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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第866號 上　訴　人　許麗月 訴訟代理人　曹詩羽律師 複代理人　　屠啟文律師 被　上訴人　易志忠 訴訟代理人　謝家健律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年9 月9日臺灣新北地方法院102年度重訴字第203號第一審判決提起 上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人於民國99年11月間，因訴外人即被上訴人好友陳清 鴻（現改名為陳柏升）有資金需求，情商被上訴人出名借款 ，乃經由陳清鴻透過訴外人張令奇(下稱張令奇)於99年11月 18日向上訴人借款新台幣(下同)400萬元及嗣後於99年11月 22日又追加之100萬元，合計共500萬元。被上訴人並以所有 坐落新北市○○區○○段○○○○號，持分10000分之69之土地 及其上同段291建號建物（下稱系爭房屋），前後按借款400 萬元之1.5倍即600萬元及追加100萬元之1.5倍即150萬元之 額度，設定共750萬元之最高限額抵押權予上訴人，供擔保 被上訴人共500萬元之借款；另同樣分別按兩次借款400萬元 及100萬元之1.5倍金額開立本票面額為500萬元及150萬元之 本票2紙為擔保，並分別書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借 款金額1.5倍即600萬元、150萬元，未記載借款期限之借款 借據暨契約書各1份。嗣上訴人以按民間月息4分之方式計息 （即每萬元每月400元）為由，而預先扣除500萬元共3個月 之利息60萬元（但兩造並未約定利息僅約定違約金），僅交 付被上訴人現金440萬元。此後，被上訴人陸續經由陳清鴻 將借款返還，至101年5月2日止，借款不到500萬元，而被上 訴人經由陳清鴻共計已還款至少1,723萬1,683元，早已還清 借款。詎上訴人拒將抵押權塗銷，其所持有被上訴人簽發之 借據及本票亦不返還，被上訴人因已清償亦未再給付上訴人 。嗣上訴人竟向臺灣新北地方法院(下稱新北地院)聲請拍賣 抵押物，被上訴人見其聲請之意旨所示抵押權及債權金額， 與當初設定之事實有異，蓋被上訴人並未於100年11月16日 為抵押權變更，乃向地政事務所閱覽書類，始發覺上訴人竟 持被上訴人於99年11月間設定最高限額抵押權750萬元時所 交付多餘之印鑑證明，而於100年11月16日以偽造之印鑑章 蓋用抵押權變更契約書。此經比對印文乍視雷同，但仔細觀 察仍有差異可證，則上訴人於100年11月16日所為抵押權變 更登記之申請，自係偽造不實。 ㈡另上訴人聲請拍賣抵押物裁定時，提出與兩造借款無關之本 票，並主張其為被上訴人簽署，意圖混淆。蓋被上訴人原欲 借之440萬元之借款，實際上係張奇令借予陳清鴻，雖與陳 清鴻另向張奇令借款200萬元之借款債務共同返還，但實際 借款總金額640萬元。退步言，即依張奇令之證詞，則張奇 令出借之借款亦僅455萬元，則本件如有利息之約定，亦僅 能按455萬元計息。而陳清鴻借款部分與被上訴人無關，被 上訴人供擔保之抵押權，僅有被上訴人原欲向上訴人借款之 440萬元(或455萬元)部分。又被上訴人本意係向上訴人借貸 ，故亦係以此前提設定抵押予上訴人，但於本件訴訟過程中 ，始知悉上訴人對借貸及抵押權設定均無所悉，均為張奇令 所為，則足證上訴人與被上訴人間並無借貸意思之合致，亦 無抵押權設定意思之合致，兩造間並無借貸契約關係之存在 ，故就本件而言，兩造間既無借貸關係，則上訴人對被上訴 人即無債權存在，亦無抵押權設定之物權關係之存在，縱使 存在，亦已清償。此可由證人張奇令於103年3月4日言詞辯 論之證詞可證。 ㈢又依依證人所述，本件所有用以還款之支票均為本金加計利 息而其經手借貸之款項總共僅800萬元，縱使經由陳清鴻換 票者係為兌現前次之支票，惟確有加計利息，且所有兌現之 支票其他人所持之支票，則所有支票共1,723萬1,683元均已 由及張奇令收受，而為被上訴人及陳清鴻用以支付共640萬 元之借貸款項，因此，本件有無清償自應以1,723萬1,683元 是否足供清償640萬元之本息為計算之依據。 ㈣至於100年11月16日抵押權變更設定，證人證稱被上訴人交 付印章予其保管一年云云，與上訴人書狀之主張不一致，被 上訴人亦否認之，蓋被上訴人從未將印章交付，足徵被上訴 人所陳稱該變更設定之印文係上訴人及張奇令所偽造為事實 。至借款迄101年5月2日，短短不到一年六個月由陳清鴻交 付張奇令已還款至少1,723萬1,683元，被上訴人早就將借款 還清；此除可由上訴人訴訟代理人詢問張奇令之證詞證明， 換言之，上訴人亦承認其與被上訴人間並無借貸關係甚明。 而本件係經由張奇令借款440萬元，及由張奇令收受被上訴 人用以清償上訴人借款本金及利息之支票合計共1,723萬1,6 83元，此外，兩造之間除並無其他任何債權債務關係，故在 陳清鴻與張奇令間僅有系爭440萬元借貸關係，而陳清鴻嗣 於張奇令預扣4月之利息之期間過後，開始清償張奇令，並 以支票為之，則被上訴人交付上訴人之支票係以之清償系爭 借款之本利甚明，此亦經張奇令證述確有收到原審準備書一 狀原證五附表所示之支票無誤。又除民法第205條所定利息 外，不得以折扣或其他方法巧取利益，亦為同法第206條所 明定，則於消費借貸中，如貸與人自貸與金額中預扣利息， 該預扣部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本額之一部 ，此亦有最高法院29年上字第1306號著有判例可資參照。則 陳清鴻已清償本件借款，毫無疑問。 ㈤被上訴人借款縱以500萬元為計算之本金，2年內陸續償還達 1,723萬1,683元，不論係按前述年息百分之36抑或百分之10 9.5違約金計算，上訴人所得請求之利息或違約金均顯然過 高，超過年息百分之20部分，無論係利息抑或違約金上訴人 本已不得請求。即以百分之20之部分而言，衡諸當前銀行利 息已降至年息百分之1以下之微利甚至幾無利息之利率現況 ，百分之20之利息及違約金，亦顯屬過高。加以被上訴人借 款後確實已竭力攤還，爰請求依法予以酌減本件之利息及違 約金至法定利率即年利率百分之5，逾此，其餘上訴人向被 上訴人收取之部分自屬不當得利。上訴人亦無從就超過酌減 之部分更向被上訴人請求，則經酌減利息及違約金後，參諸 被上訴人已清償之金額共1,723萬1,683元，被上訴人更已悉 為清償，上訴人對被上訴人自無系爭債權之存在更明。 ㈥爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟。並聲明： 新北地院102年度司執字第10804號拍賣抵押物強制執行事件 所為之強制執行程序應於撤銷。嗣原審判決如聲明，上訴人 不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯： ㈠被上訴人與陳清鴻有資金需求，共同透過張奇令向上訴人借 款，經上訴人應允並委由張奇令代為出面交付借貸款項時， 被上訴人與陳清鴻除共同簽發原證2之本票及原證3之借款借 據暨契約書外，並以系爭房屋設定抵押權予上訴人以為還款 之擔保。被上訴人與陳清鴻於99年11月18日、99年11月22日 經由張奇令向上訴人借得400萬及100萬元，約定利息3分， 即合計每月利息15萬元，並約定3個月還款、預扣3個月利息 45萬元，實際交付455萬元、至今借款未清償且積欠利息。 另陳清鴻與張奇令間另有他筆借款（即陳清鴻以簽發伊個人 支票方式陸續向張奇令借款），經陳清鴻與張奇令於100年8 月17日結算，陳清鴻尚積欠300萬元之借款未清償，陳清鴻 遂於當日開立面額300萬元之本票交付張奇令以為還款之擔 保。以被上訴人所提原證4之支票付款明細表即足以證明「 被上訴人、陳清鴻與上訴人之借款確有利息之約定」及「被 上訴人所主張之400萬及100萬元借款外，尚有其他『以票借 款』之借款」等事實。被上訴人主張因急於還款而不自知清 償金額已超過借款金額云云顯悖於常情且與經驗法則不符， 要無可採。 ㈡上訴人於98年間將先前投資「京熙科技股份有限公司」(下 稱京熙公司)之款項陸續取回，並將累計取回之數百萬元款 項交付予上訴人之子張奇令，委由張奇令在外放款賺取利息 ；期間遇有放款案件之債務人清償借款，張奇令亦將款項返 還上訴人。嗣上訴人再於99年12月30日，自板信商業銀行中 和分行(下稱板信中和分行)、帳號00000000000000號帳戶內 轉帳571萬元予張奇令於同分行開立、帳號00000000000000 號帳戶內，之後亦陸續將國華人壽保險公司給付之保險金領 出交予張奇令對外放款生息。是以，上訴人確有交付款項予 張奇令，委由張奇令貸放款項予被上訴人及陳清鴻以賺取利 息之事實。 ㈢被上訴人將系爭房地設定有1,050萬元之最高限額抵押權予 上訴人，該抵押權擔保之債權包括上訴人透過張奇令借予被 上訴人之500萬元本金及借予陳清鴻之300萬元本金、共800 萬元之借款。而陳清鴻積欠上訴人300萬元借款之緣由，則 係陳清鴻自100年5月16日起至100年8月17日止，陸續以簽發 遠期支票方式向張奇令借款，張奇令再以上訴人之資金交付 予陳清鴻，待日後陳清鳩簽發之支票兌現以清償借款；惟有 時支票發票日屆至時，陳清鴻因支存帳戶存款不足，為恐支 票跳票，張奇令遂另再以上訴人資金、交付「票款」與「支 存帳戶餘額」之差額予陳清鴻存入支存帳戶以過票。嗣陳清 鴻與張奇令於100年8月17日結算「支票借款」之欠款金額為 300萬元，陳清鴻始於是日簽發面額300萬元之本票予張奇令 收執。若被上訴人已清償其債務，則何以陳清鴻仍於100年8 月17日簽發300萬元本票予張奇令？甚且自100年10月起至10 1年4月間止，仍陸續簽發吳淑娟之新光銀行林森北路分行支 票予張奇令以繳付借款利息？此舉顯悖常情之處，益證原審 認定被上訴人及陳清鴻積欠上訴人之借款已全部清償云云， 實屬有誤。 ㈣系爭借款之出款人均為上訴人，張奇令為上訴人之子而為上 訴人之代理人，上訴人從未主張或抗辯與張奇令間存有借名 關係，上訴人係出資委由張奇令代理上訴人對外貸放款項以 賺取利息。 ㈤上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。 三、得心證之理由： ㈠被上訴人主張其好友陳清鴻有資金需求，乃情商其出名，透 過張令奇向上訴人借款，而由被上訴人提供所有系爭房屋設 定750萬元之最高限額抵押權予上訴人，分別於99年11月18 日、同年11月22日借款400萬元、100萬元，合計500萬元， 被上訴人並開立本票面額各500萬元及150萬元之本票2紙為 擔保，及書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借款金額各600萬 元、150萬元，未記載借款期限之借款借據暨契約書各1份， 故其亦係以此前提設定抵押予上訴人，但於本件訴訟過程中 始知悉上訴人對借貸及抵押權設定均無所悉，均為張奇令所 為，則足證上訴人與被上訴人間並無借貸意思之合致，亦無 抵押權設定意思之合致，兩造間並無借貸契約關係之存在。 又陳清鴻另於100年8月17日向張奇令借款並簽發面額300萬 元之本票為擔保，上訴人則於100年11月16日將抵押權登記 申請變更為1,050萬元，嗣上訴人於101年10月11日以被上訴 人對其負債1,050萬元，屆期未清償為由，向新北地院聲請 拍賣抵押物等情，業據提出抵押權設定契約書、本票、借款 借據暨契約書、民事拍賣抵押物聲請狀等件為證（見原審卷 (一)第10至18、22至24、26至29頁），上訴人固不爭執上開 證物真正，惟以上開辯詞置辯。經查： ⒈證人即上訴人之子張奇令於原審證稱，當初都是由伊接洽 ，陳清鴻與被上訴人拿系爭房屋來作擔保向伊借錢，第一 筆係500萬元，伊答應陳清鴻與被上訴人750萬元，故伊先 設定擔保額750萬元抵押權，後來陳清鴻又陸陸續續多借 ，故追加設定到1000多萬元，被上訴人以系爭房地為擔保 所借之款項800萬元係伊的錢，係借母親即上訴人名字來 設定的，陳清鴻後來陸陸續續向伊借300萬元，因為陳清 鴻跟地下錢莊借錢要過票，所以伊借給陳清鴻三張票。有 收到原證4附表所列，發票人分別為陳清鴻、吳淑娟之各 紙支票，金額比較小的都是利息票。如15、12、9、6、3 萬元，伊與被上訴人、陳清鴻之間的借款部分，伊有向上 訴人說要用上訴人的名義，但錢是伊的，伊只是向上訴人 稱會用上訴人的名義設定，上訴人不知道細節、伊總共借 被上訴人及陳清鴻800萬元，被上訴人、陳清鴻一起來拿5 00萬元，後來的300萬元是由陳清鴻拿走，伊有委託代書 辦理抵押權設定增加至1,050萬元，伊有告知陳清鴻、被 上訴人、上訴人不知道等語(見原審卷(一)第200頁背面至 第204頁)。可見800萬元借款實際應為證人張奇令所有， 並由張奇令出借交付款項予被上訴人、陳鴻清，上訴人僅 係由張奇令以其名義辦理抵押權設定而已，有關本件抵押 借款事實，上訴人均毫無所悉，此觀陳清鴻因本件借款而 交付張奇令之支票，均由張奇令、張功令帳戶兌現（見原 審卷(一)第147至150頁）亦明，益證兩造間並無借貸契約 關係之存在，亦非兩造合意設定系爭抵押權契約。 ⒉雖上訴人辯稱張奇令證稱錢都是他的，是不正確，因張奇 令資金來源均來自上訴人，上訴人於98年間將先前投資京 熙公司之款項陸續取回，並將累計取回之數百萬元款項交 付予張奇令，委由張奇令在外放款賺取利息；期間遇有放 款案件之債務人清償借款，張奇令亦將款項返還上訴人等 語，並提出上訴人、張奇令板信中和分行存摺明細為證( 見本院卷第47至58頁)，惟查，證人張奇令為上訴人之子 ，若非事實，當不至於為上開不利上訴人之證言，且審之 上開存摺明細內容，固有京熙公司匯款入上訴人帳戶之情 ，惟在上訴人借款之99年11月間，上訴人之存款餘額均未 達百萬元，則是否係上訴人交付500萬元款項予張奇令， 而由張奇令代理貸與上訴人，已有可疑，又查上訴人固於 99年12月30日轉帳存款571萬元，並同日轉帳存入張奇令 之帳戶中，然上開金額及匯款期間，均與500萬元借款金 額及時間不符，亦無法證明被上訴人所借款項係出自上訴 人，況上訴人與張奇令之帳戶間，縱有匯款往來，亦屬上 訴人與張奇令間之內部資金往來關係，與被上訴人無關， 若上訴人確由張奇令代理而與被上訴人間成立借貸法律關 係，則上訴人大可委由張奇令將借款金額直接匯予或提款 交付被上訴人，以證明有交付借款之事實，而非大費週章 地將款項匯入張奇令帳戶，再由張奇令交付予上訴人，故 實有違常情，是上訴人所辯，自無可取。 ⒊至上訴人另聲請函查張奇令之安泰商業銀行南門分行之自 100年3月1日起至100年9月30日止之交易明細紀錄資料， 以說明陳清鴻向張奇令借款之資金流向等語，惟查本件爭 點之一在於上訴人與被上訴人間有無借貸關係，是陳清鴻 與張奇令間因借款而資金往來之證明，僅益證上訴人並非 借貸關係當事人而已，並無法證明兩造間有借貸關係，是 上訴人此部分聲請，即無必要，縱為調閱，亦無法作為有 利於上訴人之認定，併此敘明。 ⒋從而，本件係張奇令以自己所有款項，交付借款予被上訴 人、陳清鴻，而非張奇令以上訴人代理人身分，將上訴人 所有款項交付被上訴人、陳清鴻，是上訴人並未將系爭抵 押權所擔保借款債權之款項交付被上訴人、陳清鴻，則被 上訴人主張伊本意雖係委由陳清鴻向上訴人借貸，並非向 張奇令為之，但因張奇令之直接介入，顯已阻斷被上訴人 原意在與上訴人間為借貸及抵押權設定之意思，兩造間即 無借貸意思及抵押權設定意思之合致，亦欠缺借貸之要物 性等情，即屬有據，兩造間並無借貸關係，亦無抵押權設 定之物權關係存在。 ㈡按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。查本件尚難認上訴人對被上訴人有系 爭抵押權擔保之借款債權存在，已如前述，揆諸前開規定， 被上訴人主張上訴人就新北地院102年度司執字第10804號拍 賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等情，應屬 有據。 ㈢另因本件借貸法律關係非存於兩造間，已如前述，是被上訴 人對張奇令是否已清償該借貸債務，即與本件無關，爰不另 為審酌，附此敘明。 四、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 新北地院102年度司執字第10804號拍賣抵押物強制執行事件 之強制執行程序應予撤銷，自屬正當，應予准許。從而原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 民事第二十三庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 李昆霖 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 書記官 秦慧榮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。