公司就系爭合建基地訂立委託開發協議書（ 見本院卷㈠第106至109頁）。依該委託開發協議書第3條第1 項約定第1期款之給付方式約定：「於簽訂本約後，甲方（ 即上訴人）支付乙方（即邦雅公司）前置作業費參拾萬元止 。若至中華民國一○一年八月五日內『本基地』無簽定任一 『合建契約』（郭月霞除外），乙方需將前置作業費全額返 還甲方，…」等語（見本院卷㈠第106頁），可知兩造於簽 訂系爭合建契約時，上訴人尚未與其他系爭合建基地之地主 簽訂合建契約。再徵以系爭合建基地除被上訴人所有之系爭 土地外，復包括同小段169之10地號等其他26筆土地（見原 審卷㈠第6頁），且系爭合建基地很多建物是危樓，且有些 地主沒有住在該處等節，亦據證人林玉婷證述在卷（見本院 卷㈠第124頁反面），並有地主拜訪紀錄、委託開發協議書 可稽（見本院卷㈠第103至110頁），且被上訴人自陳：系爭 土地係每位建商最先爭取的合建基地等語（見原審卷㈠第12 9頁），再參以系爭合建契約第7條第2項復約定上訴人應於 系爭合建契約簽約日起12月內完成與系爭合建基地地主之合 建契約，若屆期未完成，則由上訴人決定是否延續，否則系 爭合建契約即自動終止等語（見原審卷㈠第8頁），及依民 法第263條、第259條規定契約終止時當事人應負回復原狀之 義務，足見被上訴人於簽訂系爭合建契約時，就其為系爭合 建基地之首位簽訂合建契約之地主，系爭合建契約可能於12 月內因上訴人未能完成與系爭合建基地所有地主之合建契約 而自動終止，被上訴人即應返還系爭保證金，即已知悉並有 預見，嗣系爭合建契約確因上開事由而自動終止（見上開七 、㈠），則依系爭合建契約存續期間（即101年4月12日至10 2年4月12日）觀之，被上訴人以系爭保證金即2千萬元，作 為上訴人未依約於系爭合建契約簽訂起60日內簽訂正式合約 而違約之違約金，依一般客觀事實，作為損害賠償額難謂不 高。 ⒊又查，被上訴人因上訴人未依約簽訂正式合約而未支付第2 期保證金4千萬元以供被上訴人清償系爭抵押貸款，被上訴 人自101年6月12日起至102年4月12日系爭合建契約自動終止 之日止，仍持續清償系爭房地貸款並支付利息35萬2,749元 （參第一銀行中山分行103年12月24日一中山字第00265號函 ，見本院卷㈠第67頁）；上訴人未於101年6月12日前依系爭 合建契約第6條第1項第2款約定意旨支付被上訴人第2期款2 千萬元（即4千萬元扣除抵押貸款2千萬元），迄至102年4月 12日（合計10個月）止，被上訴人損失利息收益為83萬3,33 3元【計算式：2千萬元×5%（依民法第203條法定利率以年 息百分之5計算）×10/12＝83萬3,333元（元以下四捨五入 ）】；再徵以兩造於101年4月12日簽訂系爭合建契約後，上 訴人未於60日內即於101年6月12日前，與被上訴人簽訂正式 合約，被上訴人遂分別於101年7月20日、同年8月13日，以 存證信函催告上訴人簽訂正式合約，則上訴人以101年8月10 日存證信函以被上訴人並未依約於期限內辦妥系爭土地他項 權利之塗銷而有違約事由，促請其塗銷系爭抵押權登記，並 於101年8月27日、102年5月3日存證信函，通知被上訴人應 依系爭合建契約第14條第1項約定，加倍返還系爭保證金， 業如前述（見上開三、㈤），上訴人遂於102月7月22日提起 本件訴訟（見原審卷㈠第3頁），被上訴人則認系爭合建契 約迄未終止（見本院卷㈠第259頁），則系爭土地於101年4 月12日列入系爭合建基地後，系爭合建契約尚有如上爭議而 未結，迄今已逾4年，是被上訴人辯稱：因系爭合建契約爭 議未決，致其他建商不敢與被上訴人洽談合建事宜等語（見 本院卷㈡第33頁），即非無據。本院審酌上開情事，復佐以 上訴人之違約情狀及被上訴人可能所受其他損失等一切情事 ，本院認被上訴人請求違約金2千萬元，核屬過高，爰依職 權酌減至1千萬元，始為適當。 ⒋被上訴人辯稱：伊於簽訂系爭合建契約後，即將系爭房屋遷 空、停止中古車生意而不再營業，依每月可得租金收益20萬 元計算，伊受有相當於租金之損害700餘萬元（即：20萬×1 2月×3年＝720萬元）；上訴人未依約給付第2期款4千萬元 ，且未清償系爭抵押權之貸款，伊受有清償系爭貸款本金之 損害；倘上訴人依系爭合建契約履行，依約伊將可分得房屋 建坪92坪，以每坪市價250萬元計算，伊損失達2億3千萬元 （即：92坪×250萬元＝2億3千萬元）；綜上，伊所受損失 已逾2千萬元云云。惟查，依系爭合建契約第3條第2項約定 ，被上訴人應於上訴人建造執照申領後1個月內，經上訴人 通知後，將系爭房屋騰空點交於上訴人拆除（見原審卷㈠第 6頁），而系爭合建契約既經自動終止，上訴人並未就系爭 合建案申領建造執照，被上訴人自無將系爭房屋騰空之必要 ，況被上訴人就其所辯伊將系爭房屋遷空、停止中古車生意 而不再營業，而受有相當於租金之損失云云，復未舉證證明 ，是被上訴人辯以其受有租金損失700餘萬元，自不足取。 再者，系爭抵押貸款本即應由被上訴人依其與第一銀行之消 費借貸契約返還清償，則被上訴人清償自身債務，並非所受 損害。縱上訴人依系爭備忘錄第4條、系爭合建契約第6條第 1項第2款約定意旨，上訴人代被上訴人清償系爭抵押貸款約 2千萬元（見原審卷㈠第8、63頁），然依系爭合建契約第6 條第2項約定，上訴人依系爭合建契約應支付被上訴人之履 約保證金6千萬元部分，被上訴人應於使用執照取得後2個月 後，配合建物產權登記由被上訴人之房屋貸款核貸後返還予 上訴人（見原審卷㈠第8頁），足見上訴人支付之履約保證 金（含代償系爭抵押貸款），於系爭合建興建房屋完成並領 得使用執照後，被上訴人仍應返還，故被上訴人向第一銀行 清償債務（本金及102年6月13日後迄今之利息），並非上訴 人違約致其所受之損害，應屬明確。被上訴人此部分辯解， 並無可採。至被上訴人所辯系爭房地合建後之價值為每坪25 0萬元乙節，固以書狀敘明如附件一證物所示（見本院卷㈡ 第32頁），惟遍觀全卷，查無被上訴人所指之附件一資料， 況被上訴人於簽訂系爭合建契約時，即已預見系爭合建案亦 有可能因上訴人未能與系爭合建基地其他地主成立合建契約 而自動終止，業如前述（見上開八、㈡、⒉），則兩造簽訂 系爭合建契約時，就系爭合建案是否能順利推動，被上訴人 能否因此取得建坪92坪之房屋，尚未確定，嗣系爭合建契約 於102年4月12日自動終止而未能履行系爭合建案，即無所謂 因系爭合建案成立所能獲得之建坪92坪之房屋之利益，被上 訴人自無得請求此部分之損害（參照最高法院69年台上字第 3986號判例意旨）。故被上訴人辯以其受有合建利益2億3千 萬元之損失云云，亦無足取。 ㈢綜上，被上訴人依系爭合建契約第14條第2項約定，得沒收 保證金之數額為1千萬元，被上訴人以之與上訴人請求返還 系爭保證金2千萬元相互抵銷，上訴人請求被上訴人返還酌 減後之保證金1千萬元（即：2千萬元－1千萬元＝1千萬元） ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。又上訴人依系爭合建契約第7條第2項請求被上訴人返 還系爭保證金為有理由，被上訴人以系爭保證金為違約金而 為抵銷之抗辯，並經本院依職權酌減後，被上訴人即應返還 酌減後之保證金1千萬元，故上訴人於本院追加依民法第179 條規定請求被上訴人返還系爭保證金有無理由部分（見本院 卷㈠第240頁），本院即不另為審酌，併此敘明。 九、從而，上訴人依系爭合建契約第7條第2項約定，請求被上訴 人給付1千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年8月1日 （被上訴人於102年7月31日收受起訴狀繕本，有送達證書為 證，見原審卷㈠第40頁）起至清償日止，按年息百分之5（ 被上訴人就此部分利息請求不爭執，見本院卷㈠第240頁反 面）計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告 准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。至上訴人追加民法第179條規定請求部分，因無審酌之 必要（見上開八、㈢），故此部分追加之訴為無理由，應予 駁回。末兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 21 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 林翠華 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。